Direito do Trabalho - Aviso Prévio L.12.506/2011

O presente  artigo abrange o instituto do aviso prévio, acrescentado pela lei 12.506/2011, identificando as alterações trazidas pela nova lei.

No transcorrer do artigo é demonstrando o avanço legislativo e o posicionamento doutrinário e jurisprudencial, ao mesmo tempo criando um elo comparativo identificando os principais pontos abordados pelos doutrinadores e juristas acerca do assunto.

O artigo tem como objetivo esclarecer os principiais efeitos das mudanças trazidas com a nova legislação.

INTRODUÇÃO

 O presente artigo visa levantar algumas curiosidades acerca do instituo do aviso prévio, em especial pelos parâmetros acrescentados pela nova lei, bem como sua caracterização pela forma escrita, através da qual empregador ou empregado, comunicam-se sobre a resilição unilateral do contrato de trabalho.

 Demonstrar a finalidade do aviso prévio que é proporcionar ao empregado tempo hábil para arrumar novo emprego, e ao empregador, para contratar novo funcionário, portanto se o aviso prévio é concedido pelo empregador, o empregado tem direito a reduzir em sua jornada diária 2hs, ou caso prefira, trabalhar 23 dias sem redução da jornada, o objetivo é que o empregado tenha tempo para procurar emprego, já se o aviso foi dado pelo empregado, este deverá cumpri-lo em tempo integral.

 Além disso, quanto a sua obrigatoriedade, não se pode abster que o aviso seja cumprido por ambas as partes da relação contratual, sob pena de recair em indenização, devendo aquele que não cumprir a determinação legal indenizar a outra parte, é o que chamamos de aviso prévio indenizado. 

 Em especial o tema abordado abrange a evolução normativa acerca do instituto e identifica os pontos falhos deixados pelo legislador e que hoje, se vê conflitantes entre doutrina e jurisprudência.

 DESENVOLVIMENTO

Art.7º, XXI da CR/88 e Lei 12.506/2011

Antes da criação da Lei do Aviso Prévio, o instituto era regido pela CR/88 e pela CLT, nas lições do doutrinador Sergio Pinto Martins;

“A constituição de 1988 versou pela primeira vez sobre o aviso-prévio no inc.XXI do art.7º, com a seguinte redação “aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo trinta dias, e nos termos da lei”. Reflete o aviso prévio o direito recíproco de empregado e empregador de avisarem a parte contrária que não mais tem interesse na continuação do contrato de trabalho. Assim, tanto o empregado que pede demissão como o empregador que dispensa o empregado deverão ofertar o aviso-prévio à outra parte” (MARTINS, 2012 p.544/545)

Constituição Federal de 1988 estipula em seu art.7º, XXI  o prazo mínimo para comunicação do aviso-prévio de 30 dias. A Consolidação das Leis Trabalhistas “CLT” complementa o dispositivo constitucional auferindo 30 dias de aviso aos que recebem por quinzena ou mês, e 8 dias, aos que recebem semanalmente ou por prazo inferior a este conforme tipifica em seu artigo 487;

Art.487 CLT – Não havendo prazo estipulado, a parte que, sem justo motivo, quiser rescindir o contrato deverá avisar a outra da sua resolução com antecedência mínima de: I – 8 (oito dias), se o pagamento for efetuado por semana ou tempo inferior; II – 30 (trinta) dias aos que perceberem por quinzena ou mês, ou que tenham mais de 12(doze) meses de serviço na empresa.

No caso do inc.II do citado artigo, se o aviso for concedido pelo empregador, o empregado terá direito da redução de sua jornada de trabalho em duas horas diárias, ou cumprindo a jornada normal, terá direito á sete dias antes do término do aviso. Esse tempo fornecido ao empregado tem por finalidade propiciar tempo ao trabalhador para procura de novo emprego. Já se o aviso é concedido pelo empregado, é necessário o cumprimento integral do aviso, sob pena incidir em indenização por parte do empregado.  

Antes do advento da Lei 12.506 de 2011, o tempo máximo do aviso prévio era de 30 dias. Porém com a criação da nova lei, o aviso prévio passou a ser proporcional ao tempo de serviço, ou seja, para labor de até um ano, o aviso prévio obedece aos 30 dias, após um ano de efetivo serviço, para cada ano trabalhado aumenta-se 3 dias de aviso, até o limite de 90 dias.

