DANO MORAL NAS RELAÇÕES DE EMPREGO.

Vanessa Martins *

 

 

Resumo

Este estudo tem como tema dano moral nas relações de emprego, e procura responder o consecutivo problema: quais os meios de prova e como fixar o quantum indenizatório do dano moral nas relações de emprego? Tem como objetivo geral do trabalho investigar, com base na legislação e na doutrina e nos entendimentos jurisprudenciais como provar e quantificar o dano moral na justiça do trabalho quando oriundos da relação de emprego. Os objetivos específicos são: verificar sobre a responsabilidade civil do empregador em face do dano moral e analisar os meios probatórios dentro da justiça trabalhista, assim como os princípios utilizados e analisar os fatores e critérios utilizados para quantificar o dano moral indenizável e os meios utilizados para provar este. A importância deste estudo justifica-se em função da analise de alguns dados bibliográficos demonstrarem certa dúvida quanto aos meios probatórios do dano moral, pois na maioria dos casos as provas estão sob vigia do empregador, e o dano moral traz a ideia de ofensa aos atributos da personalidade. No que tange a quantificação do quantum indenizatório os operadores do direito ainda demonstram certa dúvida em relação aos critérios utilizados para chegar ao valor específico. Nesta pesquisa foi utilizado o método dedutivo, por buscar na legislação aplicável o fundamento para sua prova e quantificação do dano moral na Justiça do Trabalho. Utilizou-se também de técnica de pesquisa documental e bibliográfica, ou seja, a documentação indireta, portanto é baseada em fontes primárias como leis, jurisprudências e em fontes secundárias tais como análises bibliográficas. Inseriu-se sob um enfoque interdisciplinar, ou seja, sobre a perspectiva de ramos distintos, porém com semelhanças no conhecimento, como direito do trabalho, que rege as relações de trabalho, determinando sobre direitos e garantias fundamentais elencados na carta maior Constituição Federal de 1988, responsabilidade civil elencada no Direito Civil e no Direito Processual Civil que regulamenta a parte processual na obscuridade da Consolidação das Leis do Trabalho. Assim como o esclarecimento da responsabilidade civil, dos meios probatórios e dos requisitos quanto aos critérios para quantificação do quantum indenizatório do dano moral trabalhista, estas serão se suma importância para sanar dúvidas pelos operadores do direito sejam estes advogados, magistrados e outros, fazendo com que assim dentro do ambiente laboral com que os empregados estejam seguros que seus direitos e garantias fundamentais estão de fato sendo resguardados. Concluiu-se, quanto à prova do dano moral, pela aplicação os tribunais da teoria do dano moral in re ipsa; quanto à fixação do quantum indenizatório, identificou-se a adoção de vários critérios pela doutrina e jurisprudência, tais como a responsabilidade, o grau de culpa, a gravidade da lesão dentre outros.

 Palavras-chave: Responsabilidade civil. Reparação do dano. Prova. Relação emprego.

  1. 1.      Introdução

Nesta pesquisa, cujo tema é "Dano moral nas Relações de emprego", se procurará responder ao questionamento: Quais os meios de prova e como fixar o quantum indenizatório do dano moral nas relações de emprego? A pesquisa busca por respostas de como provar e quantificar o dano moral sofrido, sobretudo quando essa responsabilidade civil de reparação for causada pelo empregador ao empregado.

Nessa direção, o objetivo geral do trabalho é explorar, com base na legislação, na doutrina e nos entendimentos jurisprudenciais, como provar e quantificar o dano moral na justiça do trabalho.

Para atingimento dessas metas foram cumpridos os seguintes objetivos específicos: Examinar o dano moral, a responsabilidade civil, o dano moral nas relações de emprego; Avaliar os meios probatórios relativos ao dano moral, assim como seus princípios, o ônus da prova; Analisar os fatores e critérios utilizados para quantificar o dano moral indenizável.

Ao considerar o exposto acima, trabalhou-se na hipótese de previsão legal para prova da conduta gerada do dano moral, mas sem previsão de tarifamento para quantificação indenizatória do mesmo.

