DIREITO PENAL E USO PESSOAL DAS DROGAS

DIREITO PENAL E USO PESSOAL DAS DROGAS[1]

Alana Sara Araújo e Juliana Nunes Lamar[2] 

RESUMO

A atuação do Direito Penal está presente no cotidiano da sociedade inclusive ao tratar do uso das drogas em relação ao seu consumo pessoal. Este presente trabalho tem por objetivo verificar como se dá tal atuação por parte do Estado, a partir da análise das Leis nº 6.368/1976 e Lei nº 11.343/2006, questionando-se o modo de como o uso pessoal das drogas é tratado, considerando suas questões polêmicas bem como o posicionamento sobre a despenalização ou a descriminalização da tal conduta segundo alguns doutrinadores. Analisará também até que ponto se deve ter uma atuação intervencionista por parte do Estado sem agredir o direito individual do usuário bem como a disposição do seu próprio corpo utilizando-se da sua liberdade. Para tal, este trabalho realizará um levantamento bibliográfico de artigos e livros.

PALAVRAS-CHAVE: Consumo pessoal; Intervencionismo; Direitos; Despenalização; Descriminalização. 

INTRODUÇÃO

            O assunto drogas vem sendo cada vez mais debatido na sociedade, ganhando destaque nas questões de política criminal. O uso de substâncias psicoativas sempre existiu e gerou controvérsias diante dos valores sociais cultivados pelas diferentes sociedades. Tidas como substâncias ilícitas, as drogas são reprimidas, visto que estão ainda relacionadas a práticas violentas e a vícios de consumo.  

Na Lei 6.368 de 1976 o Estado tinha a droga como o inimigo, o Direito penal reprimia inclusive o uso pessoal, punindo com pena de detenção de seis meses a dois anos o agente que mantivesse tal conduta criminosa. Dessa forma, o Brasil adotou uma política proibicionista, de combate às drogas, que tem sido criticada por manifestar-se ineficaz para resolução do problema. Apesar do viés repressivo, a Lei 11.343 de 2006, a “nova” Lei das drogas, representou certo avanço no pensamento político criminal brasileiro, caracterizando-se por um tratamento penal mais brando e reconhecendo a ideia de prevenção.

            Porém, o sistema penal manteve o porte de drogas para uso pessoal como conduta criminosa, mesmo com o fim da pena privativa de liberdade, e dessa forma, a nova Lei parece preservar a antiga política de proibição ineficaz. Essa política intervencionista e repressiva dos direitos individuais dos cidadãos fere princípios como autonomia individual e intimidade, o que levanta um questionamento de até que ponto o Estado é livre para interferir na esfera individual do sujeito de direito e a partir de que momento ele estaria submetendo tal sujeito a uma punição desproporcional.

1  A ATUAÇÃO DO DIREITO PENAL

Segundo Capez (2006), o Direito Penal é um ramo que estuda as definições dos crimes e consequentemente a cominação de suas penas, sendo necessária sua justa aplicação, detendo a função de selecionar os comportamentos humanos que são mais graves e “perigosos” para a convivência coletiva, capaz de colocar em risco determinados valores fundamentais.

Sua principal finalidade na modernidade é a prevenção, uma vez que estabelecendo normas proibitivas e aplicando suas respectivas sanções, procura-se evitar a prática de tais condutas, traduzindo a ideia que o “apenado” lesionou não só aquela vítima, mas como também uma sociedade por inteiro. E, para que suas ações tenham legitimidade é imprescindível que atue na menor limitação possível dos direitos individuais sob pena de colocar em risco a sua própria legitimidade que é do Estado, e a sua eficácia social.

No Estado Democrático de Direito considerado como atual, que se fundamenta na soberania popular visando garantir direitos fundamentais dos indivíduos como a razoabilidade, a liberdade e a igualdade mediante a construção de uma sociedade livre justa e solidária. Sendo que o Direito Penal não apenas descreve um fato como infração penal, mas sim seleciona tipos incriminadores que estão relacionados com a lesividade social emanando da sociedade, devendo buscar a justiça e o sentido de eficácia adequando-se aos princípios constitucionais estabelecidos uma vez que eles constroem todo o alicerce das normas das demais searas do ordenamento jurídico brasileiro. 

