DEVIDO PROCESSO LEGISLATIVO

DEVIDO PROCESSO LEGISLATIVO: análise sobre a legitimidade do instituto das Medidas Provisórias 

Flávia Nicolau Nogueira[1]

Sumário: Introdução; 1 O Processo Legislativo; 2 O devido Processo Legislativo; 3 Medidas Provisórias na Constituição Federal de 1988; 3.1 Pressupostos ou requisitos constitucionais; 3.2 Procedimento para criação das Medidas Provisórias; Conclusão; Referências. 

RESUMO

Análise sobre a legitimidade do instituto das Medidas Provisórias no Estado brasileiro. Apresentam-se as fases do Processo Legislativo. Aborda-se a importância do Devido Processo Legislativo. Delimitam-se as características das Medidas Provisórias, bem como seus pressupostos constitucionais e seu processo de criação. Traçam-se considerações finais sobre o assunto.

PALAVRAS-CHAVE

Devido processo legislativo. Legitimidade. Medidas provisórias.

 

(...) as medidas provisórias representam o câncer que consome, lenta e gradualmente, a saúde da nossa democracia. Como o vírus de fora, estranho, que veio instalar-se num organismo já meio fraco, debilitado, encontrando então ambiente apropriado para desenvolver-se, modificar o núcleo de células sadias, alterando a estrutura do DNA, reproduzindo-se de modo descontrolado e violento, ocupando todo o espaço da vida sadia, da normalidade (...).

 

Márcia Maria Corrêa de Azevedo

 

INTRODUÇÃO

 

Analisa-se a legitimidade do instituto das medidas provisórias no Estado brasileiro. Isso posto, a importância do presente estudo está no questionamento, a partir de alguns elementos característicos das medidas provisórias, sobre a legitimidade desse instituto e se ele não representa uma violação ao Estado Democrático de Direito.   

  A problemática está em investigar qual a legitimidade desse instituto. Como metodologia utilizada, realiza-se pesquisa bibliográfica a fim de fundamentar o estudo, recorrendo-se a teóricos como José Afonso da Silva, Gilmar Ferreira Mendes, André Ramos Tavares, Fábio Alexandre Coelho, Alexandre de Moraes, Ivo Dantas, Pedro Lenza; bem como documento jurídico, no caso, a Constituição Federal de 1988.   

Espera-se, ao final do estudo, encontrar respostas para as seguintes hipóteses: 1) a medida provisória é um instituto que se contextualiza no sistema de governo parlamentarista; 2) a medida provisória não constitui espécie normativa; e 3) as medidas provisórias caracterizam-se como uma forma de concentração do poder no Executivo.

1 O PROCESSO LEGISLATIVO

Considera-se Processo Legislativo todo o procedimento realizado por meio de regras constitucionais para a elaboração de espécies normativas. Segundo o conceito de José Afonso da Silva “Por processo legislativo entende-se o conjunto de atos (iniciativa, emenda, votação, sanção, veto) realizados pelos órgãos legisladores visando à formação das leis constitucionais, complementares e ordinárias, resoluções e decretos legislativos”.[2]

Fundamentando-se na doutrina de Gilmar Ferreira Mendes[3] o Processo Legislativo é composto por atos e fases distintas, as quais compreendem:

I A iniciativa: ocorre por meio de um projeto de lei, com o objetivo de criação um novo direito. Geralmente, o projeto de lei tem início na Câmara dos Deputados, com exceção apenas se este for resultado de uma iniciativa de senador ou de comissão do Senado. A iniciativa poderá ser Comum ou Concorrente, Reservada ou Privativa, Privativa de órgãos do Judiciário, Privativa do Ministério Público, Privativa da Câmara dos Deputados, Do Senado e do Tribunal de Contas da União e Privativa do Presidente da República cada qual com suas peculiaridades.

II Discussão: após a apresentação do projeto de lei, este passará pelas comissões para ser discutido e se for o caso poderá sofrer emendas, lembrando que as emendas não podem implicar aumento de despesa prevista, tratando-se de dispêndio.

III Votação: depois de ter sido discutido e debatido o projeto de lei será encaminhado para votação no plenário, devendo obedecer a quórum exigido para cada situação. Caso não se exija quórum especial caberá aprovação por maioria simples. Importante lembrar que se o projeto de lei for de iniciativa do Chefe do Executivo poderá sofrer aceleração em sua apreciação, se o Presidente assim requerer alegando urgência. O prazo normal para apreciação é de quarenta e cinco dias em cada casa, sendo que nos casos de emendas do Senado o prazo será de dez dias.