O interesse neste estudo encontrou justificativa na relevância do tema frente à ligação do dano moral com os direitos fundamentais da pessoa. Assim, o esclarecimento sobre os meios probatórios e os critérios adotados para a quantificação da indenização do dano moral se justifica pela necessidade que os operadores do direito e os trabalhadores terem ciência dos seus direitos; dos meios de provar o dano moral e os critérios que são utilizados para quantificar sua indenização.

A pesquisa teve como Referencial Teórico os doutrinadores Mauricio Godinho Delgado e Alice Monteiro de Barros, cujas ideias enfatizam os meios de prova e os critérios para apurar o quantum indenizatório.

Nesta pesquisa utilizou-se o método dedutivo, pois buscou-se na legislação, na jurisprudência e na doutrina os fundamentos para aplicação nos casos concretos de dano moral nas relações de emprego. Assim, utilizou-se de fontes primárias, abrangendo legislação e jurisprudência, e fontes secundárias, por abranger doutrinas e teses relacionadas ao assunto.

Este estudo foi realizado sob um enfoque interdisciplinar, envolvendo as disciplinas de Direito Constitucional, Direito Civil, Direito Processual Civil, Direito do trabalho e Direito Processual do Trabalho.

Desse modo, como meio de chegar à resposta da hipótese, a pesquisa foi desenvolvido da seguinte maneira: no primeiro capítulo tratou-se do dano moral, sob enfoque de conceitos, direitos da personalidade, responsabilidade civil, relação de emprego, algumas espécies de dano moral nas relações de emprego.

 No segundo capítulo abordou-se a prova, os conceitos, o ônus da prova e dos meios de prova nas ações de dano moral trabalhista. Já no terceiro, e último, capítulo foi tratado o tema de fixação do quantum indenizatório, onde foram analisadas possibilidades de tarifação e os critérios para arbitramento da reparação e análise jurisprudenciais acerca do valor indenizatório das ações de danos morais trabalhista. Por fim, foram feitas as considerações finais.

 

  1. 2.      Dano Moral

 

Inicialmente, é necessário caracterizar, de forma geral, a expressão “dano moral” dentro do direito. Dano moral é aquele que atinge os direitos da personalidade, como a honra, a liberdade, a intimidade, a imagem, a boa fama e a consideração pública e, de algum modo, atenta contra a moral e a dignidade da pessoa humana, este último é um preceito fundamental que está garantido pela constituição federal de 1988 em seu 1º artigo, inciso III.

 Portanto, o dano moral compreende o animo psíquico, moral e intelectual do individuo, de modo a acarretar algum sofrimento, dor, angustia, vergonha, aflição, etc.A Constituição Federal de 1988 passou apresentar como preceito constitucional a questão do dano extrapatrimonial, garantindo a reparação por dano moral é o que está disposto no artigo 5º, incisos V e X, in verbis:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...)

V- é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem.

(...)

X- são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.

Além da considerada lei maior, o Código Civil também vem resguardar e assegurar as pessoas que têm o seu direito violado. No que tange a responsabilidade civil, todo aquele que causar dano a outrem tem o dever de reparar e será responsável pelos atos cometidos.O dano moral é oriundo de uma dor, humilhação ou constrangimento, já o dano material é quando se trata de lesão a bens patrimoniais. Por outro lado, e o dano estético é o dano ocasionado pela anomalia, deformidade que a vítima passou a ter como, por exemplo, uma cicatriz, uma amputação de um membro etc.

Há de se salientar que, quando se trata de cumulação dos danos materiais e morais, sendo do mesmo fato, estes poderão ser cumulativos. Nesse sentido, de acordo com a Súmula n.37 do Superior Tribunal de Justiça, “são cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato”. Desta forma trouxe de forma clara, elucidando assim essa questão.

Pode-se dizer que os direitos da personalidade visam resguardar os direitos individuais do ser humano como sua integridade física, intelectual e a integridade moral.Os direitos da personalidade são invioláveis, conforme garantido pela Constituição Federal de 1988. Se este direito fundamental for violado, cabe a quem o violou o dever de indenizar conforme o artigo 5º, incisos V e X: “é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem”.

Assim, o mesmo artigo em seu inciso X dispõe: “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”. 

