Direito Administrativo - Processo Administrativo e a Tutela de Urgência

Trata-se de uma visão geral do Processo administrativo, a classificação pela forma como a Administração Pública registra seus atos, toma suas decisões, dirimi os conflitos com administrados e servidores públicos no exercício de sua função administrativa. Além disso, é tratado a aplicação da Tutela de Urgência no processo administrativo, especificada como tutela cautelar e tutela antecipada, cuja finalidade é a de resguardar direitos ameaçados pela demora natural do processo administrativo para chegar à decisão e provimento final da sentença, entendendo a tutela cautelar como proteção de processo e inerente ao mesmo, independente de qual seja a sua natureza.

Introdução

Classificaremos o processo administrativo pela forma como a Administração Pública registra seus atos, toma suas decisões, dirimi os conflitos com administrados e servidores públicos no exercício de sua função administrativa. A classificação levanta uma questão de nomenclatura que diverge opiniões de consagrados doutrinadores e a própria legislação. Para alguns, A seqüência e conexão de atos, realizados em contraditório, que geram um resultado final a respeito de determinado assunto é denominado "Processo" Administrativo. Para outros, o processo administrativo é o conjunto de atos administrativos, em outros termos, é a série de documentos que formam a peça administrativa, e o registro dos atos administrativos que disciplina a relação jurídica entre a Administração e os administrados.

O presente artigo, oferece uma visão geral e esclarecedora sobre o Processo Administrativo e a devida aplicação da Tutela de Urgência, especificada como tutela cautelar e tutela antecipada, cuja finalidade é a de resguardar direitos ameaçados pela demora natural do processo administrativo para chegar à decisão e provimento final da sentença. Entendendo a tutela cautelar como proteção do processo e inerente ao mesmo, independentemente de qual seja a sua natureza.

1.Conceito do Processo "Procedimento" Administrativo

O Estado é composto, estruturalmente, pelos Poderes: Legislativo, Judiciário e Executivo. A função principal do Poder Legislativo é exercer a atividade normativa; a do Poder Judiciário é a de exercer a função judicial, aplicando, coativamente, a lei; e a do Poder Executivo é exercer a função administrativa, aplicando a norma abstrata em ato concreto.

O Estado desenvolve atividade concreta e imediata através da Administração Publica para satisfação dos interesses coletivos, respeitando os princípios básicos do Direito Administrativo, como o Princípio da supremacia do interesse público sobre o privado; o Principio da Legalidade; Princípio da Motivação; Princípio da finalidade; Princípio da Razoabilidade; Princípio da Proporcionalidade; Princípio da Impessoalidade; Princípio da Eficiência; Princípio da Publicidade; Princípio do Devido Processo Legal e da Ampla Defesa; Principio da Moralidade e o Principio da Especialidade. (VIDE CAP.2)

A Administração Pública, na realização de seus atos e tomada de suas decisões, executa de forma concreta o texto normativo imperativo, produzindo através deste, os efeitos jurídicos mencionados. A seqüência e conexão de atos, realizados em contraditório, que geram um resultado final a respeito de determinado assunto é denominado "Processo" Administrativo. Devemos destacar que há certa divergência que doutrinadores e a própria legislação faz quanto à denominação do fenômeno, que distingue Processo Administrativo de Procedimento Administrativo.

Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello:

"Não há de negar que a nomenclatura mais comum no Direito Administrativo é procedimento, expressão que se consagrou entre nós, reservando-se, no Brasil, o nomen juris processo para os casos contenciosos, a serem solutos por um julgamento administrativo, como ocorre no "processo tributário" ou nos "processos disciplinares dos servidores públicos" [...]. Sem embargo, cremos que a terminologia adequada para designar o objeto em causa é processo, sendo procedimento a modalidade ritual de cada processo. "[1]

Segundo Maria Sylvia Zanella di Pietro:

"Não se confunde processo com procedimento. O primeiro existe sempre como instrumento indispensável para o exercício de função administrativa; tudo o que a Administração Pública faz, sejam operações materiais ou atos jurídicos, fica documentado em um processo; [...] executar uma obra, celebrar um contrato, editar um regulamento; [...]. O Procedimento é o conjunto de formalidades que devem ser observados para a pratica de certos atos administrativos; equivale a rito, a forma de proceder; o procedimento se desenvolve dentro de um processo administrativo." [2]

Para outra corrente, Bacellar Filho afirma: "o processo administrativo é a forma de exteriorização da função administrativa qualificada pela participação dos interessados em contraditório. De procedimentos administrativos podem resultar processos administrativos desde que caracterizada situação demandante de participação dos interessados em contraditório" [3].

