DIREITO FUNDAMENTAL À SAÚDE: PRINCÍPIO DO MÍNIMO EXISTENCIAL VERSUS O PRINCÍPIO DA RESERVA DO POSSÍVEL[1]

 

Lucas Magalhães Barbosa **

                                                           Viviane Vitória Santos Zeitouni

 

 

Sumário: Introdução; 1 Direito fundamental à saúde; 2 Princípio do Mínimo Existencial; 3 Princípio da Reserva do Possível; Considerações Finais; Referências.

 

RESUMO

A Judicialização do direito à saúde é um tema de bastante polêmica no Brasil. Com a Judicialização há certa efetivação deste direito social para alguns e ainda contribui para que o artigo 196 da CF/88 seja cumprido. O presente trabalho tem como escopo principal discutir sobre a Judicialização do direito social à saúde e sua efetiva utilização tendo como fundamento os princípios do mínimo existencial e o princípio da reserva do possível.

PALAVRAS-CHAVE

Judicialização do Direito à saúde. Princípio do Mínimo Existencial. Princípio da Reserva do Possível.

INTRODUÇÃO

É importante abordar que o direito social à saúde tem sido pauta de muitas ações judiciais no intuito de garantir medicamentos e tratamentos médicos. Assim, ganhando muita relevância teórica e prática, envolvendo discussões entre operadores do direito, doutrinadores, a sociedade civil e gestores públicos. Com a disposição do artigo 196 da Constituição Federal de 1988, a querela ganha mais contornos compelindo advogados, magistrados, procuradores públicos a lidar com temas relativos à saúde nos três níveis de governo.

Por conseguinte, os gestores públicos são impelidos também, a esforçar-se a garantir o direito social referido diante de determinações advindas do Poder Judiciário que, diversas vezes afronta a realidade econômica do País. Assim como Capellari (2009, p. 2705) se refere:

Nesta seara do direito à saúde, mostra-se evidente que os recursos para que este direito fundamental seja assegurado são escassos (...). Os recursos financeiros são limitados, muitas vezes, outros direitos sociais tão importantes quanto o direito à saúde, tais como a moradia, educação e segurança pública, podem ter sua efetivação prejudicada, em detrimento deste último.

Outrossim, está a dificuldade de se conseguir acionar os princípios de justiça distributiva que não violem os parâmetros elementares da isonomia e, alcance o cuidado do núcleo do direito a saúde, ou seja, o mínimo existencial que assegure a dignidade humana.

Além disso, o artigo trata sobre o princípio da reserva do possível ensejando uma discussão acerca das restrições à efetivação de direitos fundamentais sociais o qual, possui a aptidão de afastar a intervenção do Poder Judiciário na efetivação de direitos fundamentais

Por meio de análises bibliográficas, este artigo busca enfatizar a necessidade da discussão sobre o tema, não só problematizando-o de forma crítica, como também ilustrando sua repercussão no âmbito jurídico. A dissertação é abordada panoramicamente ainda que sem anseio de esgotar um tema tão extenso que deve ser estudado levando em conta a seriedade do tema para o Brasil.

Ao longo do trabalho, percebe-se a relevância dessa temática haja vista o tratamento aos princípios que regem a Carta Maior a fim de garantir a todos o direito social e fundamental à saúde.

1 DIREITO FUNDAMENTAL À SAÚDE

A Constituição Federal de 1988 em seu artigo 196 expressa o compromisso do Estado de garantir a todos os cidadãos o pleno direito à saúde.  Conforme a exatidão do artigo referido, será efetivada por meio de políticas sociais e econômicas que tendam à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação. Lembrando que o direito à saúde é aquele de 2a geração (MARQUES, 2008, p. 66).

Essa garantia, adotando o exemplo da Organização Mundial de Saúde (OMS), destinou lugar de ênfase para a saúde, dispondo-a, de modo inédito no constitucionalismo pátrio, como um direito fundamental (ORDACGY, 2008, p. 4).

