Direito Penal e Improbidade Administrativa

DIREITO PENAL E IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

 

Bianca assunção Goulart dos Santos[1]

Bruna Alvarenga Rodrigues Pereira

Lorena Lemos Marega

Mônica Borges Franco

Rafael Barroso Ferreira

Thaís Barbaresco Silva

 

Resumo

O Artigo traz como questionamento a possibilidade de aplicar o foro por prerrogativa de função em ações civis por improbidade administrativa. Para resolvê-lo, o artigo apontará a previsão legal da prerrogativa de foro e suas especificidades, além de analisar a natureza jurídica da ação civil por improbidade administrativa e entender a abrangência do princípio da moralidade. O método de pesquisa utilizado é o hipotético-dedutivo, baseando-se na pesquisa bibliográfica e jurisprudencial. Por fim, entende-se que a prerrogativa de foro não se aplica a às ações civis por improbidade administrativa, visto que esta possui caráter de ilícito civil. Ressalta-se que a benesse só é aplicada às ações penais que possuem como objeto, crime comum ou de responsabilidade praticado pelo legitimado.

 

Palavras-chave: Improbidade Administrativa. Foro Privilegiado. Direito Penal.

 

1. 1.      Introdução

O tema estabelecido para a elaboração do presente projeto é “Improbidade Administrativa e Direito Penal”, o qual buscará uma resposta para a seguinte problemática: A prerrogativa de foro aplica-se às ações civis por improbidade administrativa?

O artigo trabalhará a questão supramencionada realizando um intenso estudo sobre o assunto, buscando uma resposta com base no ordenamento jurídico, em doutrinas e em recentes entendimentos dos Tribunais acerca do tema.

Para tanto, será realizada uma análise acerca da ação e omissão no exercício da função pública, caracterizando uma violação dos deveres de moralidade, legalidade e eficiência do serviço público. Pontos chaves sobre improbidade administrativa serão colocados em perspectiva, objetivando mostrar sua presença na realidade política do país, bem como as formas de puni-la.

Oportuno se faz ressaltar que a questão do foro privilegiado será o enfoque do presente trabalho, discutindo se, perante as normas estabelecidas e do entendimento jurisprudencial, quem terá a competência para processar e julgar as ações civis por improbidade administrativa em caso de ser parte de tal ação o agente político, bem como esclarecer a natureza dos ilícitos elencados na Lei 8.429/92, evidenciando a possibilidade de aplicação, ou não, do foro privilegiado.

A análise proposta condiz com a atualidade do cenário brasileiro e muito se tem explanado acerca da natureza jurídica dos ilícitos considerados ímprobos, sendo que esta conceituação esclarecia a possibilidade de prerrogativa de foro. Justifica-se, desta forma, o estudo atual do tema e as conseqüências que o foro por prerrogativa traz para a punição dos agentes políticos que não agem conforme a probidade.

A pesquisa, portanto, visa demonstrar se existe a possibilidade de prerrogativa de foro em ações relacionadas a atos de improbidade administrativa. Contudo, para que esta meta seja alcançada o projeto apontará a previsão legal da prerrogativa de foro e suas especificidades, além de analisar a natureza jurídica da improbidade administrativa e entender a abrangência do principio da moralidade..

A conclusão da pesquisa deu-se mediante análise jurisprudencial e doutrinária, que considera a não aplicação da prerrogativa de foro no julgamento das ações civis por improbidade administrativa, visto que esta possui caráter civil. Ressaltando que, o foro privilegiado só pode ser gozado pelo beneficiário em casos de crime comum, destarte, apenas em ilícitos de caráter penal.