Tendo em vista que não há pacificação quanto às definições de Processo Administrativo e Procedimento Administrativo e essa divergência doutrinária não ter importância na prática, será usada neste trabalho, para facilitar o entendimento e evitar confusões e contradições, a nomenclatura Processo Administrativo para toda a seqüência de atos materiais e jurídicos da atividade administrativa documentados para certa finalidade com a participação dos interessados em contraditório. O processo como o procedimento realizado por meio de relação em contraditório entre seus sujeitos.

2.Princípios do Direito Administrativo

Os princípios do Direito Administrativo são limites previstos, expressamente ou implicitamente, no texto constitucional, que a Administração deve seguir, tendo em vista salvaguardar a justiça e assegurar a cidadania.

Podemos dividir os princípios do Direito Administrativo em três grupos: o primeiro são os que estão inseridos no corpo constitucional em seu artigo 5º correspondendo aos direitos fundamentais, como: Princípio do devido processo legal, Princípio da Legalidade; o segundo são os que estão previstos no artigo 37 da Constituição Federal, como: o Princípio da Impessoalidade, Princípio da moralidade, Princípio da publicidade e Princípio da eficiência; e o terceiro grupo os princípios do Direito Administrativo propriamente dito, como: o Princípio da finalidade, princípio da motivação, Princípio da razoabilidade, Princípio da proporcionalidade, Princípio da Supremacia do interesse Público sobre o Privado.

2.1Princípio da Supremacia do Interesse Publico sobre o Privado.

O Princípio da supremacia do interesse público sobre o privado está inerente à própria sociedade, constituindo uma essencialidade para sua existência. Não tendo um dispositivo expresso no texto constitucional, o princípio está presente implicitamente nas leis quando, por exemplo, através de atos unilaterais constitui obrigações a terceiros tendo em vista o interesse da coletividade, como ocorre nas hipóteses em que a Administração Pública reconhece a utilidade pública de um bem imóvel e declara sua expropriação.

Em decorrência do princípio da supremacia do interesse público sobre o privado, reconhece-se à administração Pública a possibilidade de revogar os próprios atos inconvenientes e inoportunos, também conhecido como princípio da autotutela, anulando atos que afetam o interesse público.

2.2– Princípio da Legalidade

O Princípio da Legalidade explicita a subordinação da atividade da Administração Pública à lei. A Administração Pública só pode fazer o que a lei permite. Distintamente no âmbito de relações particulares é permitido a eles, fazer tudo aquilo que a lei permite ou o que não proíbe.

Dispõe o art. 5º da Constituição Federal: "Ninguém será obrigado a fazer ou a deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei". Entende-se, portanto, que a Administração Publica somente pode conceder direitos, criar obrigações ou impor vedações aos administrados, se estiver disposição prevista em lei que a permita.

2.3– Princípio da Motivação

O princípio da motivação explicita o dever da Administração Publica, para a validade de um ato administrativo, apontar os fatos, justificando e fundamentando os direitos que a levaram a tomar certa providência. A motivação é necessária em qualquer tipo de ato administrativo, seja ele vinculado (a lei impõe todas as exigências para a atuação da Administração Pública, competência, finalidade, motivo e objeto) ou discricionário (liberdade concedida pela lei ao administrador para eleger a opção que melhor atende o interesse público no exercício de sua função).

Celso Antônio Bandeira de Mello associa o princípio ao dever de a Administração justificar seus atos, devendo ser "prévia ou contemporânea à expedição do ato". [4]

Implícito no art. 1º, II da Constituição Federal, que indica a cidadania como fundamentos da república, o mínimo que os cidadãos devem saber, salvaguardando suas garantias fundamentais, são as razões e fundamentos das decisões expedidas pela Administração Pública no exercício de sua função, sendo assim possível, verificar a existência e veracidade dos motivos e a adequação do objeto aos fins impostos pela lei.

2.4– Princípio da Finalidade

Toda norma jurídica possui uma finalidade, criada pelo legislador para produzir efeitos e consequencias a um determinado objetivo. É na finalidade da norma jurídica que está o critério pelo qual se torna correto e coerente a sua aplicação. O principio da finalidade é inerente ao principio da legalidade, pois corresponde à aplicação da lei, e o administrador deve aplica-la segundo sua finalidade pela qual foi criada, o não cumprimento do princípio gerará em um vício denominado "desvio de poder" ou desvio de finalidade".