Além do mais, os direitos personalíssimos são também intransmissíveis e irrenunciáveis. É o que preceitua Código Civil de 2002 em seu artigo 11: “com exceção dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu exercício sofrer qualquer limitação voluntária”.Enfim, a lesão aos direitos da personalidade é o que gera o dano moral, e, por conseguinte, gera o dever de indenizar.

A responsabilidade civil é uma obrigação reparatória ou compensatória oriunda de dano causado a outrem; aquele que causar dano a outrem fica obrigador a reparar. O dano pode ser tanto moral, material ou estético. Constituição Federal de 1988, e este terão a responsabilidade pelo ato causado a outrem.

No que tange o Código Civil de 2002, o mesmo prevê a obrigação de Indenizar. O artigo 927 traz o seguinte: “aquele que, por ato ilícito, causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo”.

No código civil, artigo 186, traz de forma expressa que: “aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.

Nesse entendimento, pode-se verificar que os elementos que caracterizam a reponsabilidade civil são quatro: a ação ou omissão; dolo ou culpa; a relação de causalidade e, por fim, o dano que a vítima sofreu.

 O dolo está caracterizado na lei quando traz na parte ação ou omissão voluntária e, em seguida, trata da culpa no que diz respeito à negligência ou imprudência. Dolo se refere na intenção que o agente praticou o ato, ou seja, quando há intenção em praticar o mesmo. Já a culpa ocorre quando não houve intenção, mas o agente agiu com negligência ou imprudência. Para que a vitima obtenha a reparação pelo dano sofrido está devera provar a dolo ou a culpa.

 Há também no ordenamento jurídico brasileiro casos em que poderá ter responsabilidade sem culpa. É a também chamada de responsabilidade objetiva que se baseia, sobretudo, na teoria do risco; o que estende também aos casos de culpa presumida.

A teoria, conhecida com teoria subjetiva, é aquela que traz várias diferenças entre a natureza e a extensão da culpa considerando, assim, a culpa grave como aquela que fica próxima com o dolo; leve como aquela que o agente teve falta de atenção, considerada ordinária; e a levíssima como aquela onde só pode ser evitada com habilidade especial.

Quanto à culpa, esta ainda pode ser: in eligendo, que sucede de escolha mal feita do representante; in vigilando, que sucede da ausência de fiscalização; in committendo, que sucede da ação; in ommittendo, que sucede da falta de ação, ou seja, da omissão; e in custodiendo, que sucede da falta de cuidados.

Há a relação de causalidade, que pode ser evidenciada através da palavra causar, expressa no artigo 186 do Código Civil, quando traz aquele que causar dano; então há a relação entre a causa e a consequência entre a ação ou omissão do agente e o dano analisado.

Por fim, a configuração do dano é de suma importância visto que, sem o mesmo, não há no que se falar em responsabilidade civil.

Para o ilustre doutrinador Mauricio Godinho Delgado, “a relação de emprego do ponto de vista técnico jurídico, é apenas uma das modalidades especificas da relação de trabalho juridicamente configurada” (DELGADO, 2011, p. 276).

Desta forma, a relação de emprego é específica, não há de se confundir com as outras espécies de relação de trabalho atualmente vigorantes. Nesse entendimento são utilizados alguns critérios para caracterizar esta relação de emprego. Deverá ter nesta relação: uma prestação de trabalho exercida por pessoa física a um tomador de serviços qualquer; pessoalidade; ser não eventual; ter subordinação e onerosidade.

 A Consolidação das Leis do Trabalho traz expressamente o conceito de empregador, conforme o Artigo 2º: “considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço”.

Também na Consolidação das Leis do Trabalho, pode-se vislumbrar em seu art. 3º a quem a lei imputa como empregado. Desta forma tem-se: “considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário”.Nesse entendimento da Consolidação das Leis do Trabalho, nasce a relação de emprego no momento em que ocorre o vínculo jurídico entre empregado e empregador.

O que gera o dano moral é a conduta ilícita praticada pelo empregador, que pode ocorrer tanto no período pré-contratual, contratual e pós-contratual, e a justiça trabalhista é competente sempre que a ofensa for oriunda da relação de trabalho. Com enfoque do Dano moral nas relações de emprego, existem diferentes tipos de situações geradoras, tais como o assédio moral, assédio sexual e o dano moral em acidente de trabalho, entre outros.