No mesmo viés, Luis Roberto Barroso (2001, p. 57) leciona que o aludido artigo da CF/88 é norma transcrita enunciadora de direito subjetivo do particular correspondente ao dever que o Estado possui de cumprir com tal obrigação.

Corrobora com essa ideia a ilustre autora MARQUES (2008, p. 66):

As políticas públicas, por sua vez, destinam-se a racionalizar a prestação coletiva do Estado, com base nas principais necessidades de saúde da população, de forma a promover a tão aclamada justiça distributiva, inerente à própria natureza dos direitos sociais.

Nesse sentido, é visto que as políticas públicas elaboradas sobre a saúde representam a própria garantia deste direito social inerente a cada cidadão brasileiro.

A constitucionalização do direito à saúde acarretou uma ampliação tanto material quanto formal de sua força normativa, com diversas implicações práticas daí ocorridas, especialmente no que concerne à sua efetividade, aqui considerada como a materialização da norma no mundo dos fatos, a realização do direito, o desempenho concreto de sua função social, a aproximação, tão íntima quanto possível, entre o dever-ser normativo e o ser da realidade social (GANDIN; BARIONE; SOUZA, 2008, p. 6).

A partir disso é possível sustentar-se, em linha de princípio, a titularidade universal do direito à saúde, alicerçada em sua vinculação com os direitos à vida e à integridade física e corporal.

Para que haja o cumprimento desse dever que a Constituição institui, o Estado designou entidades públicas, pertencentes ora à Administração direta, ora à Administração indireta, assim como propôs mecanismos de cooperação entre essas entidades e entre entidades do setor privado, de modo que a execução das políticas públicas de saúde se efetive de modo universal e igualitário, observando as peculiaridades regionais e sociais da população que atende (GANDIN; BARIONE; SOUZA, 2008, p. 2).

Além disso, foi criada a Emenda Constitucional número 29 a fim de regularizar e dividir as competências para cada ente federativo no que se refere ao dever de garantir o direito à saúde.

Em contrapartida, pela sua própria complexidade e ampliação, essa estrutura vem se mostrando indevida. O funcionamento exige elevados custos, há a carência de investimentos, a multiplicidade de normas gera polêmica que atrapalham o desempenho.

Em consequência ao supracitado, a população tem se amparado do Poder Judiciário para realizar essa prestação, isto é, o Judiciário tem sido provocado a coagir a Administração a guardar o dever que a Constituição lhe atribui, assegurando, assim, o exercício do direito social à saúde. O direito de se valer do Poder Judiciário para executar essa obrigação é tão certo quanto o dever do Estado à prestação de atendimento médico que a Constituição Federal o garante (artigo 5º, inciso XXXV) (GANDIN; BARIONE; SOUZA, 20, p. 2).

Porém, com toda essa discussão percebe-se que quando a Administração é compelida, nas vias judiciais, a proporcionar quaisquer serviços ou atendimento médico, os cofres do Estado de certo modo, sofrem uma perda, ou mesmo retiram alguém de um leito do hospital para que garanta o serviço a outro. O qual, tal feito, não coaduna com o princípio de 1a geração, o direito a igualdade (ORDACGY, 2008, p. 5).

Dessa forma, Marques (2008, p. 66) assevera:

O Poder Judiciário, que não pode deixar sem resposta os casos concretos que são submetidos à sua apreciação, vem enfrentando dilemas e decisões trágicas, frente a cada cidadão que clama por um serviço e/ou um bem de saúde, os quais, muitas vezes, apresentam-se urgentes para que uma vida seja salva e um sofrimento minimizado. E as políticas públicas, por sua vez, encontram-se dispersas em diversos atos normativos, sem uma sistematização clara e, muitas vezes, com trâmites que contrastam com as necessidades postas nos autos.