Expressamente no texto normativo, o princípio da finalidade se encontra no art. 5º da lei nº10.177/98: "A norma administrativa deve ser interpretada e aplicada da forma que melhor garanta a realização do fim público a que se dirige".

2.5– Princípio da Razoabilibidade

Pelo princípio da razoabilidade o administrador não pode atuar segundo seus valores pessoais, deve-se atuar considerando os valores da coletividade para que concretize a noção de justiça.

O dito princípio impõe limites à discricionariedade administrativa, a atividade administrativa terá que ser aceitável no ponto de vista racional e moral. O administrador, através da liberdade concedida pela lei para tomar decisões, deverá proceder, no exercício de sua função, por meio de sua atividade administrativa, satisfazer o interesse público, considerando valores coerentes e comuns à coletividade.

2.6– Princípio da Proporcionalidade

O princípio da proporcionalidade exige a adequação entre os meios e os fins, isto quer dizer que segundo Celso Antônio Bandeira de Mello as competências administrativas só podem ser validamente exercidas na extensão e intensidade proporcionais ao que seja realmente demandado para cumprimento da finalidade de interesse público a que estão atreladas. [5] Da exposição dos motivos que levaram à prática do ato deve decorrer logicamente a conclusão consubstanciada naquele.[6]

Consagrando o princípio da proporcionalidade no texto normativa, a lei 9.784/99 prevê em seu art. 65 que os processos administrativos dos quais resultem sanções poderão ser revistos a qualquer tempo, mediante requerimento ou de ofício, quando surgirem fatos ou circunstâncias que tornem desproporcional ou inaceitável a sanção aplicada. [7]

2.7– Princípio da Impessoalidade

A Administração Pública deve tratar igualmente todos seus administrados, sem discriminações, sem favorecer ou prejudicar pessoas determinadas, seja por simpatia pessoal, questões políticas ou ideológicas, uma vez que é sempre o interesse público que deve nortear o seu comportamento.

Explicitamente, no texto constitucional, o art. 37 caput determina que a administração pública deverá respeitar os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Além disso, o art. 5º da Constituição Federal estipula que "todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza".

2.8– Princípio da Eficiência

O Princípio da Eficiência abrange dois entendimentos possíveis: no primeiro entendimento, o administrador público no exercício de sua função deve buscar, em sua atividade, a consecução do melhor resultado possível. O segundo entendimento diz respeito à forma de organização da Administração Pública, que deve modernizar-se, atualizar-se e desburocratizar a atividade administrativa, buscando melhores resultados.

Constitucionalmente, o Princípio da eficiência se consagra com a avaliação periódica de desempenho a que está submetido o servidor; e a possibilidade de formalização de contratos de gestão, as organizações sociais e as agencias executivas e outras formas de modernizações instituídas a partir da Emenda Constitucional nº. 19/98. [8]

2.9– Princípio da Publicidade

A Administração Pública tem o dever de levar o conhecimento do ato ou da atividade administrativa a terceiros, com a finalidade de facilitar o controle e conferir possibilidade de execução, mantendo a transparência de seus comportamentos.

A publicidade está ligada ao controle da administração, que pode ser interna, sempre obrigatória ou externa para atos concluídos, por exemplo: as fases de procedimentos, atos em formação, atas de julgamento, contratos, etc.

A Constituição Federal defende o princípio da publicidade em seu art.5º inc XXXIII: "todos tem direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado". Além disso, a Lei 11.111/2005 regulamenta o acesso aos documentos públicos de interesse particular ou de interesse coletivo e a possibilidade de restrição em razão da segurança da sociedade e do Estado.

2.10 – Princípio do Devido Processo Legal e Ampla Defesa.

O referido Princípio se refere Constitucionalmente à garantia que é dada aos particulares em seu art 5º, inc.LIV: "ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal"; e inc. LV: "aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios de recursos a ela inerentes".

