DESCRIMINALIZAÇÃO DO ABORTO DE FETOS ANENCÉFALOS: realidade ou utopia?

DESCRIMINALIZAÇÃO DO ABORTO DE FETOS ANENCÉFALOS: realidade ou utopia?

 

Márcia Thaís Soares Serra Pereira

 

 

Sumário: 1.Introdução; 2. Do crime de aborto: caracterização geral; 3. Aspectos gerais da anencefalia; 4. Descriminalização do aborto de fetos anencefálicos: realidade ou utopia?; 5. Considerações Finais; Referências.

RESUMO

 

Discute-se acerca da descriminalização do aborto de fetos anencefálicos. Para tanto, realiza-se uma caracterização geral acerca do aborto, seus elementos históricos e fundamentos que norteiam o ordenamento jurídico nos dias atuais. Em seguida, busca-se caracterizar a anencefalia, através da apresentação de elementos que a identificam. Por fim, apresenta-se as discussões realizadas na contemporaneidade, tendo como parâmetro de análise, dentre outros, o princípio da dignidade da pessoa humana, o direito à vida, à saúde e à liberdade.

PALAVRAS-CHAVE

 

Aborto. Fetos anencefálicos. Descriminalização.

1 INTRODUÇÃO

 

A temática a ser abordada – Descriminalização do aborto de fetos anencefálicos: realidade ou utopia? – constitui-se em um tema de grande discussão e divergência por parte dos juristas brasileiros. Isto porque são apresentados como elementos desta discussão princípios e direitos fundamentais, tais como o direito à vida e a própria dignidade da pessoa humana.

Neste sentido, busca-se no presente estudo apresentar elementos que viabilizem a percepção dos aspectos pró e contra o aborto de fetos anencefálicos, dada a relevância da referida temática para a solução de conflitos existentes no ordenamento jurídico brasileiro.

Para tanto, será realizada inicialmente uma caracterização do crime de aborto. Em seguida, serão apresentados os elementos que caracterizam a anencefalia e, por fim, se discute a idéia do aborto de anencefálicos à luz do ordenamento brasileiro.

Obviamente este trabalho não tem como intuito esgotar esta temática, dada a amplitude e profundidade da mesma. Por este motivo, visa primordialmente apresentar elementos indispensáveis para a compreensão e análise da temática em estudo.

 

 

2 DO CRIME DE ABORTO: Caracterização geral

 

O aborto constitu-se em um crime tipificado no ordenamento jurídico brasileiro que se caracteriza pela interrupção da gestação, fato este que acarreta o óbito do feto. Cabe destacar, no entanto, que o aborto nem sempre foi visto como um delito. Em Roma, por exemplo, o feto era visto como parte do organismo materno e, por este motivo, cabia à mulher a escolha pela manutenção ou não da gravidez (PRADO, 2010, p. 81-82).

A partir do reinado do imperador Septimius Severus (193-211 d. C.) o aborto passou a ser combatido, pois o mesmo “passou a ser considerado como uma lesão ao direito de paternidade e sujeito às penas cominadas ao venefício” (PRADO, 2010, p. 82).

Na Idade Média constata-se uma série de divergências por parte dos teóricos as quais giravam em torno da existência do feto animado ou inanimado. No entanto, um elemento relevante a se ressaltar é a idéia estabelecida pelo Direito Canônico, segundo a qual o aborto deveria ser repudiado em decorrência da perda da alma do nascituro. Por este motivo, o aborto era equiparado ao crime de homicídio (PRADO, 2010, p. 82).

A partir do Iluminismo, uma nova visão é colocada. Desta forma, a partir desta fase histórica o aborto deixa de ser equiparado ao homicídio e passa-se a reduzir as penas relacionadas ao mesmo (de modo especial quando se refere a motivo de honra). (PRADO, 2010, p. 83).

No Brasil, constata-se que no Código Criminal do Império (1830), a gestante não poderia ser incriminada por aborto provocado em si mesma. Do contrário, se o aborto fosse provocado por terceiro, mesmo que com o consentimento da gestante, este era responsabilizado pelo ato. (BITENCOURT, 2009, p. 136).