 

1. 2.      Princípio da Moralidade Administrativa

 

O princípio da moralidade exige que o administrador se baseie em conceitos éticos. A moralidade está associada à legalidade, se uma conduta é imoral, deve ser invalidada. Violá-los implicará violação ao próprio Direito, configurando ilicitude que as sujeita a conduta viciada a invalidação, entretanto tal princípio assumiu foros de pauta jurídica na conformidade do artigo 37 da Constituição Federal de 1988. Compreendem-se em seu âmbito, os chamados princípios da lealdade e boa fé que asseguram a boa administração e a disciplina interna na administração pública.

A inclusão do princípio da moralidade administrativa entre os princípios constitucionais impostos à Administração é mais recente porque ocorreu apenas com Constituição Federal de 1988. A moral administrativa deve ser entendida como mínimo que se espera do Administrador Público na sua conduta interna, segundo as normas do órgão e da Administração Pública.

Além disso, quando se tenta evidenciar aplicação do princípio da moralidade aos casos concretos muitas vezes é possível enxergar a incidência de outros princípios, como o da impessoalidade ou da proporcionalidade, o que reduziria também o interesse prático nesse princípio. Ressalta-se ainda, o fato de que a boa-fé objetiva leva em conta apenas o aspecto externo da conduta, diferentemente da boa-fé subjetiva que considera a intenção do agente.

É possível falar também em legalidade em sentido amplo, para abranger não só a obediência à lei, mas também a observância dos princípios e valores que estão na base do ordenamento jurídico. Nesse sentindo amplo, a legalidade absorveu todos os princípios, inclusive o da moralidade. No sentido estrito, a legalidade exige obediência à lei, enquanto a moralidade exige basicamente honestidade, observância das regras de boa administração, atendimento ao interesse público, boa fé, lealdade. 

GARCIA e ALVES (2004, p.84), fazem a diferenciação básica entre o respeito à moralidade e à legalidade administrativas:

O princípio da legalidade exige a adequação do ato à lei, enquanto que o da moralidade torna obrigatório que o móvel do agente e o objetivo visado estejam em harmonia com o dever de bem administrar. Ainda que os contornos do ato estejam superpostos à lei, será ele inválido se resultar de caprichos pessoais do administrador, afastando-se do dever de bem administrar e da consecução do bem comum.

O bom funcionamento da máquina pública, portanto, está baseada na conduta moralmente correta de seus agentes, bem como no firme seguimento das normas que regulamentam o desempenho daqueles que servem à Administração Pública.

No entanto, há aqueles que, aproveitando de sua condição como servidor ou como agente político, desvia-se da finalidade para qual trabalha e usa sua função pública em prol de interesses pessoais. Momento em que surge a Lei 8.429 de 1992 para obstar tais condutas irregulares e punir seus autores.

1. 3.      Lei Federal nº 8.429/92

3.1.Histórico

Na Administração Pública não basta apenas à legalidade formal, mas se faz necessário a observância da boa-fé, bem como de princípios éticos. A improbidade administrativa como ato ilícito é descrita no direito brasileiro positivado, porém, não se trata apenas de um conceito jurídico, trata-se de um conceito de valores.

Ao longo de sua história, a população busca a melhor maneira de controlar a administração pública, organizando socialmente o meio em que vive, buscando sempre remover todos os indícios de desonestidade e de imoralidade presentes na sociedade, de forma que o bem público não passe a ser usufruído erroneamente, mas com base nas necessidades do cidadão.

A Carta Magna de 1988 inovou ao acrescentar o ato de improbidade no capítulo da Administração Pública, porém, antes de tal fato, existia, constante na legislação brasileira, sanções para serem aplicadas nos atos que ocasionavam prejuízos para a Fazenda Pública, bem como o enriquecimento injustificado, também conhecido como locupletamento ilícito.

Com o surgimento da Lei 8429/92, a chamada Lei de Improbidade Administrativa, o indivíduo passou a ter esperanças de uma sociedade mais digna, sendo tal lei aplicada em casos contra a administração pública, onde o próprio administrador desvia-se de suas obrigações, em busca do bem pessoal, com o objetivo de se favorecer de tal proveito, que lhe é cabível.

