Direito dos Tratados

O § 3º do art. 5º da Constituição da República expressamente dispõe:

"§ 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)"

Até o acréscimo deste dispositivo constitucional, a recepção especialmente de regras de direitos humanos pelo ordenamento jurídico interno era regulada pelo § 2º do mesmo dispositivo, o qual estabelece que "§ 2º - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.".

O autor do texto ora analisado, Valerio de Oliveira Mazzuoli, informa que sempre entendeu que o § 2º admitia o ingresso de normas de direitos humanos no mesmo grau hierárquico de disposições constitucionais. Desta forma, mesmo que inseridas tão somente em tratados internacionais, o status dessas normas protetivas sempre foi constitucional.

Antes da Emenda Constitucional nº 45 de 2004 os tratados que regulavam matéria de cunho protetivo aos direitos da pessoa humana eram aprovados por maioria simples no Congresso nacional, como leis infraconstitucionais.

No entanto, a fim de encerrar a discussão acerca da hierarquia dos tratados de direitos humanos no ordenamento jurídico – a qual, diga-se, já tinha entendimento consolidado – entendeu por bem acrescentar o § 3º ao 5º artigo constitucional.

Ora, se o entendimento de que antes da Emenda Constitucional nº 45 as regras referentes a direitos humanos tinham natureza infraconstitucional, pois provenientes de tratados internacionais, mas eram elevadas a um status constitucional já estava suficientemente consolidado, a criação deste novo parágrafo somente implementou dúvidas.

Atualmente debate-se a integração, eficácia e aplicabilidade dos tratados internacionais referentes a esta matéria.

Primeiramente não se sabe o momento em que o tratado deve ser submetido à aprovação do Congresso nacional, para contrair caráter de Emenda Constitucional. Antes ou depois da ratificação?

Nos casos em que não for atingido o quorum necessário, como será orquestrada a aplicação destas regras contidas nos tratados? Se aprovado pelo Congresso em 2 turnos em cada casa, por 3/5 de seus membros, o tratado pode ser objeto de Recurso Extraordinário? Qual a atual condição dos tratados aprovados antes desta reforma constitucional? Inúmeras questões surgiram com esta nova iniciativa do Legislador, e, para muitas, as soluções ainda não são conhecidas.

Para o autor do texto, o que o novo preceito constitucional revela é que os tratados de direitos humanos ratificados pelo Brasil têm status constitucional simplesmente pelo disposto no § 2º. Além disso, poderão ainda ser formalmente constitucionais se, depois de ratificados, forem aprovados na forma prevista no § 3º, momento em que passarão a ser equivalentes às emendas constitucionais.

Na prática, isto significa que tratados aceitos na forma do novo dispositivo reformarão a Constituição, o que não é possível quando embebido tão somente de status constitucional. Ademais, esses acordos jamais poderão ser denunciados, uma vez que os direitos fundamentais constituem cláusula pétrea em nosso ordenamento jurídico.

Ressaltando-se, por fim, que nada obsta a imediata aplicação das normas oriundas de tratados ratificados, mesmo que não aprovados pelo quorum de Emenda Constitucional. Máxime porque o § 1º do art. 5º da CF estabelece, sem restrições, que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.