É, portanto, com esse problema que se verifica a necessidade que os gestores públicos avancem em relação à elaboração e implementação das politicas públicas de saúde no País, assim como melhorar a organização administrativa da prestação de serviços de saúde, que por várias vezes, deixam os cidadãos sem a adequada assistência médica e sem espaço apropriado para que a participação popular ouça e processe as diferentes necessidades da sociedade. Assim sendo, sem uma devida providência do Estado a única alternativa que resta ao cidadão é valer-se da tutela jurisdicional para que seu direito seja garantido (MARQUES, 2008, p. 67).

 Dito isso, passa-se a discutir sobre os princípios que informam sua interpretação da atuação jurisdicional na efetivação de políticas públicas ressaltando os principais aspectos a serem observados frente aos princípios do Mínimo Existencial e o da Reserva do Possível.

 

 

2. PRINCÍPIO DO MÍNIMO EXISTENCIAL

O princípio do mínimo existencial surgiu na doutrina alemã ganhando força no domínio administrativo, legislativo assim como no âmbito jurisprudência.

No Estado Democrático de Direito, atualmente, há a reflexão no que concerne o mínimo existencial, a luz da teoria dos direitos humanos e do constitucionalismo, sendo um dos fundamentos da República Federativa do Brasil como o próprio artigo 3º, III, CF/88 dispõe: erradicar a pobreza e marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais (ASSUNÇÃO, 2010, p. 79-80).

Barroso (2007, p. 12) afirma com veemência que quando a Carta Maior define um direito fundamental, ele se torna obrigatório, até mediante ação judicial se for necessário. E ainda, que o judiciário deve intervir sempre que um direito fundamental for descumprido, principalmente se vulnerado o mínimo existencial de qualquer indivíduo.

Como não podia deixar de ser, é nas declarações internacionais dos direitos humanos que o direito do mínimo existencial positivado tem sido percebido com mais frequência. Desse modo está no artigo XXV da Declaração Universal dos Direitos do Homem de 1948 o qual diz: Toda pessoa tem direito a um nível de vida suficiente para assegurar sua saúde, o seu bem-estar e o de sua família, especialmente a assistência médica e para os serviços sociais (ASSUNÇÃO, 2010, p. 80).

A garantia do mínimo existencial é aquela que vincula o Estado a prestar condições materiais mínimas para uma vida digna dos seus cidadãos desse modo, não podendo qualquer direito mínimo transformar-se em mínimo existencial; deve ser um direito à existência digna, o qual o direito à saúde faz parte deste rol (WANG, 2009).

Sem este, não há possibilidade de sobrevivência do homem e desaparecem as condições iniciais de liberdade, ferindo-lhe o direito.

O caráter do mínimo existencial, hoje, é de absoluta centralidade, irradiando-se a todos as seções do direito e sistemas jurídicos. Valendo assim, de uma interpretação que projeta explanação dos direitos fundamentais (SARLET; FIGUEIREDO, 2008, p. 20).

Nesse ínterim, constata-se que não se pode quantificar o mínimo existencial de uma forma singular e categórica, pois ele modifica-se concorde tempo, lugar, expectativas, necessidades e etc.

O mínimo existencial está fundado no princípio da dignidade da pessoa humana instituída pelo mínimo de segurança social, assim como o direito à vida e à integridade física, no direito geral de liberdade (SARLET; FIGUEIREDO, 2008, p. 30).

A Constituição Federal de 1988 trouxe o mínimo existencial. Para Barroso (1996, p. 39) este “padrão mínimo” no cumprimento das tarefas estatais poderia, sem maiores problemas, ser ordenado por parte do Judiciário. Para ele, a denegação dos serviços essenciais de saúde acaba por se equiparar à aplicação de uma pena de morte.

Logo, o mínimo existencial não se restringe a assegurar a simples sobrevivência física, pois, isso denotaria uma vida sem alternativas, o que não geraria a dignidade humana.

Assim, deve-se garantir uma vida digna, que prometa a fruição dos direitos fundamentais no todo, o que pode abranger um mínimo existencial sociocultural (WANG, 2009, p. 14).