IV Sanção ou Veto: após votação, caso não seja aprovado em votação o projeto de lei é arquivado e caso seja aprovado será encaminhado ao Presidente da República para sancioná-lo ou vetá-lo. O veto caberá sempre que o Presidente da República discordar do projeto de lei. O veto ainda poderá ser de natureza jurídica ou política. Será um veto jurídico quando for expresso e fundamentado em sua inconstitucionalidade e será veto político quando for julgado em contrariedade ao interesse público, devendo em ambos os casos ser vetado no prazo de 15 dias úteis, mas devendo os motivos do veto ser comunicados ao Presidente do Senado no prazo de 48 horas. Outrossim, o veto também poderá ser total quando vetado em sua totalidade ou parcial quando for vetado apenas em parte. O ponto mais obscuro a esse respeito refere-se à relatividade do veto Presidencial, pois mesmo que o projeto de lei seja vetado ainda poderá o Congresso Nacional rejeitar tal veto e manter o projeto. Poderá ainda o Congresso Nacional rejeitar o veto total ou parcialmente. Tais procedimentos apresentam-se como incongruentes.

V Promulgação e Publicação: a promulgação será feita pelo Presidente da República no prazo de quarenta e oito horas, sendo que se este não a fizer, pelo fato de ter vetado ou sancionado tacitamente, a promulgação deverá ser feita pelo Presidente do Senado. A publicação da nova lei objetiva levá-la ao conhecimento de todos.

2 O DEVIDO PROCESSO LEGISLATIVO

Feitas as considerações acerca do Processo Legislativo, é importante ressaltar que este, para ser válido, necessita passar por todas as etapas regulamentadas pela Constituição Federal de 1988. Denomina-se Devido Processo Legislativo quando um projeto de lei passa por todo o processo legislativo exigido, sem vícios, atestando com isso sua validade e constitucionalidade. Segundo a definição de Fábio Alexandre Coelho

[...] decorre do exposto que somente estamos em face do due process of law quando a lei não violar os valores fundamentais consagrados na Constituição. Além disso, a verificação da compatibilidade fica a cargo do Poder Judiciário, a quem incumbe assegurar a manutenção do princípio, o que afasta, por completo, a existência de atos que fiquem sem controle, dependendo pura e unicamente da vontade dos governantes [...][4]

De acordo com J.J. Gomes Canotilho, “Dizer o direito segundo um processo justo pressupõe que justo seja o procedimento de criação legal dos mesmos processos”[5]. Outrossim, o Processo Legislativo deve observar também os aspectos dos conteúdos em sentido formal previsto na lei e sentido material com relação à matéria que está sendo tratada.

 

3 AS MEDIDAS PROVISÓRIAS NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988

O instituto das medidas provisórias, com previsão no artigo 62 do texto constitucional de 1988, substituiu o extinto decreto-lei, “instrumento legislativo larga e abusivamente utilizado pelo Presidente da República”[6],  previsto nas Constituições de 1937, 1967 e 1969. Em relação ao conteúdo desses institutos – decreto-lei e medida provisória – não se destacam diferenças significativas, visto que ambos são considerados atos unilaterais editados pelo Chefe do Executivo. Se houve mudança, além da denominação, esta pode ser considerada em relação ao seu procedimento.

[...] só a fobia pela expressão decreto-lei e a vontade de ocultar a verdadeira face do novo instituto trazido à Constituição, justificaram a substituição da primeira e tradicional expressão de nosso constitucionalismo (Decreto-Lei) por esta outra (Medidas Provisórias), cujos aspectos negativos, em razão dos poderes, aparentemente ilimitados, conferidos ao Presidente da República, são, muitas vezes, piores do que aqueles permitidos pelo Decreto-Lei. [7]

Outrossim, ressalte-se a questão do decurso de prazo (válida também à época de vigência do instituto do decreto-lei), ou seja, período em que a medida provisória editada pelo Chefe do Executivo passa a vigorar até a sua aprovação ou rejeição pelo Congresso Nacional. Consagra o caput do artigo 62 da Constituição Federal de 1988 que “Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional”[8]. (grifo nosso)

Apesar de haver a participação do Legislativo, esta ocorre em momento posterior e, até o fim do prazo previsto no §3º do artigo 62, terá vigência a proposta de medida provisória lançada pelo Presidente da República, produzindo durante esse interstício, efeitos imediatos.  Nesse sentido, compreende-se o instituto das medidas provisórias como uma forma de exceção ao procedimento normal de elaboração legislativa, a qual leva, muitas vezes, a uma concentração do poder nas mãos do Executivo. Não se pode olvidar que a adoção desse instrumento, considerado legislativo, pelas Constituições brasileiras anteriores teve forte influência dos decreti-legge da Constituição italiana de 1947. Sobre isso, afirma Lenza[9] que

[...] o modelo italiano é bem diverso do brasileiro, já que na Itália o sistema de governo é o parlamentar e o art. 77 da citada Constituição estabelece que o “Governo” (Gabinete, por intermédio do Primeiro-Ministro) adotará o “provimento provisório com força de lei” sob sua responsabilidade política.