A norma penal, portanto, em um Estado Democrático de Direito não é somente aquela que formalmente descreve um fato como infração penal, pouco importando se ele ofende ou não um sentimento social de justiça; ao contrário, sob pena de colidir com a constituição, o tipo incriminador deverá obrigatoriamente selecionar, dentre todos os comportamentos humanos, somente aqueles que possuem real lesividade social. (CAPEZ, 2006, p. 9)

Como afirmado, é da Constituição Federal de 1988 que partem os princípios norteadores de todos os campos da atuação humana inclusive na área penal, que tem a dignidade humana como fonte de partida para todos os outros. Sendo assim, o Estado deve exercer seu pode punitivo e sua legitimidade conforme os princípios que são estabelecidos na Lei Maior sob pena de ter um exercício inconstitucional. E para tal atuação, é necessário orientar o legislador a aplicação de um sistema de controle penal que deve ter um caráter fragmentário quando o legislador precisa ser cauteloso ao selecionar os comportamentos que vai definir como delitos, e subsidiário já que deve valer-se de outros meios antes do enquadramento nesse ramo.

Portanto, a intervenção mínima do Estado considera que o Direito Penal deve ter sua atuação somente quando os demais ramos não puderem mais agir ou quando falharem. Devendo assim, ser aplicado quando estritamente necessário para a proteção de bens jurídicos indispensáveis, para que a sociedade não se sinta invasiva e tenha sua liberdade limitada o que, na tutela do uso pessoal de drogas tem sendo questionada por não saber até quando essa intervenção deve ou não ser permitida sem violar o desejo do indivíduo. 

2  A TUTELA DO USO PESSOAL DAS DROGAS FEITA PELO DIREITO PENAL

2.1 Na Lei n º 6.368/1976

A Lei nº 6368, que entrou em vigor em 1976, combatia as drogas de maneira mais severa que a Lei atual. Para tal Lei, tendo ou não cometido o delito, tanto o dependente químico como o criminoso, eram tidos como “perigo social” e com isso tinham que passar por tratamentos e recuperações. As drogas eram então consideradas mais importantes que o motivo pelo qual os levou a praticar tal ato, seja ele o consumo ou dependência química (DO ROSÁRIO, 2008).

A referida Lei tratava de uma forma simples o usuário de drogas e o traficante, visto que ambos recebiam basicamente o mesmo tratamento penal. A mesma diferenciou o tratamento punitivo entre porte e comércio de drogas ilícitas, no entanto, aprofundou a repressão, alterando penas, criminalizando mais condutas e inserindo causas de aumento de pena. 

O porte para consumo próprio era previsto no artigo 16, que trazia como tipos penais as condutas de adquirir, guardar ou trazer consigo substância entorpecente para uso próprio, e a pena de cárcere e multa como punição. Para tal Lei, era dever de toda a sociedade colaborar com a repressão do consumo e comércio de drogas, além disso, o tratamento médico foi estabelecido como obrigatoriedade por caracterizar-se como forma de prevenção do delito.

 A Lei n º 6368 trouxe então, a suposição de que, se não devidamente tratado, o dependente é potencial criminoso e assim, o Estado abandonaria a idéia de voluntariedade no tratamento, tomando para si a aplicação da medida (CASAGRANDE, 2010).

2.2  Na Lei n º 11.343/2006

Na vigência da Lei 6.368, a visão dos legisladores com o intuito de proibir a venda ou o consumo de entorpecentes foi se modificando, passando a caracterizar-se por uma visão abolicionista. A partir do momento em que a pena privativa de liberdade não estava mais surtindo resultado algum para a repreensão do consumo pessoal, tendo inclusive aumentado a criminalidade, os legisladores perceberam a necessidade de uma punição mais eficaz e que obtesse um resultado positivo.