No entanto, a Administração Pública tem o dever jurídico de atuar conforme regras estabelecidas na Constituição Federal, tendo o particular a oportunidade de discutir as imputações que lhe são feitas. A Professora Shirlei Silmara de Freitas Mello em sua obra expõe: "A Administração deve conceder oportunidades de exercício do direito de defesa, convidando expressamente o interessado a apresentar seus argumentos ou a examinar o conteúdo dos autos (vista), conhecendo assim as acusações que pesam contra ele". [9]

2.11 – Princípio da Moralidade

O princípio da moralidade exige que a Administração Pública atue com respeito à moral, aos princípios éticos, da boa-fé, da lealdade, dos bons costumes e honestidade. A inobservância do princípio pela Administração Pública no exercício de sua função resultará na edição de ato inválido.

Segundo obra de Maria Sylvia Zanella di Pietro: "há uma moral institucional, contida na lei, imposta pelo Poder Legislativo, e há a moral administrativa, que é imposta de dentro e vigora no próprio ambiente institucional e condiciona a utilização de qualquer poder jurídico, mesmo o discricionário" [10]

2.12 – Princípio da Especialidade

Por este princípio as entidades estatais não podem alterar ou modificar os objetivos para os quais foram constituídas. O Estado cria através de uma lei pessoas públicas estatais, como as autarquias, para descentralizar a prestação de serviços, estabelecendo normas, estipulando suas competencias e finalidades específicas, assim, não cabe aos seus administradores afastar-se de seus objetivos, contrariando o que a lei estipula.

Através da norma expressa no art. 37 inciso XIX da Constituição Federal de 1988, é possível localizar o dito princípio: "Somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação".

3.Classificação dos Processos Administrativos

O processo administrativo é a forma pela qual a Administração Pública registra seus atos, controla seus agentes públicos ou decide as controvérsias com os administrados e os servidores públicos. [11] Por existir essa diversidade de modalidades no "Processo" Administrativo, o classificaremos da seguinte forma:

3.1– "Processo" Administrativo de expediente

O processo de expediente é aquele proveniente de provocação de interessado ou por determinação interna de órgão público. A tramitação de tais processos é informal, nem possui um procedimento próprio ou rito previamente definido, além de não alterar, não gerar, nem suprimir direitos dos administrados, dos servidores, ou da Administração. São classificados como processo administrativo de expediente os pedidos de certidão e apresentação de documentos para determinados registros internos.

3.2– Processo Administrativo de outorga

Por meio do processo administrativo de outorga "se pleiteia algum direito ou situação individual perante a Administração". [12] Não é previsto contraditório, exceto quando háoposição de terceiros ou do Poder público. Em geral existe um rito próprio. São exemplos a concessão ou permissão de serviço público, permissão de uso de bem público ou a concessão de direito real de uso, além do registro de marcas e patentes, registros de atos de comércio, entre outros.

Haverá Processo Administrativo de outorga sempre que a Administração conceder direito ao administrado, e o mesmo não inflija interesses públicos. A decisão que garante direitos a outrem, na maioria dos casos, é definitiva e somente pode ser alterada caso houver nulidade originária, por contrariar lei ou o interesse público.

Os atos administrativos decorrentes do processo administrativo de outorga podem ser discricionários, quando ser tratar de um pedido de autorização ou de permissão, como a autorização para a pesquisa e lavra de recursos naturais; e podem ser vinculados quando o ato administrativo praticado pela Administração for a licença, pois existe ao particular direito preexistente por determinação legal, e não fica a critério da Administração Pública a sua outorga, como na discricionariedade.

3.3– Processo de controle

Segundo obra de Nelson Nery Costa: "O processo administrativo de controle, também chamado de determinação ou de verificação, permite a Administração controle, determine ou verifique o comportamento e a situação dos gestores públicos ou de servidores e declare a sua regularidade ou irregularidade, de acordo com a legislação pertinente". [13]

Caso for constatado alguma irregularidade, o interessado terá direito ao contraditório e ampla defesa podendo se defender das acusações, deverá ser instaurado um processo punição, ou medidas civis ou criminais devidas.

São considerados processos de controle as prestações e tomadas de contas dos administradores perante os Tribunais de Contas, além dos procedimentos de fiscalização em geral.

3.4– "Processo" Administrativo de gestão

O Processo administrativo de gestão consiste na série de atos realizados pela Administração Pública para exercer suas funções típicas, e na sua tomada de decisões. Há nesse processo, "a coleta de dados e informações necessários à tomada de decisão administrativa" [14].