3.2. Espécies de improbidade

Segundo Maria Sylvia DI PIETRO (2011, p.659) são três as espécies de improbidade administrativa:

Note-se que essa lei definiu os atos de improbidade em três dispositivos: no artigo 9º, cuida dos atos de improbidade administrativa que importam enriquecimento ilícito; no artigo 10, trata dos atos de improbidade administrativa que causam prejuízo ao erário; e no artigo 11, indica os atos de improbidade administratica que atentam contra os princípios da administração pública.

Os atos que causam enriquecimento ilícito, são aqueles que, indevidamente, aumentam o patrimônio dos agentes públicos, em razão de sua função. Para a realização de tal ato é necessário que haja o preenchimento de 4 (quatro) requisitos: dolo do agente, obtenção de vantagem patrimonial pelo agente, ilicitude da vantagem obtida e existência de nexo causal entre o exercício da função e a vantagem indevida. Os atos que geram prejuízo ao erário, são aqueles que afetam negativamente o patrimônio público em seu sentido estrito, enumerados no artigo 10 da Lei 8.429/92, e por fim, os atos que ofendem os princípios da administração pública, são aqueles que atentam contra os princípios norteadores da Administração Pública, elencados no artigo 11 da lei em questão.

Ressalta-se que a lesão aos princípios impostos à Administração Pública é considerada ato de improbidade, sendo necessário apenas evidenciar o dano à moralidade administrativa.

3.3.Sanções

Várias são as sanções aplicáveis para os indivíduos que cometem crimes contra a administração pública, previstas no art.37 § 4° da CF/88:

Art.37. Aadministração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

§ 4º - Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.

 

Deve-se observar que a improbidade administrativa, se enquadrada em crime demandado pelo Código Penal ou por sua legislação complementar, será considerado um ilícito penal. Bem como, se tal ato ímprobo, for cometido por servidor público, este corresponderá a um ilícito administrativo, assim como explica Maria Sylvia Zanella DI PIETRO (2011. p.665):

A natureza das medidas previstas no disposto constitucional está a indicar que a improbidade administrativa, embora possa ter conseqüência na esfera criminal, com a concomitante instauração de processo criminal (se for o caso) e na esfera administrativa (com a perda da função pública e a instauração de processo administrativo concomitante) caracteriza um ilícito de natureza civil e política, porque pode implicar a suspensão dos direitos políticos e indisponibilidade dos bens e o ressarcimento dos danos causados ao erário.

 

Para que ocorra a aplicação das sanções descritas na Lei de Improbidade Administrativa, deve-se respeitar a presença de importantes elementos: o sujeito passivo; o sujeito ativo; ato danoso; dolo ou culpa.

O sujeito passivo é descrito no artigo 1º da Lei nº 8.429, se tratando das entidades que podem ser atentadas por atos de improbidade administrativa:

Art. 1° Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, serão punidos na forma desta lei.

        Parágrafo único. Estão também sujeitos às penalidades desta lei os atos de improbidade praticados contra o patrimônio de entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público bem como daquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, limitando-se, nestes casos, a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos.

Já o sujeito ativo, segundo a lei de improbidade administrativa, são os agentes públicos e os terceiros que mesmo não exercendo função pública contribuem com o ato de improbidade, se beneficiando de qualquer forma.

Tal ato deve ser exercido no exercício da função pública, de modo que, mesmo quando realizado por terceiros, que não se encaixe na definição de agente público, o resultado possuirá algum reflexo junto à função do agente em questão.

Apesar da lei não mencionar “ato de improbidade”, entende-se que o termo em questão não se limita ao ato administrativo, podendo ser também, uma omissão ou uma conduta ímproba.