3. Da Prova do Dano Moral

O termo prova é de origem latina, que significa “probare”, ou seja, exame, verificação, demonstração. Conforme Pereira (2011, p. 453), “provas são instrumentos processuais considerados pelo ordenamento jurídico como aptos para demonstração da veracidade dos fatos alegados em juízo. Representam o coração do processo, pois definirão o destino da relação jurídica”.

No que tange ao processo, o termo provar é o mesmo que convencer alguém sobre alguma coisa, que neste caso é o convencimento do juiz sobre os fatos alegados no processo. Então, o objeto da prova são os fatos da causa, cuja finalidade nada mais é do que o convencimento do juiz a respeito dos fatos da causa. Se o fato alegado não for provado, este fato é considerado como um fato inexistente.

O juiz conhece o direito (iura novit curia). Este conhece o direito Federal e seu conhecimento é de caráter obrigatório, porém, se alegados direitos municipais, estaduais, estrangeiro ou costumeiro, a parte que alegar deverá fazer prova de seu teor e vigência, em conformidade com o art. 337 do Código de Processo Civil. Aplica-se o art. 769, na fase de conhecimento, processo comum subsidiariamente.

Para a produção probatória é primordial considerar os princípios elencados na Constituição Federal/88, como os elencados no art. 5º, LIV e LV, quais sejam:

LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;

LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; (...)”.

Conforme o artigo 818 da Consolidação das Leis do Trabalho, o ônus da prova é da parte que alegar. Desta forma, não basta que a parte alegue os fatos. Está deverá prová-las, através de meios lícitos. Não bastam apenas meras alegações que convençam o magistrado. Mas, no que concerne o direito trabalhista diante da realidade, há uma grande dificuldade para a produção probatória, pois há informalidade de muitas relações de emprego, fraudes, violações de direitos, dentre outros, o que prejudica o empregado.

O art. 333 do Código de Processo Civil traz que, ao autor incumbe a prova do fato constitutivo de seu direito, e ao réu cabe a prova da existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

Entretanto, cabe ressaltar que há hipóteses de ocorrer a inversão do ônus da prova e a jurisprudência trabalhistas admite em alguns casos. Um exemplo é a Súmula 338, inciso III, do Tribunal Superior do Trabalho que dispõe: “III - Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir”.

Outro exemplo é a Sumula 212 do Tribunal Superior do Trabalho: “o ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado”.

A inversão do ônus da prova ocorre por que o maior objetivo do Direito Processual do Trabalho é facilitar acesso do trabalhador à justiça trabalhista, o que resultará na facilitação da produção de provas; e visa à proteção ao trabalhador hipossuficiente.

Para configurar a responsabilidade civil de indenizar, é necessário caracterizar, ou seja, provar, os seguintes elementos: a culpa ou dolo; a conduta; o nexo causal e, por fim, o dano. Neste entendimento, para o dano moral não é necessário provar o dano (damnun in re ipsa), pois o próprio dano em si é evidente. Não obstante, vale ressaltar o entendimento da doutrinadora Alice Monteiro de Barros:

Releva notar, ainda que a responsabilidade de reparação surge tão logo se verifica o fato da violação (damnun in re ipsa). Não cabe cogitar, por isso, de prova do dano moral, já que não se exige do lesado a demonstração de seu sofrimento. Já o dano material não é presumível, portanto, exige prova (BARROS, 2011, p.515).

O dano moral in re ipsa consiste em um tipo de dano que é presumido, ou seja, o dano por si só já é autoevidente, o que afasta a necessidade de prova.