Nessa classificação se encontram a licitação e os concursos públicos. Pelo primeiro, a Administração Pública seleciona e examina as melhores propostas para obras ou serviços de seu interesse. Pelo segundo, a Administração Pública tem a busca do melhor candidato para preenchimento de vaga de cargo ou emprego público.

3.5– Processo Administrativo de punição

Com a ocorrência de ato realizado por servidor, administrado ou contratado, que viole a lei, regulamento ou contrato, será instaurado o processo administrativo de punição, com base em auto de infração, representação, denúncia ou peça equivalente, contendo a exposição do ato ou fato ilegal.

O processo é conduzido sob a responsabilidade de um agente público ou de uma comissão, que deve observar as regularidades formais de cada fase para que a sanção imposta não seja invalidada, sendo observados os direitos e princípios do contraditório e da ampla defesa. Além disso, a aplicação de sanções pela Administração deve obedecer à prévia definição legal.

Segundo Medauar, os processos administrativos dividem-se em internos, cujas sanções são aplicadas no âmbito da Administração e externos, mediante os quais aplicam-se sanções fora do âmbito da Administração. Dentre os processos administrativos internos estão os chamados processos administrativos disciplinares. [15]

3.6– Processo Administrativo Disciplinar

O Processo Administrativo Disciplinar, segundo Shirlei Silmara Freitas Mello: "é destinado a apurar responsabilidade de servidor por infração, seja a praticada no exercício de suas atribuições, ou seja, a relacionada a estas". [16]

Por meio do Processo Administrativo disciplinar a Administração apura e pune as faltas cometidas pelos servidores públicos no exercício de sua função administrativa.

O Devido Processo Legal inerente ao processo administrativo disciplinar será composto pela: a acusação: o processo iniciará com o oferecimento da peça acusatória formal pelo acusador, que deverá discorrer os fatos incluindo a atitude infratora supostamente praticada pelo acusado; o cumprimento do princípio da publicidade: o administrador e acusador devem fazer com que todas as informações sobre o processo administrativo, a partir da publicação da portaria de instauração do processo, cheguem ao conhecimento do acusado; defesa: o acusado deverá constituir advogado, ou caso não possua meios, caberá à Administração Pública nomear-lhe um defensor. Igualdade entre as partes: o tratamento entre o acusador e acusado deve ser o mesmo, não concedendo vantagens nem desvantagens a nenhuma das partes; aplicação do princípio de presunção de inocência: o acusado não tem o dever de provar sua inocência. Todo réu é inocente até que paire sobre si sentença condenatória transitada em julgado ou decisão da qual já não caiba recurso administrativo; motivação: todas as decisões devem ser devidamente fundamentadas. A autoridade administrativa deverá expor as razões de seu convencimento.

O Processo disciplinar se desenvolve em três fases: instauração, que se considera perfeita com a publicação do ato que instituiu a comissão processante; inquérito administrativo, que começa com a instrução e termina com o relatório, e julgamento, que é a fase decisória. [17]

O processo ocorre diante da comissão processante, constituídas por três membros nomeados pela autoridade competente para a instauração do processo, os membros devem possuir conhecimentos técnicos, experiência na condução do processo disciplinar e estarem em cargo hierarquicamente superior ao do acusado.

3.7 – Processo Administrativo Fiscal

As obrigações de natureza tributária deverão estar previstas em lei, para garantir a sua exigência pelo Fisco ou pelo contribuinte. O Fisco deve proceder aos lançamentos, à fiscalização e à arrecadação. O contribuinte deve fazer as declarações, autolançamento, e recolher os tributos devidos.

O processo administrativo fiscal é aquele que se destina à determinação, exigência ou dispensa de crédito fiscal, de à imposição de penalidade ao contribuinte e ao atendimento de consulta. [18]

A Administração tributária possui dois tipos de procedimento: o litigioso, acompanhado por multa; e o não litigioso, o qual soluciona duvidas dos contribuintes sobre a legislação.

O Processo administrativo fiscal contencioso tem sete fases: do inicio do procedimento, da defesa, do preparo, da informação fiscal, do julgamento em primeira instância, do julgamento de segunda instância e do julgamento em instância especial.

4- Fases do Processo Administrativo

Os atos conexos e ordenados que formam o processo administrativo, podem ser agrupados em fases. Segundo a Lei nº. 9.784/99, estão previstos a instauração (arts 5º ao 8º), instrução (arts. 29 ao 46), defesa (arts. 36 a 41, 44 e 46), relatório (art. 47) e julgamento (arts. 48 a 50).