Assim determinada a redação da referida lei;

Art. 1º - O aviso prévio, de que trata o Capítulo VI do Título IV da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943, será concedido na proporção de 30 (trinta) dias aos empregados que contem até 1 (um) ano de serviço na mesma empresa.

Parágrafo único.  Ao aviso prévio previsto neste artigo serão acrescidos 3 (três) dias por ano de serviço prestado na mesma empresa, até o máximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um total de até 90 (noventa) dias.

 Nesse sentido já se tem julgados no TRT 3ª Região;

AVISO PRÉVIO. LEI 12.506/2011. FORMA DE APURAÇÃO. Infere-se da Lei 12.506/2011, em seu art. 1º, caput, que o aviso prévio será concedido na proporção de 30 (trinta) dias aos empregados que contem até 1 (um) ano de serviço na mesma empresa. Já o parágrafo único do mesmo artigo preceitua que ao aviso prévio previsto no referido artigo serão acrescidos 3 (três) dias por ano de serviço prestado na mesma empresa, até o máximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um total de até 90 (noventa) dias. Ou seja, o citado dispositivo legal é claro ao prever que serão devidos 30 dias de aviso prévio ao empregado que contar com até 01 ano de serviço na mesma empresa, sendo que somente serão acrescidos aos 30 dias, 03 dias de aviso prévio, "por ano de serviço prestado na mesma empresa", ou seja, para fazer jus ao acréscimo do tríduo, o empregado deverá completar o segundo ano de trabalho, a saber, laborar o primeiro ano (30 dias) e o segundo ano (03 dias) completos. Com efeito, ao dizer que serão acrescidos 03 dias de aviso prévio "por ano de serviço prestado na mesma empresa", o parágrafo único do artigo em comento evidentemente se refere ao ano trabalhado por inteiro (12 meses), eis que não prevê o pagamento de forma proporcional, quando o empregado labora em apenas alguns meses do ano, não podendo assim sofrer interpretação extensiva, para deferir direito não contemplado em seu bojo. 0000637-11.2012.5.03.0037 RO (00637-2012-037-03-00-8 RO) Data de Publicação:             11/10/2012 Órgão Julgador: Turma Recursal de Juiz de Fora  Relator:    Convocado Oswaldo Tadeu B.Guedes Revisor:         Jose Miguel de CamposTema: AVISO PRÉVIO – PROPORCIONALIDADE Divulgação: 10/10/2012. DEJT. Página 280. (g.n)

AVISO PRÉVIO PROPORCIONAL - A nova Lei do Aviso Prévio (12.506/2011) entrou em vigor na data de sua publicação, ou seja, em 13 de outubro de 2011, o que significa que os trabalhadores demitidos antes da sua vigência (13/10/2011) não têm direito às novas regras. Apenas os demitidos a partir da vigência da nova Lei estão abrangidos pelos efeitos desta, com direito ao cômputo dos anos anteriores à sua vigência para integração e cálculo do exato período do aviso prévio. 0001746-43.2011.5.03.0054 RO (01746-2011-054-03-00-7 RO) Data de Publicação:       06/03/2012 Órgão Julgador: Oitava Turma Relator:                Marcio Ribeiro do Valle Revisor:   Denise Alves Horta Tema: AVISO PRÉVIO – PROPORCIONALIDADE Divulgação: 05/03/2012. EJT. Página 133. (g.n)

 Também nas palavras do doutrinador Maurício Godinho Delgado;

 A lei 12.506/2011, finalmente, veio estipular a proporcionalidade do aviso-prévio, por além dos 30 dias devidos aos empregados que contêm até um ano de serviço na empresa (art.7º, XXI, CR/88; art.1º da Lei 12.506/2011), em conformidade com o seguinte critério: três dias por ano de serviço prestado na mesma empresa, até o máximo de 60 dias, perfazendo um total de até 90 dias (parágrafo único do art.1º da Lei 12.506). (GODINHO, 2012 p. 1196/1197)

Verifica-se com a mudança trazida pela Lei 12.506/2011, que a projeção do aviso prévio valorizou o trabalho contínuo e duradouro, conferindo ao trabalhador maior tempo para se recolocar no mercado de trabalho.

Aplicação e Efeitos aos empregados domésticos e rurais.