Assim, em 2006, foi aprovada pelo Congresso Nacional a Lei nº 11.343, denominada “Lei de Drogas”, com a pretensão de regular de forma mais clara a questão das drogas, tipificando novas condutas e majorando penas, além da criação de novas figuras penais. Nela, a prevenção ganhou maior destaque, além da atenção dada ao “doente” e a reinserção deste na sociedade. Para isso, a nova lei trouxe uma diferenciação entre o doente, ou seja, o usuário de drogas, e o delinqüente, o que trafica tais substancias ilícitas, além de outras diferenciações, como entre usuário e dependente, mas que na prática não são muito perceptíveis.

Dessa forma, a partir da nova Lei, esse dependente químico foi beneficiado pela preocupação do legislador, através da assistência dada e da menor punibilidade de suas condutas, entre elas em relação ao porte de drogas para uso próprio no artigo 28, que regulamenta:

Art. 28.  Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

I - advertência sobre os efeitos das drogas;

II - prestação de serviços à comunidade;

III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

§ 1o  Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica.

§ 2o  Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

§ 3o  As penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 5 (cinco) meses.

§ 4o  Em caso de reincidência, as penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 10 (dez) meses.

§ 5o  A prestação de serviços à comunidade será cumprida em programas comunitários, entidades educacionais ou assistenciais, hospitais, estabelecimentos congêneres, públicos ou privados sem fins lucrativos, que se ocupem, preferencialmente, da prevenção do consumo ou da recuperação de usuários e dependentes de drogas.

§ 6o  Para garantia do cumprimento das medidas educativas a que se refere o caput, nos incisos I, II e III, a que injustificadamente se recuse o agente, poderá o juiz submetê-lo, sucessivamente a:

I - admoestação verbal;

II - multa.

§ 7o  O juiz determinará ao Poder Público que coloque à disposição do infrator, gratuitamente, estabelecimento de saúde, preferencialmente ambulatorial, para tratamento especializado.

A definição de se a conduta criminosa foi de consumo ou de tráfico só pode ser feita diante do caso concreto. De acordo com o parágrafo 2º do artigo citado, a definição depende do enquadramento do ato nas respectivas possibilidades. A Lei oferece ainda ao usuário, uma resposta punitiva diferenciada, mais branda, para que o tratamento devido (objetivando-se a recuperação desse usuário) seja realizado. Em outras palavras, a Lei manteve as condutas dos usuários criminalizadas, alterando apenas as sanções previstas, pois a pena privativa de liberdade deixou de ser aplicada em caso de porte de droga para uso pessoal, até mesmo em caso de reincidência.

Observa-se, portanto, a preocupação do legislador para com o dependente, que embora tenha tratado o assunto de forma mais branda, resguardou ainda a intervenção do juízo criminal diante da conduta praticada.

3  DESPENALIZAÇÃO X DESCRIMINALIZAÇÃO DESSA CONDUTA

Muitas são as divergências em relação à interpretação do conteúdo do artigo 28 uma vez que muitos entendem haver a sua despenalização e outros sua descriminalização.

Como já mencionado, na Lei anterior de drogas 6368/76, a conduta que era considerada como “crime” punida com detenção de dois a seis meses bem como o pagamento de multa, na nova Lei não é mais cominado a pena de prisão ao agente.

 Embora atualmente a sanção penal para esse artigo tenha caráter de penas alternativas como: advertências sobre os efeitos das drogas, prestação de serviços à comunidade bem como medidas socioeducativas, como programas de curso, não podendo ultrapassar o limite de cinco meses salvo quando reincidente, não está retirando assim o seu caráter criminoso, e sim apenas havendo apenas uma despenalização. A conduta tipificada no artigo 28 continua sendo crime, entretanto fora despenalizada uma vez que as sanções impostas não mais se referem às penas privativas de liberdade e sim de ressocialização do infrator. Tal despenalização consiste no resultado de todo um estudo sociológico-penal acerca da questão do uso de drogas, o qual concluiu ser ineficiente para o combate ao uso e também à prevenção, a pena privativa de liberdade, considerando ser mais eficiente no trato da questão, tratamentos psicológicos e médicos específicos. Conforme já foi julgado pelo Supremo Tribunal Federal recurso extraordinário nº 430105 bem como no Superior Tribunal de Justiça mediante o acórdão nº 73432.