O Código Penal de 1890, por sua vez, fazia clara distinção entre o aborto com ou sem a expulsão do feto. Assim, havia a criminalização da gestante que praticava o aborto, no entanto a pena poderia ser atenuada nos casos em que o crime tinha a “finalidade de ocultar desonra própria” (BITENCOURT, 2009, p. 136).  Por outro lado, se do crime resultasse a morte da gestante, a pena era agavada para aquele que auxiliou ou conduziu o crime.

Por fim, tem-se que o Código Penal de 1940 apresenta o aborto como referente a três tipos penais, a saber: aborto provocado (art. 124), aborto sofrido (art. 125) e aborto consentido (art. 127)  (BITENCOURT, 2009, p. 136).

De toda forma, busca-se com a criminalização do referido tipo penal, proteger a vida do ser humano em fase de formação, embora, conforme ensina Bitencourt, não se possa falar em crime contra a pessoa, tendo-se em vista que o feto ainda não pode ser considerado pessoa (BITENCOURT, 2009, p. 137).

Cabe destacar, no entanto, que tal crime só pode ser cometido durante o período gestacional. Caso o mesmo ocorra após a fase gestacional (que se caracteriza encerrada no momento do parto), restará caracterizado o crime de infanticídio ou homicídio, conforme o caso (PRADO, 2010, p. 87-88).

Além disso, faz-se necessário ressaltar que o dolo constitui-se em elemento essencial para configuração do delito em questão. Este se caracteriza pela vontade livre e consciente de produzir a morte do feto. Há a possibilidade de existência do dolo eventual, no entanto o aborto culposo inexiste em nosso ordenamento jurídico (PRADO, 2010, p. 89).

O Código Penal estabelece ainda formas qualificadas do cometimento do crime de aborto, nos casos de aborto provocado por terceiro (art. 125) e aborto como consentimento da gestante (art. 126) a saber:

Art. 127. As penas cominadas nos dois artigos anteriores são aumentadas de um terço, se, em consequência do aborto ou dos meios empregados para provocá-lo, a gestante sofre lesão corporal de natureza grave; e são duplicadas, se, por qualquer dessas causas, lhe sobrevem a morte. (BRASIL, 1940).

Por outro lado, o Código Penal assegura a descriminalização do aborto nos casos em que a gestante corre risco de morte (o chamado aborto necessário) ou nos casos em que a gravidez resulte de estupro (art. 128, I e II) (BRASIL, 1940).

A este respeito, Nucci faz uma ressalva interessante, a saber: “Nenhum direito é absoluto, nem mesmo o direito à vida. Por isso, é perfeitamente admissível o aborto em circunstâncias excepcionais, para preservar a vida digna da mãe”. (NUCCI, 2009, p. 640).

Este, aliás, vem ser um dos argumentos que vem legitimar a discussão deste estudo, a saber, a descriminalização do aborto de feto anencefálico.

3  ASPECTOS GERAIS DA ANENCEFALIA

Conforme o entendimento do Instituto Antônio Houaiss (2004), a anencefalia se caracteriza por ser uma “monstruosidade que se caracteriza pela ausência total ou parcial do encéfalo”. Coutinho, por outro lado, a apresenta como a “ausência parcial ou completa da abóbada craniana, bem como da ausência dos tecidos superiores com diversos graus de malformação e destruição dos rudimentos cerebrais” (THE NEW ENGLAND JORNAL OF MEDICINE apud COUTINHO, 2005, p. 2).

De toda forma, independente da conceitualização que se adote, constata-se que o feto anencefálico não possui nenhuma possibilidade de vida extra-uterina, dada a inexistência da estrutura cerebral necessária.