O direito ao aviso prévio pelos empregados domésticos e rurais está tipificado na carta magna em seu art.7º, XXI, acrescentado pelo parágrafo único do referido artigo, senão veja;

Art.7º - São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem a melhoria de sua condição social: XXI – aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias nos termos da lei; parágrafo único – São assegurados à categoria dos trabalhadores domésticos os direitos previstos nos inciso, IV, VI, VIII, XV, XVII, XIX, XXI, XXIV, bem como a sua integração à previdência social. (g.n)

Face a esse mesmo entendimento já foi decidido pelo TRT da 3ª Região;

EMENTA - MULTA DO ART. 477/CLT - TRABALHADOR DOMÉSTICO - Tendo a Constituição Federal, em seu artigo 7o., parágrafo único, assegurado à categoria dos trabalhadores domésticos o direito ao aviso prévio (inciso XXI, do indigitado artigo), o prazo para pagamento das parcelas resilitórias, previsto no art. 477/CLT, deve ser a eles também aplicado. E, uma vez não observado, devida a multa respectiva. DECISÃO: A Turma, unanimemente, negou provimento ao recurso do reclamado. Data de Publicação: 24/01/1997 Órgão Julgador: Segunda Turma Relator:       Aprigio Guimaraes Revisor: Julio Bernardo do Carmo Tema: EMPREGADO MÉSTICO - MULTA - CLT, ART. 477 Divulgação: DJMG . Boletim: Sim. (g.n)

AVISO PRÉVIO TRABALHADO DO EMPREGADO RURAL. DIREITO A UM DIA POR SEMANA DE AUSÊNCIA, SEM PREJUÍZO DO SALÁRIO INTEGRAL (ARTIGO 15 DA LEI No. 5.889/73). SUA RECEPÇÃO PELA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. Através do fenômeno da recepção, a Constituição nova recebe as normas infraconstitucionais produzidas sob as Constituições anteriores se com ela forem compatíveis, dando-lhes novo fundamento de validade e assegurando a continuidade e a plenitude do ordenamento jurídico como um todo. Por outro lado, a lei posterior somente revoga a anterior de forma expressa, quando com ela incompatível ou quando regule inteiramente a mesma matéria (Lei de Introdução ao Código Civil, artigo 2o., parágrafo 1o.). Se a Norma Fundamental em vigor, em seu artigo 7o., XXI, apenas assegurou, desde logo, aviso prévio de no mínimo trinta dias aos trabalhadores urbanos e rurais, não há porque considerar que também estendeu a estes últimos as hipóteses de redução do período do aviso prévio trabalhado estabelecidas no "caput" e no parágrafo único do artigo 488 da CLT para os trabalhadores urbanos. Revelando-se mais compatível com as peculiaridades do trabalho rural a redução de um dia por semana sem prejuízo do salário integral durante o período de aviso prévio prevista no artigo 15 da Lei no. 5.889/73, é de se concluir ter sido tal norma plenamente recepcionada pela nova ordem jurídica instaurada. RO - 6/97 Data de Publicação: 11/07/1997 Órgão Julgador:    Segunda Turma Relator: Jose Roberto Freire Pimenta Revisor: Michelangelo Liotti Raphael Tema: TRABALHADOR RURAL - AVISO PRÉVIO Divulgação:           DJMG  Boletim: Sim. (g.n)

 É conferido também aos trabalhadores domésticos e empregados rurais a projeção do aviso prévio nos termos da lei 12.506/2011.

Analise pelo empregado e pelo empregador;

O caput do dispositivo constitucional é bastante claro; Art.7º CR/88 - “São direitos dos trabalhores urbanos e rurais, além de outros que visem a melhoria de sua condição social;”

Ao analisarmos o dispositivo verificamos que a aplicação da proporcionalidade do aviso prévio, devidamente regulamentado pela nova lei 12.506/2011, não é devido ao empregador.

O dispositivo que deflagra os direitos inerentes a projeção do aviso prévio, seja o da carta magna ou da nova lei, destina-se exclusivamente aos empregados, sejam eles urbanos, rurais ou domésticos.