Para que haja inserção na lei de improbidade administrativa deve-se exigir a existência do dolo ou culpa por parte do sujeito ativo, requisitando, ao menos má-fé que reverta em um comportamento desmoralizado, conforme preceitua DI PIETRO (2011. p.676):

No caso da lei de improbidade, a presença do elemento subjetivo é tanto mais relevante pelo fato de ser objetivo primordial do legislador constituinte o de assegurar a probidade, a moralidade, a honestidade dentro da Administração Pública. Sem um mínimo de má-fé, não se pode cogitar da aplicação de penalidades tão severas como a suspensão dos direitos políticos e a perda da função pública.

Combinado todos os elementos acima expostos, tem-se a configuração do ato de improbidade administrativa, que deverá ser levado à juízo através de Ação Civil Pública, aplicando-se a lei desta, qual seja a Lei nº 7.347/95 no que couber, pelos legitimados do artigo 1º da Lei 8.429/92, dentre eles o Ministério Público. Observa-se, portanto, que o ordenamento jurídico concebeu como sendo civil a natureza jurídica da improbidade administrativa.

Neste sentido, esta pesquisa busca responder se os agentes de tais atos possuem o chamado foro por prerrogativa de função, instituto este presente no conjunto de leis brasileiras, inclusive na Constituição e que objetiva proteger os agentes públicos e políticos a exercer suas funções com segurança.

1. 4.      Da Prerrogativa de Foro

4.1.Conceito

A prerrogativa de foro pode ser definida como o direito vinculado a pessoas determinadas que, em decorrência do cargo ou função que desempenham, serão julgadas por Órgãos Superiores da Jurisdição. Tal competência dos órgãos julgadores é disciplinada na Constituição Federal, bem como no Código de Processo Penal, em Leis de Organização Judiciária e legislações estaduais.

A chamada competência originária ratione personae (em razão da pessoa), ou ratione muneris (em razão da função) institui que as pessoas que exercem funções com alta relevância política gozam do benefício de serem julgadas por órgão superior. Isto significa que, diferentemente de qualquer do povo e, em razão da importância de seus cargos, estas pessoas não terão seu processo e julgamento realizados por órgão comum, mas por órgãos de instância mais elevada.

Vale ressaltar a diferença entre prerrogativa de foro e foro privilegiado, pelo fato do último ser vedado pela Constituição Federal de 1988. O privilégio advém de um benefício concedido à determinada pessoa, possuidora de qualidades e atributos pessoais distintos, como no caso dela ser filho de pessoa influente no meio político. Por ser assim, o foro privilegiado fere o princípio da igualdade, na medida em que a Carta Magna, em seu artigo 5º, caput, prevê que todos possuem igualdade perante a lei.

Nas palavras de Fernando da Costa TOURINHO FILHO (2010, p. 329):

É verdade que a Lei Maior, no artigo 5º, caput, estabelece que ‘todos são iguais perante a lei’, Sendo, como efetivamente são, esse direito concedido a tais pessoas não conflitaria com referida igualdade? Obviamente não. Não se trata (...) de um privilégio, o que seria odioso, mas uma garantia, de elementar cautela, para amparar, a um só tempo, o responsável e a Justiça, (...) e para cercar o seu processo e julgamento de especiais garantias, protegendo-os contra eventuais pressões que os supostos responsáveis pudessem exercer sobre os órgãos jurisdicionais inferiores.

A prerrogativa está vinculada à função que é exercida pelo agente. Não é aqui levado em consideração as suas qualidades pessoais ou mesmo sua posição social; o que se analisa é o grau de relevância de sua função. Tal prerrogativa é do cargo, e não da pessoa do agente. Assim sendo, restou verificada a necessidade de não se confundir foro privilegiado e prerrogativa de foro, sendo esta última regulada pelo ordenamento jurídico brasileiro.