Enquanto, para outros houve a descriminalização da conduta, que significa retirar dela o caráter de criminosa, deixando o fato descrito na lei penal de ser “crime”, mas continua com seu caráter de ilícito, como no caso para Luiz Flávio Gomes, a descriminalização formal:

Ora, se legalmente (no Brasil) ‘crime’ é a infração penal punida com reclusão ou detenção (quer isolada ou cumulativa ou alternativamente com multa), não há dúvida que a posse de droga para consumo pessoal (com a nova Lei) deixou de ser ‘crime’ porque as sanções impostas para essa conduta (advertência, prestação de serviços à comunidade e comparecimento a programas educativos – art. 28) não conduzem a nenhum tipo de prisão. Aliás, justamente por isso, tampouco essa conduta passou a ser contravenção penal (que se caracteriza pela imposição de prisão simples ou multa). Em outras palavras: a nova Lei de Drogas, no art. 28, descriminalizou a conduta da posse de droga para consumo pessoal. Retirou-lhe a etiqueta de ‘infração penal’ porque de modo algum permite a pena de prisão. E sem pena de prisão não se pode admitir a existência de infração ‘penal’ no nosso País. (GOMES, 2006, p.110)

Sendo assim, percebe-se que como a jurisprudência bem como a Doutrina brasileira tem uma opinião divergente, mesmo que a opinião majoritária seja adepta da despenalização, enfrentando uma grande polêmica na questão, inclusive quando doutrinadores como Greco Filho e Daniel Rassi (2008, p.44) já nem seguem as linhas citadas, afirmam que “A Lei não descriminalizou nem despenalizou a conduta de trazer consigo ou adquirir para uso pessoal nem transformou em contravenção. Houve alterações, abrandamento, mas a conduta continua incriminada”.

4 POSTURA INTERVENCIONISTA X DIREITO INDIVIDUAL

O Brasil adotou por muito tempo um sistema repressivo, comprometido com o combate ao tráfico e com a reprovação do consumo das drogas e para isso, fez uso de um sistema penal de controle rígido. Essa política proibicionista tem se mostrado ineficaz, devido aos danos e sofrimentos causados por esse discurso repressivo não só pelos indivíduos envolvidos com as drogas, mas por toda sociedade, que se vê assolada pela disseminação de doenças relacionadas ao consumo, incremento da violência, corrupção dos órgãos públicos entre outros.

Em relação ao porte de drogas para uso pessoal, apesar do fim da pena privativa de liberdade, observa-se que tal conduta ainda é considerada crime, o que demonstra a permanência da excessiva intervenção estatal nas escolhas de vida dos seus cidadãos.

 

A incriminação da conduta de porte de drogas para consumo pessoal viola princípios constitucionais, invadindo a esfera privada do usuário e desrespeitando sua autonomia. O modelo proibicionista aplicado à nossa legislação não apenas mostra-se ineficaz, como também configura desrespeito às garantias a que tanto lutamos para ter. (CASAGRANDE 2010).

 

Segundo o Princípio da Insignificância, não há razões para responsabilização penal dos fatos em que a lesividade ao bem jurídico tutelado é mínima ou irrelevante.  Diante de tal afirmação, a punibilidade do sujeito que porta quantidade pequena de droga para uso pessoal é questionável. Porém, há uma resistência para a aplicação do princípio mencionado, em relação à importância do bem jurídico que é a saúde pública, uma vez que não basta analisar somente a possibilidade (mínima) da afetação, mas também a desproporcionalidade entre o “crime” e sua punição, mesmo após o fim da pena privativa de liberdade. 

Ainda, apesar do uso de drogas ser moralmente condenável, o Direito não pode intervir desnecessariamente na esfera individual do cidadão, mesmo que tal ação seja nociva para o próprio sujeito, como no caso. Com relação a uma possível punibilidade, não haveria motivos para a conduta de portar quantidade ínfima de droga ser criminalizada, visto que não traz risco de lesividade ao bem jurídico objeto de proteção da Lei, e, dessa forma, a conduta seria atípica.