Assinala-se, nesse sentido, que as medidas provisórias são mais características dos regimes parlamentaristas. Nesse regime, o governo arca com as responsabilidades políticas caso a medida provisória não seja aprovada pelo Parlamento. No Brasil, regime presidencialista, não há censura em relação às medidas editadas pelo Chefe do Executivo e rejeitadas pelas Casas Parlamentares.

[...] a medida provisória foi estabelecida pela CF/88 com a esperança de corrigir as distorções verificadas no regime militar, que abusava de sua função atípica legiferante por intermédio do decreto-lei. A experiência brasileira mostrou, porém, a triste alteração do verdadeiro sentido de utilização das medidas provisórias, trazendo insegurança jurídica, verdadeira “ditadura do executivo”, governando por inescrupulosas “penadas”, em situações muitas das vezes pouco urgentes e nada relevantes.[10]  

Outro ponto importante a ser criticado diz respeito aos diferentes contextos de adoção desses institutos no Estado brasileiro, ocorrendo em momentos ditatoriais, ou pelo menos, ‘aparentemente’ democráticos, nos quais o Poder Executivo agia com base em sua única e exclusiva vontade. No sentido de conter a desvirtuação do instituto da medida provisória e com o intuito de limitar a sua edição, foi promulgada em 11 de setembro de 2001 a Emenda Constitucional nº 32 que, “[...] prevendo as regras do processo legislativo, teve como finalidade diminuir a excessiva discricionariedade na edição de medidas provisórias, prevendo uma série de limitações materiais, bem como a impossibilidade de reedições sucessivas”[11]. Com a Emenda 32/01 foram incluídos no artigo 62 da CF de 1988 doze incisos que disciplinam o processo legislativo das medidas provisórias.  

 

3.1 Pressupostos ou requisitos constitucionais

Além das regras de procedimento previstas no artigo 62 da CF 1988, as medidas provisórias, para serem consideradas legítimas, devem atender a pressupostos formais e materiais.  De acordo com José Afonso da Silva, “Os formais são a relevância e a urgência; os materiais dizem respeito às matérias que podem ser por elas regulamentadas. As restrições para legislar mediante medidas provisórias sobre certas matérias foram consignadas agora no art. 62 (pela EC-32/2001)”[12]. Sobre os pressupostos formais, cabe destacar que

Os pressupostos da relevância e da urgência já existiam, sempre apreciados subjetivamente pelo Presidente da República, nunca rigorosamente respeitados. Por isso, foram editadas medidas provisórias sobre assuntos irrelevantes ou sem urgência. Jamais o Congresso Nacional e o Poder Judiciário dispuseram-se a apreciá-los para julgar inconstitucionais medidas provisórias que não os atendessem, sob o falso fundamento de que isso era assunto de estrita competência do presidente da República.[13]

Nesse sentido, antes de deliberar sobre o mérito é necessário ajuizar previamente se a medida provisória editada atende aos pressupostos constitucionais tanto formais como materiais. No que concerne aos pressupostos materiais, estão previstas no §1º do artigo 62 matérias consideradas vedadas às medidas provisórias, quais sejam

I – as relativas a: (a) nacionalidade, cidadania, direitos políticos, partidos políticos e direito eleitoral; (b) direito penal, processual penal e processual civil; (c) organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, a carreira e a garantia de seus membros; (d) planos plurianuais, diretrizes orçamentárias, orçamento e créditos adicionais e suplementares;

II – que vise à detenção ou ao seqüestro de bens, de poupança popular ou de qualquer outro ativo financeiro;

III – reservada à lei complementar;

IV – já disciplinada em projeto aprovado pelo Congresso Nacional e pendente de sanção ou veto do Presidente da República[14]

Durante o juízo prévio de admissibilidade, verifica-se se a medida provisória versa sobre qualquer dessas matérias. Caso isso seja constatado ou falte um dos pressupostos formais, cabe arquivamento da proposta. É o que aponta Tavares quando afirma que “No caso de ser realmente rejeitada, a medida provisória será arquivada, devendo o presidente do Congresso Nacional declará-la insubsistente e realizar a comunicação ao Presidente da República”[15].