Há inúmeros casos de dano moral na esfera trabalhista, por exemplo, nos casos de doença profissional oriunda de atividades repetitivas, atraso de pagamento das verbas rescisórias, registro atestado médico em carteira de trabalho; atraso no pagamento de salários.  Nesse sentido:

RECURSO DE REVISTA. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. DOENÇA PROFISSIONAL. LER/DORT. DANO -IN RE IPSA- DESNECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DO DANO PELA VÍTIMA. RECURSO DE REVISTA. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. DOENÇA PROFISSIONAL. LER/DORT. DANO -IN RE IPSA-. DESNECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DO DANO PELA VÍTIMA. A delimitação regional é de que a reclamante, que trabalhou para as reclamadas de 2002 a 2007, na função de -operadora de atendimento-, é portadora de lesão por esforço repetitivo - LER/DORT do punho direito (tendinite crônica), com nexo etiológico com as atividades exercidas para as reclamadas, tendo sido constatada, ainda, a incapacidade parcial para o trabalho. Sendo incontroversos, portanto, o ato ilícito das reclamadas e o nexo causal, a constatação do dano de natureza moral prescinde da comprovação, in concreto, da ocorrência do agravo, pois, para tal modalidade de dano, a responsabilidade surge tão logo se verifica o fato da violação (damnun in re ipsa), não havendo que se cogitar de prova do sofrimento ou de prova do dano moral. Recurso de revista conhecido e provido, para restabelecer a r. sentença, no particular.

(TST - RR: 2508008320075020014250800-83.2007.5.02.0014, Relator: Aloysio Corrêa da Veiga, Data de Julgamento: 02/10/2013, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 04/10/2013)

Neste caso, o dano moral ocorreu por doença, LER (lesão por esforços repetitivos). Este tipo de dano é autoevidente, levando em consideração que a empregada trabalha com telemarketing, e sofreu lesões (tendinite crônica).

INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - DANO IN RE IPSA I - Configurado o dano in re ipsa decorrente da repercussão do ilícito em si, não se faz necessária a prova objetiva do sofrimento ou do abalo psicológico sofrido pelo empregado, mesmo porque é praticamente impossível a sua comprovação material. II - Nas palavras de Sérgio Cavalieri Filho, dano in reipsa é o dano que "deriva inexoravelmente do próprio fato ofensivo, de modo que, provada a ofensa, ipso facto está demonstrado o dano moral à guisa de uma presunção natural, uma presunção hominis ou facti, que decorre das regras da experiência comum." III - No caso concreto, não se demonstra razoável que o prêmio previsto no seguro saúde contratado não possa ser utilizado pelo trabalhador quando está impossibilitado de laborar justamente por motivo de saúde (invalidez), tal interpretação consiste em inegável contra senso e em gritante ofensa não só à integridade física como também ao sentimento de autoestima do empregado. III - Nesse passo, indene de dúvidas que a não concessão do referido benefício promoveu, inequivocamente, estado de insegurança e desconforto ao jubilado, ou seja, o dano perpetrado pela ré é evidente, dispensa qualquer outra prova e justifica a indenização vindicada.

(TRT-1 - RO: 12405020115010401 RJ , Relator: Evandro Pereira Valadao Lopes, Data de Julgamento: 14/10/2013, Sétima Turma, Data de Publicação: 25-10-2013)

Neste caso, o dano moral foi configurado por um ato ilícito, causado pelo empregador ao empregado. Foi configurado o dano moral in re ipsa que independe de prova, pois o próprio dano já é presumido. A ofensa causada já está configurada, visto que o empregado, por motivo de saúde (invalidez), não pode mais exercer suas atividades, o que dispensa qualquer tipo de prova.

DANO IN RE IPSA. TRATAMENTO HUMILHANTE NA PRESENÇA DE TERCEIROS. O dano moral se configura in reipsa, com o fato em si, da prática abusiva e irregular de tratar de forma humilhante o empregado na presença de terceiros. Tal modalidade de lesão independe de qualquer prova, sendo decorrente da própria violação ao direito subjetivo do trabalhador.

(TRT-1 - RO: 14117420115010411 RJ, Relator: Alexandre Teixeira de Freitas Bastos Cunha, Data de Julgamento: 10/09/2013, Primeira Turma, Data de Publicação: 20-09-2013)

O dano in re ipsa, neste caso, onde o empregado foi humilhado perante terceiros, não há necessidade de prova, pois o fato por si só já caracteriza o dever de indenizar. Este tipo de lesão, que fere a dignidade da pessoa humana é pratica abusiva inaceitável. E cabe a teoria do dano in re ipsa, que se presume o dano moral.