Além disso, Sarlet e Figueiredo (2008, p. 15) entendem que cabe ao legislador a função de dispor sobre a forma da prestação, seu montante, condições financeiras e etc., porém, caberia aos tribunais decidir sobre o padrão existencial mínimos nos casos de omissão ou desvio de finalidade por parte dos órgãos públicos.

Com esse tema, tem-se um ilustre discurso:

O Estado constitucional de direito gravita em torno da dignidade da pessoa humana e da centralidade dos direitos fundamentais. A dignidade da pessoa humana e o centro de irradiação dos direitos fundamentais, sendo frequentemente identificada como o núcleo essencial de tais direitos. Os direitos fundamentais incluem: a) a liberdade, isto É, a autonomia da vontade, o direito de cada um eleger seus projetos existenciais; b) a igualdade, que e o direito de ser tratado com a mesma dignidade que todas as pessoas, sem discriminações arbitrárias e exclusões evitáveis; c) o mínimo existencial, que corresponde as condições elementares de educação, saúde e renda que permitam, em uma determinada sociedade, o acesso aos valores civilizatórios e a participação esclarecida no processo político e no debate publico. Os três Poderes – Legislativo, Executivo e Judiciário – tem o dever de realizar os direitos fundamentais, na maior extensão possível, tendo como limite mínimo o núcleo essencial desses direitos (BARROSO, 2007, p. 10).

3 PRINCÍPIO DA RESERVA DO POSSÍVEL

Em relação à efetivação dos direitos fundamentais sociais é relevante tratarmos sobre o princípio da reserva do possível e sua aplicabilidade do processo de judicialização da saúde.

Desde os tempos remotos que o orçamento público era tido meramente como o documento contábil que continha a autorização das despesas a serem realizadas pelo Estado. O orçamento público, nesse contexto, tinha como objetivo, manter o equilíbrio financeiro e evitar ao máximo a difusão dos gastos. Todavia, com o surgimento do Estado Social e as novas formas da ordem econômica e social, o orçamento público perde esse caráter de neutralidade e torna-se um instrumento de administração pública. É a partir do Estado Social que surge, por meio de políticas públicas, a intervenção positiva do Poder Público na ordem econômica e na ordem social. (MÂNICA, 2007. 169)

Por políticas públicas podemos entender, em sentido amplo, todos os instrumentos de ação do governo, em nosso estudo, os instrumentos de ação em relação ao direito fundamental à saúde. Contudo, é necessário ressaltar que política pública não deve se confundir com o plano ou programa de governo, apesar de exteriorizar-se por meio deste. Maria Paula Dallari BUCCI (2006, p. 259) defende que “a política [pública] é mais ampla que o plano e define-se como o processo de escolha dos meios para a realização dos objetivos do governo, com a participação dos agentes públicos e privados.”

No Estado Social e Democrático de Direito, o orçamento é utilizado como meio de concretização dos valores fundamentais constantes no texto constitucional, instrumentalizados através das políticas públicas. Não obstante ao princípio da legalidade da defesa pública, ao administrador público é imposta a obrigação de observar os limites constantes nas leis orçamentárias. Além de ser dever do mesmo se basear nos princípios constitucionais tributários, como o princípio da legalidade tributária, da anterioridade e da capacidade contributiva (MÂNICA, 2007, p. 171).

Assim, preleciona Fernando Facury Scaff: “não há total e completa liberdade (de conformação) do Legislador para incluir neste sistema de planejamento o que bem entender. O legislador e muito menos o administrador não possuem discricionariedade ampla para dispor dos recursos como bem entenderem.” (SCAFF, 2005, apud, MÂNICA, 2007, p. 172)

Destarte, é possível compreender que a Teoria da Reserva do Possível não se reporta direta e unicamente à existência de recursos materiais suficientes para a concretização do direito social, mas sim à razoabilidade da pretensão deduzida com vistas a sua efetivação (WANG, 2009, p. 6).