4.2.Competência e Aplicação

No Brasil, a competência por prerrogativa de função encontra sua base em diversas passagens na Constituição Federal, que determina os legitimados e os tribunais competentes, e, principalmente, no artigo 84, caput, do Código de Processo Penal. Rege tal dispositivo:

Art. 84. A competência pela prerrogativa de função é do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça, dos Tribunais Regionais Federais e Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal, relativamente às pessoas que devam responder perante eles por crimes comuns e de responsabilidade.

Tal artigo fundamenta ampla discussão, com divergências de opiniões acerca da constitucionalidade do dispositivo legal ou de sua afronta ao teor da Carta Magna. 

O Supremo Tribunal Federal, ao realizar o julgamento das ADI nº 2.797 e nº 2.860, declarou ser inconstitucional a Lei nº 10.628, que acrescentou ao mencionado artigo os parágrafos 1º e 2º. Assunto que será discutido no próximo tópico.

Os crimes de responsabilidade e os crimes comuns, portanto, terão seu julgamento realizado por órgão superior, aplicando-se a prerrogativa de foro. O Supremo Tribunal Federal, por exemplo, recebeu sua competência através da Carta Magna, que em seu artigo 102, I, b, estabeleceu caber a este órgão o processo e julgamento das infrações penais comuns cometidas pelo Presidente da República, o Vice-Presidente, os membros do Congresso Nacional, seus próprios Ministros e o Procurador- Geral da República.

Cabe também ao STF processar e os Ministros do Estado e Comandantes da Marinha, Exército e Aeronáutica, os membros dos tribunais superiores e do Tribunal de Contas da União e, por fim, os chefes de missão diplomática de caráter permanente.

A referida infração penal comum abrange o crime eleitoral, o crime de imprensa, crime político, crimes dolosos contra a vida e o crime militar, além de todos aqueles que não forem qualificados como crimes de responsabilidade.

A competência por foro por prerrogativa de função acolhe também aqueles que, mesmo não possuindo tal benefício, estejam em concurso de pessoas com os agentes detentores do mesmo. Esta matéria está corroborada pela Súmula 704 do Supremo Tribunal Federal, onde alega que a conexão ou continência do processo do co-réu ao do denunciado não infringe os princípios garantidores do juiz natural, da ampla defesa e do devido processo legal.

A prerrogativa de foro pode se justificar para que se haja a preservação da Justiça, garantindo princípios como o da imparcialidade, no momento em que, existindo um processo e julgamento realizado por órgão inferior em relação a um membro de órgão superior, a subversão de hierarquia poderá afetar o julgado final. Destarte, a papel do foro por prerrogativa de função é o de preservar a liberdade da pessoa no cargo que esta exerce, evitando assim, julgamentos de caráter vingativo e parcial.

1. 5.      Da possibilidade de aplicar a prerrogativa de foro em ações civis por improbidade.

A possibilidade da aplicação da prerrogativa de foro em ações civis por improbidade administrativa deve ser analisada, primeiramente, sob a ótica legal da questão. Isto é, buscar dentro do ordenamento jurídico brasileiro a chancela à aplicação da benesse nestes casos. Nesta senda, tem-se a Constituição Federal, em seu artigo 37, § 4º, que diz:

Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível. (grifo nosso)

Como já visto, a ação que busca punir atos de improbidade administrativa possui natureza civil, sendo oferecida em seara diversa da ação proposta para punir conduta tipificada como crime pelo Código Penal que lesa a probidade da Administração Pública. Tal diversidade de naturezas justifica a última parte do texto constitucional citado, que diz que a ação civil não obsta a ação penal nos casos em apreço, bem como explica Wallace de Paiva MARTINS JÚNIOR (2001, p.292-293; p.295):

A regra inserida no art. 12, caput[2], é a independência da instância da improbidade administrativa (...) alimentada pela diversidade da natureza jurídica da improbidade administrativa, que se irradia sobre suas sanções. Outros diplomas legais também reprimem com sanções diferenciadas e sob natureza jurídica distinta no âmbito administrativo, civil, eleitoral e penal. (...) Os atos de improbidade administrativa de todas as espécies guardam estreita relação com os crimes contra a Administração Pública, não sendo ocioso recordar que a tutela repressiva da improbidade administrativa começou com a legislação penal e, atualmente, concorre com a delineada na Lei Federal n. 8.429/92, embora cada uma tenha requisitos próprios e geralmente incomunicáveis.