Com relação à identificação do feto anencefálico Pacheco (2008), ao citar os estudos realizados por Santos (2007, p. 21) é enfático ao afirmar que

O feto anencefálico pode ser identificado visualmente, pois “[...] além da abertura que existe em sua cabeça, o anencefálico possui os olhos saltados em suas órbitas, justamente porque estas não ficaram bem formadas em razão da inexistência dos ossos do crânio. Outrossim, seu pescoço é mais curto do que o pescoço de um feto normal. Além di exame visual é possível a realização de exame biológico, através da análise dos níveis de alfa-fetoproteína no soro materno e no líquido amniótico. Estes níveis, da décima primeira até a décima sexta semana de gravidez’, encontram-se sempre aumentados em gestações de anencefálicos.”

Assim, conforme citado pelo referido autor, “o diagnóstico da anencefalia é inequívoco e não existem possibilidades de erro” (PACHECO, 2008).

Corroborando com esta idéia, conforme assinalado na Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 54,

Embora haja relatos esparsos sobre fetos anencefálicos que sobreviveram alguns dias fora do útero materno, o prognóstico nessas hipóteses é de sobrevida de no máximo algumas horas após o parto. Não há qualquer possibilidade de tratamento ou reversão do quadro, o que torna a morte inevitável e certa. Aproximadamente 65% (sessenta e cinco por cento) dos fetos anencefálicos morrem ainda no período intra-uterino. (BRASIL, 2004, p. 7).

Obviamente, a condução de uma gestação caracterizada pela existência de um feto anencefálico certamente gera muita frustração e expectativa por parte dos pais, que se vêem obrigados a conduzir uma gestação durante nove meses sem a perspectiva de poder efetivamente cuidar do seu filho.

Por este motivo, destaca-se a relevância da discussão desta temática, tendo-se em vista que se trata da divergência de direitos humanos fundamentais, quais sejam a dignidade da pessoa humana e o próprio direito à vida.

4 DESCRIMINALIZAÇÃO DO ABORTO DE FETOS ANENCEFÁLICOS: realidade ou utopia?

Antes de discutir a legalidade do aborto em casos de anencefalia, faz-se necessário expor o fato que originou esta discussão no Supremo Tribunal Federal. Para tanto, transcreve-se trecho do estudo realizado por Coutinho, conforme se lê:

Em 04/03/2004, o Supremo Tribunal Federal, em voto da lavra do Ministro Joaquim Barbosa, julgou prejudicado o pedido de HC 84025, da Comarca de Teresópolis, Estado do Rio de Janeiro, onde uma gestante pretendia a interrupção de uma gravidez, em razão do diagnóstico de acrania (ausência de crânio). O pleito inicialmente foi encaminhado ao Juízo de Direito da retro-mencionda comarca e restou indeferido por ausência de previsão legal, tendo a gestante recorrido ao Tribunal de Justiça Fluminense onde conseguiu a reforma do decisum de 1° grau. Acontece que o Presidente da Associação Pró-vida de Anápolis-GO, Pe. Luiz Carlos Lodi da Cruz, interpôs perante o Superior Tribunal de Justiça, ordem de Habeas Corpus em favor do nascituro para desconstituir o decisum do Tribunal da Guanabara. A liminar restou deferida pela Ministra Laurita Vaz, para "sustar a autorização da "antecipação terapêutica do parto", até a apreciação do mérito, sendo tal entendimento endossado pela Quinta Turma do Colendo Superior Tribunal, razão pela qual se deu a impetração perante o STF, que diante da burocracia de processamento, só veio a apreciar o pedido quando o feto ( registrado como Maria Vida), já havia falecido, fazendo que a justiça tivesse um posicionamento tardio sobre o tema, não sendo em vão lembrar o pensamento de Rui Barbosa, "justiça tardia é injustiça qualificada." (COUTINHO, 2005, p. 3).

Frente ao exposto, constata-se o conflito entre direitos humanos fundamentais, a saber: o direito à vida versus o direito à dignidade da pessoa humana. Além disso, questiona-se o direito à vida e o direito à liberdade. Obviamente, é dever do Estado brasileiro proteger a vida do nascituro, de maneira a garantir-lhe condições de sobrevivência, mesmo na vida intra-uterina, daí a necessidade de criminalizar o aborto. Por outro lado, no caso da anencefalia, não há que se discutir acerca da duração da vida, se longa ou curta, tendo-se em vista que a Constituição Federal não faz qualquer tipo de distinção desta estirpe.