No exame da questão a cerca da judicialização do direito à saúde, a doutrina tende a defender a não intervenção do Poder Judiciário, por tratar-se de atividade discricionário do administrador, tanto no momento da elaboração das leis orçamentárias, cuja iniciativa é privativa do Poder Executivo, quanto no momento da execução do orçamento. Assim, a discricionariedade obstacularizaria a intervenção do Poder Judiciário (MÂNICA, 2007, p. 173).

Entretanto, em sede jurisprudencial a questão apresenta controvérsias. Não há unicidade no entendimento jurisprudencial acerca da possibilidade de intervenção do Poder Judiciário, tampouco sobre a forma através da qual tal intervenção deve acontecer.

Em sede do Superior Tribunal de Justiça (STJ), a discussão do tema também reflete em dicotomia. Pois de um lado, a participação do Judiciário significa a fiscalização de eventuais violações por parte do Estado na atenção à saúde. Entretanto, de outro, o excesso de ordens judiciais pode inviabilizar a universalidade da saúde. Para o presidente da Primeira Seção, o ministro Teori Albino Zavascki, não existe um direito subjetivo constitucional de acesso universal, gratuito, incondicional e a qualquer custo a todo e qualquer meio de proteção à saúde (STJ, 2011).

O ministro Teori Zavascki também esclarece que o direito à saúde não deve ser entendido “como direito de estar sempre saudável”, mas, sim, como o direito “a um sistema de proteção à saúde que dá oportunidades iguais para as pessoas alcançarem os mais altos níveis de saúde possíveis” (STJ, 2011).

Em posição discordante, a Teoria da Reserva do Possível tem sido entendida como meio para afastar a obrigatoriedade de efetivação dos direitos fundamentais sociais pelo Estado (MÂNICA, 2007, p. 182).

Assim, é possível compreender, que o princípio em comento tem sido interpretado para a limitação à efetividade de direitos fundamentais sociais em face da incapacidade jurídica do Estado em dispor de recursos para a efetivação do direito. Tal entendimento funde-se com o Princípio da Separação dos Poderes, no qual seria vedado ao Poder Judiciário interferir na definição de como seria utilizado o orçamento público (WANG, 2009, p. 10).

A doutrina permanece firme em advogar que a teoria em questão deve ser conhecida sob o prisma da razoabilidade da reivindicação de efetivação de determinado direito social. Isto é, pretensões deduzidas perante o Poder Judiciário deverão ser analisadas mediante a ponderação de bens, valendo-se do critério da proporcionalidade.  Devendo tal proporcionalidade ser aferida em cada caso concreto, por meio do qual se aprecia os valores envolvidos em cada situação (MÂNICA, 2007, p. 185).

Nota-se, que a aplicação da Reserva do Possível compreende de um lado a inexistência da supremacia absoluta dos direitos fundamentais em toda e qualquer situação; e de outro, a inexistência da supremacia absoluta da competência orçamentária do legislador e da competência administrativa do Executivo como empecilho à efetivação dos direitos sociais fundamentais (BUCCI, 2006, p. 231).

CONSIDERAÇÕES FINAIS

A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 196, expressa o compromisso do Estado de garantir a todos os cidadãos o pleno direito à saúde, que será efetivado por meio de políticas sociais e econômicas que tendam à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.

Todavia, há um problema no qual se verifica a necessidade que os gestores públicos avancem em relação à elaboração e implementação de políticas públicas de saúde no País, assim como melhorar a organização administrativa da prestação de serviços de saúde, que por várias vezes, deixam os cidadãos sem a adequada assistência médica.

O que se tem observado, em nosso cenário atual, é que assim sem essa devida providência do Estado a única alternativa que resta ao cidadão é valer-se da tutela jurisdicional para que seu direito seja garantido.

Para se valer desde direito fundamental, dois princípios opostos foram estudados, o princípio do Mínimo Existencial e o princípio da Reserva do Possível que trazem posições díspares em relação à garantia do direito à saúde judicialmente.