Assim também é o entendimento do doutrinador Mauricio Godinho Delgado;

Algumas conclusões podem se extrair, de imediato, do singelo diploma legal: o instituto do aviso prévio, não inferior a 30 dias, continua regulado pelos artigos 487 a 491 da CLT, com as alterações trazidas pelo art.7º XXI, da CR/88 e pela lei n. 12.506/2011. Apenas a proporcionalidade é que foi efetiva inovação trazida pelo recente diploma legal. Evidentemente que o pré-aviso, inclusive quanto à proporcionalidade, aplica-se a todo e qualquer empregado, em princípio, seja urbano, rural ou doméstico (art. 7º, caput, XXI, parágrafo único, CR/88). (g.n) (GODINHO, 2012 p. 1201/1202)

       Nesse liame, apura-se que a nova lei do aviso, visou beneficiar o empregado, valorizando o trabalho contínuo e duradouro.

 Negociação entre empregado e empregador quanto a proporção ao tempo de serviço, modalidades e proteção.

 

O aviso prévio proporcional ao tempo de serviço não é matéria passível de redução por negociação coletiva nem acordo coletivo de trabalho, vez que a redação do art.7º da CR/88, mais precisamente em seu inciso XXI, nos diz  que é direito dos trabalhadores.

 Em analise a redação da nossa Carta Magna, verifica-se que trata-se de direitos e garantias individuais, portanto indisponíveis, não sendo passíveis de redução, nem mesmo se de comum acordo entre as partes através de vontade recíproca ou vontade do legislador, conforme dita o art. 60, §4º, IV da CR/88, senão veja; “§4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: IV – os direitos e garantias individuais”.

  Conforme seja, pacífico entendimento já foi sumulado pelo TST;

Súmula 276 – O direito ao aviso prévio é irrenunciável pelo empregado. O pedido de dispensa de cumprimento não exime o empregador de pagar o respectivo valor, salvo comprovação de haver o prestador dos serviços obtido novo emprego.

Nesse mesmo sentido verifica-se a impossibilidade de estabelecer regras normativas que visem de qualquer forma, reduzir o direito ao aviso prévio proporcional devidamente tipificado na nova lei 12.506/2011.

 Anotação na CTPS do empregado

 

Considera-se tempo de efetivo serviço, aquele realizado durante o cumprimento do aviso prévio, sendo determinado como data da dispensa no empregado em sua CTPS, aquela findo o prazo de cumprimento do aviso prévio.

 Nesse sentido, também é o entendimento de Mauricio Godinho Delgado;

 Esclareça-se, de resto, que, à medida que o prazo do aviso, mesmo indenizado, integra-se ao contrato para todos os efeitos (art.487, §1º, in fine, CLT) é natural que o faça também para os fins da incidência ou não da indenização adicional por dispensa no trintídio anterior à data-base da respectiva categoria (art.9º das Leis ns. 6.708/79 e 7.238/84; Súmula 182, TST). Desse modo, o prazo do aviso-prévio, inclusive da proporcionalidade, é computado para fins de incidência ou não dessa indenização adicional (Sumulas 182, 242 e 314 do TST). (GODINHO, 2012 p 1204).

 O aviso prévio, para todos os efeitos legais, integra o contrato de trabalho, sendo assim a atividade laborativa não termina logo com a comunicação da dispensa, somente considera-se findado o pacto laboral após efetivo cumprimento do aviso. Nas palavras do doutrinador Sergio Pinto Martins;

O aviso prévio irá integrar o contrato de trabalho para todos os efeitos, inclusive para o cálculo de mais 1/12 de 13º salário e férias em razão da sua projeção. O pacto laboral não termina de imediato, mas apenas após expirado o prazo do aviso-prévio, com o que há a integração do tempo de serviço no contrato de trabalho. Mesmo no aviso-prévio indenizado ocorre a sua integração no tempo de serviço do empregado, para todos os efeitos. Assim a data de baixa na CTPS do empregado deve ser a do término do cumprimento do aviso-prévio ou da projeção do aviso-prévio indenizado, caso o referido aviso houvesse sido cumprido. (MARTINS, 2012 p.549)

 Nesse sentido já foi julgado;