Percebe-se, portanto, que as searas cível e penal não se comunicam. Partindo desta premissa, tem-se o seguinte dispositivo Código de Processo Penal:

Art. 84. A competência pela prerrogativa de função é do Supremo Tribunal de Justiça, dos Tribunais Regionais Federais e Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal, relativamente às pessoas que devam responder perante eles por crimes comuns e de responsabilidade. (grifo nosso)

Através da Lei 10. 628/02 foi inserido no supracitado artigo os parágrafos 1º e 2º abaixo transcritos:

§1º A competência especial por prerrogativa de função, relativa a atos administrativos do agente, prevalece ainda que o inquérito ou a ação judicial sejam iniciados após a cessação do exercício da função pública.

§2º. A ação de improbidade, de que trata a Lei n. 8.429, de 2 de junho de 1992, será proposta perante o tribunal competente para processar e julgar criminalmente o funcionário ou autoridade na hipótese de prerrogativa de foro em razão do exercício de função pública, observado o disposto no § 1º.

Para este estudo, importa a análise do § 2º do artigo 84 que trata da ação de improbidade administrativa proposta em foro especial por prerrogativa de função. Este dispositivo estendeu às ações civis a prerrogativa de foro que, originalmente, aplicava-se apenas às ações penais, como é observado no caput do artigo 84.

A redação desta nova forma de aplicar tal benesse criou discussões acerca da (in)constitucionalidade do dispositivo, tanto em sua forma, como em seu conteúdo, a ponto da questão ser debatida no Supremo Tribunal Federal nas ADI 2797/DF e ADI 2860/DF.

De fato, o §2º do artigo 84 traz, em sua forma, o vício de ter sido introduzida no CPP por uma lei ordinária que conferiu nova atribuição aos Tribunais, além do rol estabelecido constitucionalmente, o que só poderia ser estabelecido por emenda (CF, Art. 96). Nesta senda, doutrina Guilherme NUCCI (2011, p.270):

A norma, neste caso, é inconstitucional, pois cria-se foro privilegiado, para ações civis, através de mera lei, aplicável a todos os brasileiros. Em matéria penal, existem dispositivos constitucionais cuidando do tema, o que não ocorre na área cível. Portanto, a previsão feita neste artigo não pode ser acolhida.

Fernando da Costa TOURINHO FILHO (2010, p.355-356), no entanto, entende de forma diversa, defendendo a extensão do privilégio, fundamentando-se em uma natureza implicitamente penal dos atos ilícitos da Lei 8.429/92:

Esse preceito, concessa máxima vênia, não malferiu nossa Lei Magna, como se tem propagado. Antes, consona-se e se harmoniza com o texto. Se a Constituição Federal erigiu determinados Tribunais para processar e julgar as pessoas mais representativas do nosso cenário político (...) em toda e qualquer infração penal, ressalvando-se, tão somente, quanto aos crimes de responsabilidade (...) seria o superlativo da irrisão, o nec plus ultra do absurdo, como dizia Ruy, permitir aos Juízes de primeiro grau o julgamento da ação “civil” por improbidade administrativa (...) tendo em vista as sanções ali cominadas (...). Assim parece-nos claro que o §2º do artigo 84 do CPPP se ajusta à Constituição, e, por isso mesmo, o artigo 102, I, b e c, da Carta Magna, por interpretação analógica, deve ser estendido àquelas hipóteses da Lei de Improbidade, porquanto as sanções eminentemente penais e, às vezes, as próprias condutas descritas naquele diploma são uma repetição de outras tipificadas no Código Penal.