Na instauração, é onde inicia o processo administrativo, no qual são mostrados e indicados os fatos e os direitos que motivaram a instauração do processo administrativo. O processo pode ser provocado pela Administração Pública, através de decreto, portaria, notificação, representação, ordem de serviço ou despacho inicial, também pode ser provocado pelo administrado ou pelo servidor público, através de requerimento, representação ou petição.

Na instrução, ocorre a produção das provas, como testemunhos, depoimentos da parte, perícias, juntada de documentos, laudos e pareceres. Caso ocorrer defeitos na instrução do processo administrativo, ocorrerá a sua nulidade ou a da decisão do julgamento.

Na fase da defesa, ocorrerá a citação e a intimação do acusado, à vista dos autos e a oferecer a contestação, e provas. A garantia do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, protegidos pela Constituição Federal, são imprescindíveis à validação do processo.

No relatório, ocorre a síntese do apurado no processo, com avaliação das provas, e de todos os fatos apurados e explicitados pelas partes. No entanto é somente uma fase meramente informativa e opinativa, não produzindo efeitos para a Administração Pública ou para os outros interessados no processo.

O julgamento, que inclui a decisão final do processo administrativo, é a ultima fase do processo, a decisão consta a conclusão dada após a análise dos fatos estipulados pelas partes. A decisão será fundamentada de acordo com as provas e informações dadas no processo, respeitando o princípio da motivação.

5 – Tutela Cautelar no Processo Administrativo

A tutela cautelar tem por elemento a prevenção e proteção, além de garantir a eficácia do processo viabilizando o provimento final. As medidas cautelares são cabíveis ao processo administrativo para protegê-lo do periculum in mora, podendo afetar o resultado da decisão final.

"A tutela cautelar existe em razão do interesse público na defesa do instrumento criado pelo Estado para o exercício de suas funções - processo." [19]

A medida cautelar está inserida no art. 796 e seguintes do código do processo civil onde estipula em seu art. 796: "O procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso do processo principal e deste é sempre dependente". E conceitua o art. 798: "Além dos procedimentos cautelares específicos [...], poderá o juiz determinar as medidas provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação". Ao processo administrativo, de acordo com a lei 9.794/99 que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, em seu art. 45: "Em caso de risco iminente, a Administração Pública poderá motivadamente adotar providências acautelares sem a prévia manifestação do interessado".

A Cautela está inerente ao processo, independente de qual que seja ele. Para existir cautela deve existir processo. A existência do processo já admite a possibilidade do uso da tutela cautelar.

5.1 – Tutela antecipada e Tutela cautelar

Tutela Cautelar e Tutela antecipada são espécies do gênero tutela de urgência, que é a prestação jurisdicional estatal acelerada, destinada a resguardar direitos ameaçados pela demora natural do provimento final do processo. [20]

A tutela antecipada é requerida pela parte, não podendo o juiz antecipar total ou parcialmente os efeitos do pedido inicial, além disso, a tutela antecipada é utilizada para um momento que exige que a tutela seja realizada de forma imediata e sumária antes do julgamento da lide, visando proteger o direito subjetivo da parte.A tutela antecipada possui o mesmo conteúdo ao da pretensão do pedido principal.

A tutela cautelar atua por impulso oficial ou provocação da parte tendo em vista a existência de interesse público na proteção do processo. A finalidade da cautela é a garantia do processo. Na cautela, geralmente não se antecipam os efeitos da decisão de mérito.

Os efeitos da tutela cautelar são sempre temporários, perdurando enquanto se aguarda a solução do processo principal. A alteração dos fatos interfere no fundamento da decisão cautelar, podendo sofrer modificação ou revogação, conforme as alterações sofridas.

5.2 – Incidência das medidas cautelares nos processos administrativos

No Processo administrativo disciplinar a medida cautelar está prevista no art. 147 da lei nº. 8.112/90:

"Como medida cautelar e a fim de que o servidor não venha a influir na apuração da irregularidade, a autoridade instauradora poderá determinar o seu afastamento no exercício do cargo, pelo prazo de até 60 dias, prorrogável por igual período, sem prejuízo da remuneração. Findo o prazo sem que termine o processo, cessarão os efeitos do afastamento".