DATA DA RUPTURA CONTRATUAL. ANOTAÇÃO NA CTPS. PROJEÇÃO DO AVISO PRÉVIO. Interpretação teleológica do disposto no artigo 487, §1º, da CLT permite concluir que a projeção do aviso prévio no contrato de trabalho tem por objetivo evitar prejuízos ao empregado, os quais não se verificarão se anotada na CTPS a data do efetivo afastamento do emprego. Aliás, a partir desta data o trabalhador está livre de suas obrigações contratuais, podendo, inclusive, iniciar uma nova relação de emprego. Assim, a projeção do aviso prévio indenizado não deveria ser considerada para fins de anotação da data de saída na CTPS, consoante entendimento finalístico da norma do art. 487, §1º, da CLT, até porque ao ser humano não é dado o dom da ubiqüidade. No entanto, a d. maioria deste Colegiado entende que a jurisprudência pacificada em sentido contrário deve ser prestigiada, como se extrai da OJ 82 da SDI-1/TST, verbis: "82 - Aviso prévio. Baixa na CTPS. A data de saída a ser anotada na CTPS deve corresponder a do término do prazo do aviso prévio, ainda que indenizado". Recurso desprovido, vencida a Relatora. Data de Publicação: 09/06/2011 Órgão Julgador: Turma Recursal de Juiz de Fora

Relator: Convocada Maria Raquel Ferraz Zagari Valentim Revisor:      Heriberto de Castro Tema:      AVISO PRÉVIO – PROJEÇÃO Divulgação:               08/06/2011. DEJT. Página 141. Boletim: Sim. (g.n)

 

Para os fins de anotação na CTPS do empregado, deve-se portanto considerar o término do contrato de trabalho, a data do término do aviso prévio, mesmo que este seja indenizado.

 CONCLUSÃO

Conclui-se com o presente artigo que quando em relação de emprego, empregado ou empregador, desejarem rescindir, sem justa causa, o pacto laboral por prazo indeterminado, aquele que tiver interesse no rompimento da atividade laborativa, deverá comunicar a outra parte sua decisão, com antecedência mínima de 30 dias.

             A respeito, a lei 12.506/2011 trouxe grandes inovações acerca do instituto, que por intenção valorizou o trabalho contínuo e duradouro, uma vez estipulou a projeção do aviso prévio para até 90 dias, ou seja, estendeu para além dos 30 já previstos em lei, pela Consolidação das Leis Trabalhistas e pela Carta Magna de 198.

             A projeção trazida pela nova lei, abrange apenas o empregado, que por conseguinte é a parte hipossuficiente da relação jurídica trabalhista.

 
 BIBLIOGRAFIA;

 

- DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho:11.ed.- São Paulo: LTR 2012

- PEREIRA, Leone. Direito do trabalho. Editora revista dos tribunais: E Ed. São Paulo: 2012.

- FERNANDES, Regis Oliveira. O direito na Bíblia. Editora Nova Leitura: 2010.

- BARROS, Alice Monteiro. Curso de direito do trabalho. E Ed. São Paulo: 2006.

- MARTINS, Sergio Pinto. Comentários à CLT: 16 ed – São Paulo: Atlas 2012.

- GOMES, Elizeu Domingues. Rotinas Trabalhistas e Previdenciárias: Ed Líder 2010.

BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTAR;

 

- http://inforbares.blogspot.com.br/2007/07/culpa-recproca-d-direito-metade-das.html, consulta em 31/09/2012;

- http://pndt.jusbrasil.com.br/noticias/2954859/turma-reconhece-existencia-de-culpa-reciproca-em-acidente-de-trabalho, consulta realizada em 31/09/2012;

-         http://www.normaslegais.com.br/trab/5trabalhista171106.htm, consulta realizada em 31/09/2012.

-    http://ultimainstancia.uol.com.br/conteudo/colunas/52219/, consulta realizada em 31/09/2012.

- http://www.sato.adm.br/guiadp/bcoclt/banco_de_dados_clt_art_484.htm, consulta realizada em 02/10/2012.

- Revista on-line IOB acesso dia 20/09/2012 às 23:59 http://www.iobonlineregulatorio.com.br/pages/core/coreDocuments.jsf?guid=I6282ADDC611748EBE040DE0A24AC541F&nota=1&tipodoc=05&esfera=FE&ls=2&index=3#highlight-3

-  http://www.normaslegais.com.br/trab/5trabalhista171106.htm, acesso realizado em 05/10/2012.

http://www.amaurimascaronascimento.com.br/index.php?option=com_content&view=article&id=312:culpa-reciproca-em-ato-indiciplinar-de-empregado&catid=76:decisoes-comentadas&Itemid=211, consulta realizada em 05/10/2012.

 - http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8036consol.htm