Claramente, o autor possui uma visão favorável sobre a novidade trazida pela Lei 10.628/02, fundamentando-se, inclusive na teoria de que as penalidades da Lei de Improbidade são de natureza penal, o que não procede tendo em vista o artigo 37, § 4º da Constituição Federal. Interpretação diversa desta incide em inconstitucionalidade, como aconteceu com os dispositivos em análise na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2797 proferida pelo Supremo Tribunal Federal, que aboliu os parágrafos 1º e 2º do CPP.

A decisão do STF veio para uniformizar as decisões dos tribunais e dirimir a discussão criada com a promulgação da Lei 10.680/02. Não obstante, o debate doutrinário permanece, bem como as tentativas de conseguir a extensão do foro privilegiado em ações por improbidade.

EMENTA Agravo regimental no agravo de instrumento. Improbidade administrativa. Prerrogativa de foro. Inexistência. Precedentes. 1. Inexiste foro por prerrogativa de função nas ações de improbidade administrativa. 2. Agravo regimental não provido. (STF - AI 556727 AgR, Relator(a):  Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 20/03/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-081 DIVULG 25-04-2012 PUBLIC 26-04-2012).

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DESEMBARGADOR APOSENTADO. INEXISTÊNCIA DE FORO PRIVILEGIADO. 1.O Superior Tribunal de Justiça tem se posicionado no sentido de que há foro privilegiado nas ações de improbidade administrativa. Precedente: Rcl 2.790/SC, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Corte Especial, julgado em 2.12.2009, DJe 4.3.2010. 2. No caso de magistrados, o objetivo do foro por prerrogativa de função é resguardar a função pública, protegendo o julgador de interferências no desempenho de sua atividade. Trata-se, em última análise, de um privilégio instituído em benefício dos jurisdicionados, e não do agente que ocupa o cargo. 3. Assim, deve-se entender que, encerrada a função pública em decorrência da aposentadoria, não há mais razão para se manter o foro privilegiado. Este entendimento deve prevalecer ainda que o cargo seja vitalício, de modo que o foro, por prerrogativa de função, não se estende a magistrados aposentados. Precedente do STF: RE 549560/CE, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 22.3.2012, acórdão pendente de publicação. 4. Portanto, em razão da aposentadoria do reclamante, que ocupou o cargo de Desembargador do Tribunal de Justiça do Espírito Santo, não há falar em foro por prerrogativa de função para o julgamento da ação de improbidade administrativa no Superior Tribunal de Justiça. Reclamação improcedente. (STJ- Rcl 4.213/ES, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/08/2012, DJe 15/08/2012)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CÍVIL PÚBLICA. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. CONDENAÇÃO CONTRA EX-VEREADOR ATUALMENTE PREFEITO. FORO POR PRERROGATIVA. IMPOSSIBILIDADE. 1.  É pacífico o entendimento de que a a ação civil pública de improbidade administrativa, em razão do seu nítido caráter civil, deve ser ajuizada perante o juízo de primeiro grau, ou seja, não prevalece o foro especial dos prefeitos junto ao Tribunal de Justiça, de que trata o art. 29, inciso X da Constituição Federal, pois que esta restringe-se às infrações penais comuns. 2. Comprovado o recebimento de vantagem patrimonial indevida, acarretando dano ao erário, e ciência dos agentes quanto a ilicitude do acréscimo patrimonial alcançado resta caracterizado o ato de improbidade administrativa, conforme art.9º caput da Lei nº 8.429/92. APELO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. (TJGO, APELACAO CIVEL 412426-08.2005.8.09.0024, Rel. DR(A). EUDELCIO MACHADO FAGUNDES, 6A CAMARA CIVEL, julgado em 21/06/2011, DJe 851 de 01/07/2011)

Percebe-se que os julgados são recentes, ou seja, os tribunais mantêm pacífico o entendimento de que a prerrogativa de foro por função é benesse a ser aplicada em aos crimes comuns e de responsabilidade praticados pelo rol de sujeitos ativos legitimados a ter suas ações julgadas pelos tribunais superiores.