A medida cautelar nominada é disciplinada no art.44 da lei nº. 8.443/92:

"Art.44. No início ou no curso de qualquer apuração, o Tribunal, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, determinará, cautelarmente, o afastamento temporário do responsável, se existirem indícios suficientes de que, prosseguindo no exercício de suas funções, possa retardar ou dificultar a realização de auditoria ou inspeção, causar novos danos ao erário ou inviabilizar o seu ressarcimento."

No processo administrativo antidumping, as medidas provisórias antidumping serão aplicadas na forma de direito provisório (medida cautelar) ou de garantia (caução), cujo valor será equivalente ao provisoriamente determinado para o direito antidumping. O valor da medida antidumping provisória não poderá exceder a margem de dumping. [21]Dumping é a entrada de um bem no mercado doméstico, cujo preço de exportação é inferior ao preço que é usado normalmente para outros produtos similares. A garantia deverá ser prestada mediante depósito em dinheiro ou fiança bancária, juntamente com o termo de responsabilidade.

No processo administrativo antitruste, a medida cautelar está inserida no art. 52 da Lei nº. 8.884/94 que dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica:

"Art. 52. Em qualquer fase do processo administrativo poderá o Secretário da SDE ou o Conselho Relator, por iniciativa própria ou mediante provocação do Procurador-Geral do CADE, adotar medida preventiva, quando houver indício ou fundado receio de que o Representado, direta ou indiretamente, cause ou possa causar ao mercado lesão irreparável ou de difícil reparação, ou torne ineficaz o resultado do processo".

A lei antitruste protege e preserva a concorrência, garantindo o funcionamento do mercado, sendo de interesse a sociedade. Caso a lesão afete direito subjetivo individual caberá ao judiciário a demanda. Caso a lesão afete interesses transindividuais caberá ao CADE (autarquia federal vinculada ao Ministério da Justiça) julgar os processos administrativos referentes às lesões.

6 – Tutela Cautelar no Processo Administrativo pelo Direito Comparado.

Sobre a Tutela Cautelar, expõe o Tribunal Supremo espanhol: "la razón de ser de la justicia cautelar, en el proceso en general, se encuentra en la necesidad de evitar que el lapso de tiempo que transcurre hasta que recae un pronunciamiento judicial firme suponga la pérdida de la finalidad del proceso. Con las medidas cautelares se trata de asegurar la eficacia de la resolución que ponga fin al proceso o, como dice expresivamente el artículo 129 LJCA, de asegurar la efectividad de la sentencia"

A Lei 29/1998 que regula a jurisdição contenciosa administrativa espanhola (LJCA) amplia os tipos de medidas cautelares possíveis em comparação com a LJCA precedente, e expõe que as medidas provisórias que permitam assegurar o resultado do processo não deve ser tratada como uma exceção, mas sim como uma faculdade que o órgão judicial pode utilizar sempre que for necessário.

Defende o magistrado espanhol José Luis Gil Ibáñez :"la potestad jurisdiccional comprende dos funciones: la de juzgar y la de hacer ejecutar lo juzgado. Y ocurre que esas funciones no se cumplen instantáneamente, sino que se requiere la previa tramitación de un proceso cuya misma existencia, al margen de su mayor o menor duración, puede ocasionar dificultades para la efectividad de la sentencia que se dicte. A evitar ese resultado y, principalmente, para asegurar que la sentencia sea plenamente efectiva se encaminan las medidas cautelares".[22]

Conclusão

Pelo presente artigo, classificamos o processo administrativo e suas espécies em análise ao melhor entendimento da matéria, diante das grandes diversidades de opiniões por parte dos estudiosos do Processo Administrativo, de modo a facilitar o entendimento, trazendo para o trabalho a aplicação da Tutela Cautelar no processo administrativo, pouco discutida nas obras doutrinárias e sendo de extema importância para a eficácia e garantia da justiça no provimento final da sentença.

Entendemos ser de extrema importância a classificação das modalidades do processo administrativo para distinguir esse conjunto conexo de atos administrativos realizados pela Administração Pública, com a finalidade de esclarecer o seu modo de funcionamento em relação aos administrados considerando os pricípios fundamentais contidos na Constituição, base para a sustentação da sociedade.

Compreendemos, sempre que necessária, a utilização das medidas de urgência, estipuladas pelo nosso Direito, a fim de não dificultar e efetivização e cumprimento da sentença, protegendo o processo administrativo, e possiblilitando sempre a prevalencia do interesse coletivo.