 

 

 

 

 

 

 

REFERÊNCIAS

 

ASSUNÇÃO, Maria Luíza Santana. O direito ao mínimo existencial. Revista de Direito, v.1, n. 2.jul./dez.2010. Disponível em:<http://200.233.146.122:81/revistadigital/index.php/communitas/article/view/246>. Acesso em: 18.out. 2011

BARROSO, Luis Roberto. Da falta de efetividade à judicialização excessiva: Direito à saúde, fornecimento gratuito de medicamentos e parâmetros para a atuação judicial. Disponível em: <www.lrbarroso.com.br/pt/noticias/medicamentos.pdf>. Acesso em: 19.out. 2011

 

________________.  Interpretação e aplicação da Constituição: Fundamentos de uma dogmática constitucional transformadora. 4. ed., rev. e atual. Saraiva: São Paulo, 2001

_________________. O Direito Constitucional e a Efetividade de Suas Normas: limites e possibilidades da Constituição Brasileira. 3ª ed. São Paulo: Renovar, 1996.

BUCCI, Maria Paula Dallari. Direito Administrativo e Políticas Públicas. São Paulo: Saraiva, 2006.

CAPELLARI, Caroline Moschem. Reserva do Possível, Mínimo Existencial e o Direito Fundamental à Saúde: Um estudo sobre a judicialização de demandas relativas ao direito à saúde, especialmente no que concerne à alocação de recursos escassos e o Papel do Poder Judiciário brasileiro. Salão de iniciação científica PUC-RS, 2009. Disponível em: < http://www.google.com.br/url?sa=t&rct=j&q=caroline%20moschem%20capellari%20%22reserva%20do%20poss%C3%ADvel%2C%20m%C3%ADnimo%20existencial%20e%20o%20direito%20fundamental&source=web&cd=1&sqi=2&ved=0CBwQFjAA&url=http%3A%2F%2Fwww.pucrs.br%2Fedipucrs%2FXISalaoIC%2FCiencias_Sociais_Aplicadas%2FDireito%2F84342-CAROLINEMOSCHEMCAPELLARI.pdf&ei=OLqmTquyFcjl0QHco8WMDg&usg=AFQjCNG6N6pyequLCrxl-cOX9YFjcXuHMQ&cad=rja>. Acesso em: 15. out. 2011

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Judicialização da saúde coloca ao STJ o desafio de ponderar demandas individuais e coletivas. Disponível em: <www.stj.gov.br> Acessado em 10 out. 2011

MÂNICA, Fernando Borges. Teoria da Reserva do Possível: direitos fundamentais a prestações e a intervenção do Poder Judiciário nas implementações de políticas públicas. Revista Brasileira de Direito Público. Belo Horizonte, ano 5, n 18. Jul/set 2007

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ORDACGY, André da Silva. Saúde Pública: Direito humano fundamental. Coleção Revista Jurídica Consulex 14 anos. Rio de Janeiro, 2008

SARLET, Ingo Wolfgang e FIGUEIREDO, Mariana Filchtiner. Reserva do possível, mínimo existencial e direito à saúde: algumas aproximações. Revista de Doutrina da 4ª Região, Porto Alegre, n. 24, jul. 2008. Disponível em:
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WANG, Daniel Wei Liang. Reserva do possível, mínimo existencial e direito à saúde: algumas aproximações. Rev. Direito Sanit.,  São Paulo,  v. 10,  n. 1, jul.  2009 .   Disponível em <http://www.revistasusp.sibi.usp.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1516-41792009000100016&lng=pt&nrm=iso>. acessos em  19. out.  2011.



[1] Paper apresentado como requisito parcial para aprovação na disciplina Direito Processual Civil II do curso de Direito da UNDB ministrado pelo professor Hugo Passos.

** Graduandos do 5º período de Direito na Unidade de Ensino Superior Dom Bosco.