1. 6.      Conclusão

Tendo em vista que este é, também, o posicionamento do Supremo Tribunal Federal firmado pela ADI já comentada, este trabalho entende pela não aplicação do foro pro prerrogativa de função no julgamento das ações civis por improbidade administrativa devido à inobservância dos preceitos jurídicos que acarreta, bem como ao evidente privilégio concedido a quem está sendo julgado por ato lesivo ao bem público.

Diz Emerson GARCIA e Rogério Pacheco ALVES (2004, p.737-738):

Embora não se possa, no plano estritamente jurídico, adotar a premissa de que a ampliação das hipóteses de prerrogativa de função acarretará, pura e simplesmente, a impunidade dos agentes ímprobos, o fato é que, dado o volume de inquéritos civis e ações civis públicas hoje em regular processamento (relembre-se que estão espalhados em todo o território nacional mais de cinco mil municípios), restará impossível, do ponto de vista prático, a eficaz incidência do sancionamento preconizado pela Lei nº 8.429/92, sobretudo se considerarmos a exiguidade do prazo prescricional de cinco anos previsto no art. 23, I, da mencionada lei.

Isto é, não só uma questão sócio jurídica, a extensão da prerrogativa às ações civil causa tormenta prática aos juízos superiores encarregados, já superlotados pelo que já é responsável. Ademais, tal procedimento fere o princípio constitucional da igualdade ao conferir mais privilégios àqueles que já os tem em sede penal, além de ter sido tal benesse incluída no Código de Processo Penal de forma claramente inconstitucional, como já aqui demonstrado e como firma entendimento o Supremo Tribunal Federal.

Convém citar NUCCI (2011, p.270) que encerra a questão com tese que este trabalho acompanha integralmente:

(...) parece-nos que as ações por improbidade administrativa têm carácter civil, implicam em medidas reparatórias e preventivas de ordem civil e administrativa, não se deslocando à esfera penal. Assim sendo, caso o legislador quisesse criar mais privilégios, distinguindo determinadas pessoas de outras, o mais indicado seria por Emenda à Constituição. Nessa ótica, confirmando o entendimento já adotado por vários Tribunais Estaduais e também pelo Superior Tribunal de Justiça, o Supremo Tribunal Federal, considerou inconstitucional o art. 84, §§ 1º e 2º, do CPP. Logo as ações por improbidade administrativa devem continuar a ser propostas no juízo cível apropriado de primeira instância, sem qualquer foro privilegiado a qualquer autoridade.

Conclui-se, portanto, pela não aplicação do foro por prerrogativa de função para julgar ações civis por improbidade administrativa em respeito aos princípios da igualdade e da moralidade, bem com à natureza jurídica dos atos ímprobos e ao disposto sobre o tema em texto Constitucional.

1. 7.      Referências Bibliográficas

ALVES, Thaís Rachel. O Desvio de Poder na Administração Pública. Monografia. Itumbiara, 2011.

BRASIL, Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal, 1988.

BRASIL. LEI Nº 8.429, DE 2 DE JUNHO DE 1992. Dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na administração pública direta, indireta ou fundacional e dá outras providências.  Disponível em:  http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8429.htm. Acesso em: 10 out. 2012.

JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 7 ed. Editora Fórum: Belo Horizonte, 2011.

MARTINS JUNIOR, Wallace Paiva. Probidade Administrativa. São Paulo: Saraiva, 2001.

NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. 10 ed. rev., atual., e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011.

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Código de Processo Penal Comentado (Arts. 1º a 393).V. 1. 13 ed. São Paulo: Saraiva:2010

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanello. Direito Administrativo. 24ª Ed. São Paulo: Editora Atlas, 2011.