Em contraposição, questiona-se acerca do princípio da dignidade da pessoa humana, uma vez que, conforme nos ensina Bitencourt, a gestante encontra-se

“condenada” a abrigar dentro de si um tormento que a aniquila, brutaliza, desumaniza e destrói emocional e psicologicamente, visto que, ao contrário de outras gestantes que preparam para dar à luz a vida, rigozijando-se com a beleza da repetição milenar da natureza, afoga-se na tristeza, no desgosto e na desilusão de ser condenada a – além da perda irreparável – continuar abrigando em seu ventre um ser inanimado, disforme e sem vida, aguardando o dia para, ao invés de brindar o nascimento do filho como todas as mães sonham, convidar os vizinhos para ajudá-la a enterrar um natimorto, que nunca teve chance de nascer com vida (BITENCOURT, 2009, p. 149-150).

Obviamente, quando da elaboração do Código Penal de 1940, a realidade era bem distinta da que atualmente se apresenta, tendo-se em vista a inexistência de aparato tecnológico equivalente aos dos dias atuais. Neste sentido, conforme assinala Bitencourt, se o legislador foi capaz de introduzir no Código Penal a idéia do aborto necessário e do aborto sentimental (em caso de risco à gestante e de estupro, respectivamente), certamente assim o teria feito com relação ao aborto de fetos anencefálicos caso tivesse, naquele momento histórico, elementos que tornasse seguro o diagnóstico de anencefalia (BITENCOURT, 2009, p. 151).

Ademais, o referido autor questiona ainda a denominação “aborto”, tendo-se em vista que se trata de um “feto sem vida, ou, na linguagem médica moderna, trata-se de um feto com morte cerebral” (BITENCOURT, 2009, p. 150). Além disso, conforme assinala o referido doutrinador,

para se configurar o crime de aborto, é insuficiente a simples expulsão prematura do feto ou a mera interrupção do processo de gestação, mas é indispensável que ocorram as duas coisas, acrescidas da morte do feto, pois o crime somente se consuma com a ocorrência desta, que, segundo a ciência médica, nesses casos de anencéfalo, acontecera antes. (BITENCOURT, 2009, p. 155).

Corroborando com estas idéias, a Confederação Nacional dos Trabalhadores da Saúde, por meio da ADPF 54, afirmam que:

A morte deve ser resultado direto dos meios abortivos, sendo imprescindível tanto a comprovação da relação causal como a potencialidade de vida extra-uterina do feto. Não é o que ocorre na antecipação do parto de um feto anencefálico. Com efeito, a morte do feto nesses casos decorre da má-formação congênita, sendo certa e inevitável ainda que decorridos os 9 meses normais de gestação. Falta à hipótese o suporte fático exigido pelo tipo penal (BRASIL, 2004, p. 8).

Por outro lado, entidades religiosas de modo geral criticam e contestam veementemente o aborto de fetos anencefálicos. Isto porque a sua concessão põe fim à vida, fato este fortemente repudiado pelos religiosos. De acordo com esta vertente, o ser humano tem direito à vida, independente de prazos ou tempo de duração. Além disso, tais entidades argumentam que podem ocorrer equívocos no diagnóstico da anencefalia, fato este que tornaria o aborto algo extremamente perigoso.

Contestando esta idéia, vê-se o pensamento de Nucci, o qual afirma que:

A polêmica certamente existe. Preferimos acreditar que a lei penal, ao punir o aborto, busca proteger a vida humana, porém a vida útil e viável, não exigindo que a mãe carregue em seu ventre por nove meses um feto que, logo ao nascer, dure algumas horas e finde a sua existência efêmera, por total impossibilidade de sobrevivência na medida que não possui a abóbada craniana, algo vital para a continuidade da vida fora do útero. O anencéfalo não é protegido pelo direito penal, que se volta à viabilidade do feto e não simplesmente à sua existência física. Há quem sustente que pode haver erro de diagnóstico e a anencefalia não ser comprovada posteriormente. Ora, se tal ocorrer é um erro médico grave, sujeito à indenização como outro qualquer, mas não justifica a proibição para todas as gestantes que, efetivamente, possuem em seu ventre um feto completamente inviável. Não se tem notícia da existência de um ser humano vivo, sem integral calota craniana, que se tenha desenvolvido e atingido a idade adulta. Lembremos, ainda, que o Estado brasileiro é laico, permitindo, como é natural de uma autêntica democracia, a adoção e prática de qualquer culto ou crença e, inclusive, do ateísmo. Logo, ainda que alguns, por sentimentos religiosos, acreditem que faz parte da missão da gestante carregar dentro de si um feto inviável, pois o sofrimento é parcela integrante da existência humana, sendo moral e espiritualmente elevado que o faça, não se pode transformar a crença de um em um mandamento para todos. (NUCCI, 2009, p. 642).

Por fim, destaca-se que a morte encefálica é admitida no ordenamento jurídico brasileiro, não sendo considerada crime. Neste sentido, tendo-se em vista que a morte encefálica se caracteriza pela perda das funções cerebrais, pode-se fazer analogia com o caso dos fetos anencefálicos, uma vez que os mesmos não possuem o desenvolvimento cerebral adequado para garantir a vida extra-uterina.

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

 

Certamente o tema aqui proposto é alvo de muita polêmica. No entanto, cabe ao sistema judiciário – aqui representado pelo Supremo Tribunal Federal – definir qual posicionamento deve ser adotado pelo ordenamento jurídico brasileiro, no intuito de garantir maior segurança jurídica às pessoas.

Independente da decisão a ser tomada pela Suprema Corte, entende-se que a descriminalização do “aborto” de fetos anencefálicos deve ser uma realidade no ordenamento jurídico brasileiro, tendo-se em vista todos os elementos apresentados ao longo deste estudo.

Ademais, cabe destacar que a descriminalização do “aborto” de fetos anencefálicos não caracteriza a idéia de que todas as mulheres irão efetivamente realizar o aborto, uma vez que tal ação se constituirá em uma liberalidade atribuída à gestante em realizar ou não o procedimento “abortivo”.

Além disso, atenta-se à idéia de que o aborto refere-se à interrupção da gestação do feto com vida, fato este descaracterizado pela anencefalia. Desta forma, entende-se que deve-se adotar o termo “interrupção da gestação” nos casos de anencefalia, por considerar esta denominação mais adequada diante dos argumentos apresentados.

Por fim, embora se reconheça que o direito à vida se constitui em um direito fundamental essencial em nosso ordenamento jurídico, entende-se que o mesmo não pode ser vislumbrado de maneira absoluta, tendo-se em vista a existência de outros direitos fundamentais que podem ser violados quando da negativa da interrupção da gestação, a saber: o direito à liberdade, à saúde e à vida digna.

 

REFERÊNCIAS

 

 

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. 2. Parte especial: dos crimes contra a pessoa. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

BRASIL. Código Penal. Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Disponível em: http://www6.senado.gov.br/legislacao/ListaTextoIntegral.action?id=75524. Acesso em: 23 set. 2010.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental. Argüente: Confederação Nacional dos Trabalhadores da Saúde. 2004. Disponível em: www.stf.jus.br. Acesso em: 15 set. 2010.

COUTINHO, Luiz Augusto. Aborto em casos de anencefalia: crime ou inexigibilidade de conduta diversa?. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 617, 17 mar. 2005. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6423 Acesso em: 30 set. 2010.

INSTITUTO ANTÔNIO HOUAISS (org.). Minidicionário Houaiss da Língua Portuguesa. 2. ed. Rio de Janeiro: Objetiva, 2004.

NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal: parte geral: parte especial. 6. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009.

PACHECO, Eliana Descovi. O aborto anencefálico à luz do Ordenamento Jurídico atual. Revista Jus Vigilantibus. 28 out. 2008. Disponível em: http://jusvi.com/artigos/36781. Acesso em: 30 set. 2010.

PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. v. 2. 8. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010.