Segundo o artigo 12 da Declaração Universal dos Direitos Humanos, que todo homem tem direito a proteção da Lei contra interferências em sua vida privada, que venham afetar inclusive, sua honra e reputação bem como no artigo 17 do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos que:

 

1. Ninguém será objeto de ingerências arbitrárias ou ilegais na sua vida privada, na sua família, no seu domicílio ou na sua correspondência, nem de ataques ilegais à sua honra e reputação.
2. Toda a pessoa tem direito a proteção da lei contra essas ingerências ou esses ataques.

 

Assim, com vistas à proteção da saúde pública, o Direito Penal acaba por intervir nos direitos individuais desses cidadãos, que não representam real ameaça à ordem social e ao interesse público. Manter a criminalização do porte de drogas para consumo próprio é afetar não só princípios constitucionais como intimidade, autonomia individual, honra, reputação e vida privada como também a discriminação sofrida pelo usuário.  

Portanto, o sujeito que adquire a droga para uso pessoal, está na sua esfera de direito, ele é o responsável por sua saúde privada, sendo opção sua, decidir sobre o consumo ou não e dessa forma, ele não poderia ser punido por realizar tal decisão sendo que o mesmo é responsável pela disposição do seu próprio corpo e não precisa do consentimento do Estado para tal prática que, ao invés de solucionar o problema tende a aprofundá-lo.

 

 

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O presente trabalho buscou investigar a questão do porte de drogas para uso próprio e a atuação do Direito Penal Brasileiro diante de tal questão ao longo dos anos. Primeiramente na Lei 6.368, em que o uso pessoal era reprimido com pena de detenção, e depois, na Lei 11.343 de 2006, em que o uso de tais substâncias continuou caracterizando conduta criminosa, porém sem a pena privativa de liberdade. A chamada Nova Lei de Drogas, manteve então, o viés repressivo da atuação estatal nas escolhas individuais dos cidadãos, intervindo diretamente no modo de vida destes e passando a ser questionada por manter a afetação a princípios constitucionais como o da autonomia individual.

Dado o exposto, entendemos que essa política excessivamente intervencionista deve ser repensada, visto que as garantias individuais dos sujeitos não podem ser de modo algum afetadas em “defesa da saúde pública” ou do interesse coletivo. A escolha de consumir ou não a droga é do cidadão de direito e não do Estado, o direito inclusive, não deve ser confundido com a moral, pois, sabe-se que o uso de droga é moralmente condenado, mas regular inapropriadamente tal possibilidade caracteriza uma invasão à esfera de cada um. Dessa forma, concluímos que a defesa do bem estar coletivo é importante, mas ao invés do Direito Penal adotar uma política proibitiva de condutas, deveria se preocupar mais em tratar e reinserir essas pessoas na sociedade.

REFERÊNCIAS

 

 

 

CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal – Parte Geral. v.1. São Paulo: Saraiva, 2006.

CARVALHO, Geraldo Sanches. Drogas no contexto do Direito Penal Brasileiro. Disponível em: <http://www.imesc.sp.gov.br/pdf/artigo%206%20-%20DROGAS%20NO%20CONTEXTO%20DO%20DIREITO%20PENAL%20BRASILEIRO.pdf >. Acesso em: 27 out. 2011.

CASAGRANDE, Fernanda Fischer. O tratamento penal da conduta de porte de drogas para uso pessoal na Lei 11.343/06. Disponível em: <http://www.lume.ufrgs.br/bitstream/handle/10183/27089/000763629.pdf?sequence=1 >. Acesso em: 12 out.2011.

DO ROSÁRIO, Chintya. Lei antidrogas: despenalização ou descriminalização do porte de drogas para uso pessoal. Disponível em: <http://siaibib01.univali.br/pdf/Cinthya%20do%20Rosario.pdf>. Acesso em: 22 out. 2011.

GOMES, Luiz Fávio; BIANCHIN, Alice; OLIVEIRA, Willian Terra de. Nova Lei de Drogas comentada, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.

 FILHO, Vicente Greco; RASSI, João Daniel. Lei de Drogas Anotada. 2. ed. São Paulo:  Saraiva, 1008.

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