 

3.2 Procedimento para criação das Medidas Provisórias

As medidas provisórias, segundo o disposto no caput do artigo 62 da CF de 1988, são editadas exclusivamente pelo Presidente da República, que é quem inicialmente analisa os pressupostos constitucionais formais e materiais; posteriormente, essa análise passa ao Congresso Nacional, que decidirá pela sua conversão em lei ou por sua rejeição.

Consoante as novas regras estabelecidas pela EC nº 32/01, o prazo de duração de uma medida provisória passa a ser, a partir da sua adoção pelo Chefe do Executivo e conseqüente publicação no Diário Oficial da União, de 60 dias, prorrogável uma vez por igual período, totalizando 120 dias (§7º do artigo 62). Em relação à contagem do prazo, destaque-se que “[...] se a medida provisória for editada durante o período de recesso do Congresso Nacional, a contagem dos prazos ficará suspensa, iniciando-se no primeiro dia de sessão legislativa ordinária ou extraordinária que se seguir à sua publicação”[16].   

Outrossim, após iniciativa do Chefe do Executivo, compete ao Congresso Nacional decidir pela aprovação sem alteração, aprovação com alteração, não-apreciação (rejeição tácita), ou ainda, pela rejeição expressa. Sobre essas possibilidades, é importante ressaltar que

Sendo admitida a medida provisória, e havendo emendas, a comissão terá prazo de quinze dias, no máximo, a contar da data da publicação da medida, para emitir parecer que analise a matéria quanto aos aspectos de mérito. Também deverá apresentar parecer pela aprovação ou rejeição, com eventual projeto de lei de conversão ou de decreto legislativo disciplinando as relações jurídicas decorrentes da vigência da medida provisória. Aprovado o projeto de lei de conversão, será enviado à sanção presidencial. Não editado o decreto legislativo regulamentador em até sessenta dias após a rejeição ou perda de eficácia da medida provisória, as relações jurídicas constituídas e decorrentes de atos praticados durante a medida provisória conservar-se-ão por elas regidas. Trata-se da eternização das medidas que deveriam ser provisórias, sob o pretexto do atendimento à segurança jurídica.[17]  (grifo nosso)

Observadas essas incongruências, apontam-se questionamentos sobre a legitimidade do instituto das medidas provisórias. 

CONCLUSÃO

 

O presente estudo teve como proposta questionar a legitimidade do instituto das medidas provisórias. Para tanto, objetivou analisar algumas características referentes às medidas provisórias. A partir das hipóteses perseguidas, quais sejam, 1) a medida provisória é um instituto que se contextualiza no sistema de governo parlamentarista; 2) a medida provisória não constitui espécie normativa; e 3) as medidas provisórias caracterizam-se como uma forma de concentração do poder no Executivo; foi possível direcionar o estudo e sobre ele traçar algumas considerações. 

Após a análise de alguns elementos característicos desse instituto, concluiu-se pela melhor adequação das medidas provisórias ao sistema de governo parlamentarista, e não ao presidencialista. Isso porque, no sistema de governo parlamentarista, tais medidas são editadas sob responsabilidade política do Primeiro Ministro, devendo o Parlamento aprová-las ou rejeitá-las, obrigatoriamente. O que ocorre, no Estado brasileiro, é um desvio da verdadeira função desse instituto, constatado pela excessiva edição de medidas, bem como pelo desrespeito aos requisitos constitucionais de relevância e urgência.

 Outro ponto questionado pelo estudo diz respeito à natureza das medidas provisórias, as quais se constituem como espécies normativas extraordinárias. Editadas em um primeiro momento pelo Chefe do Executivo, mas posteriormente aprovadas ou rejeitadas pelas Casas Legislativas, constituem uma forma de exceção ao procedimento normal de elaboração legislativa.

Observa-se, nesse sentido, uma concentração de poder nas mãos do Executivo que, contando com alianças políticas, passa a governar de acordo com interesses não públicos, mas particulares. Diante de tais características, é questionável a legitimidade das medidas provisórias, bem como se elas não representam uma violação ao Estado Democrático de Direito. 

REFERÊNCIAS

 

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Vade Mecum Universitário de Direito. Anne Joyce Angher (org.). 5. ed. São Paulo: Rideel, 2008. 

COELHO, Fábio Alexandre. Processo Legislativo. 1. ed. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2007.

DANTAS, Ivo. Aspectos Jurídicos das Medidas Provisórias. 3. ed. Brasília: Brasília Jurídica, 1997.

LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2008.

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SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 32. ed. São Paulo: Malheiros, 2009.

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