RECURSO DE REVISTA. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. REGISTRO DE ATESTADO MÉDICO NA CTPS. DESNECESSIDADE. DANO IN RE IPSA. Os artigos 29 da CLT e a Portaria MTE 41/2007 discriminam as anotações de teor trabalhista e previdenciária que devem constar da CTPS. O art. 29, § 4º, da CLT, por seu turno, veda as anotações desabonadoras à conduta do empregado. O registro dos atestados apresentados pelo empregado não constitui registro necessário, conforme se extrai da legislação, sendo forçoso concluir que, se o ato do empregador de efetuá-la não lhe traz nenhum benefício, apenas tem por escopo prejudicar o empregado na obtenção de novo emprego. Ainda que a lei assegure o direito à licença médica, o fato é que o empregado que -falta- ao serviço, assim como aquele que propõe reclamação trabalhista, não é bem visto por nenhum empregador, o que denota a atitude abusiva da reclamada e, por conseguinte, o ato ilícito para ensejar o dever de reparação. Trata-se de dano moral in re ipsa, presumido, onde o ofendido não necessita prová-lo, sendo incontestável que a conduta da reclamada em fazer o referido registro na CPTS ocasionaria inegável sofrimento e angústia ao empregado quando de sua reinserção no mercado de trabalho. Recurso de revista conhecido e provido.

(TST - RR: 182862201152000021828-62.2011.5.20.0002, Relator: Aloysio Corrêa da Veiga, Data de Julgamento: 28/08/2013, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 30/08/2013)

Neste caso, coube o dano in re ipsa, pois há anotações na carteira de trabalho que visa prejudicar o trabalhador. É vedado pela Consolidação das Leis do Trabalho, o empregador anotar atestado médico desabonando o empregado. O dano por si independe de prova.

Embora o dano moral não precise ser provado, ou seja, não se exige a prova da tristeza, do sofrimento, da dor ou da angustia, os demais elementos caracterizadores da responsabilidade civil, como a conduta, a culpa ou dolo e o nexo com o ilícito devem ser provados. Assim, fazer-se necessário a análise dos meios de prova aplicáveis ao processo do trabalho que serão abordados a seguir.

Os meios de prova para a instrução do processo são as espécies de provas que serão produzidas em Juízo que irão provar a veracidade dos fatos alegados. São meios de prova: o depoimento pessoal das partes, testemunhas, prova documental, perícia, a inspeção Judicial e outros. O depoimento pessoal é meio de prova e não prova. Prova e a confissão da parte por intermédio do depoimento pessoal.

3. Da Fixação do Quantum Indenizatório

No caso de dano moral, o caso é complexo, visto que a reparação objetiva uma compensação, um consolo. Mesmo que já existam estudos em outros países de um aparelho que mede a dor de pessoas doentes, não há como mensurar uma dor, pois ainda não se tem ao certo um funcionamento perfeito.

Porém, no campo de dano moral causados no âmbito trabalhista não tem ainda um aparelho ou algo semelhante para parametrizar este sofrimento íntimo. Quando alguém se sente lesado no seu íntimo, não tem como mensurar o dano moral sofrido, o quanto a pessoa foi lesada, contudo existem alguns critérios a serem observados.

Em todas as demandas que envolvem danos morais, os juízes, advogados e operadores do direito enfrentam a mesma problemática na complexidade por inexistir critérios uniformes e definidos para arbitrar um valor adequado.Não existe ainda no ordenamento jurídico brasileiro o critério da tarifação pelo qual o quantum das indenizações é prefixado.

O que torna inoportuno ante este critério é que, conhecendo antecipadamente o valor a ser pago, as pessoas podem avaliar as consequências da prática do ato ilícito e confrontá-las com as vantagens que, em contrapartida, poderão obter. Assim, podem concluir que não vale à pena infringir a lei.

Há críticas em relação a este sistema de arbitramento, como a de que não há defesa eficaz contra uma estimativa que a lei submeta. Há apenas o critério livremente escolhido pelo juiz porque pode ser este exorbitante ou ínfima. Qualquer que seja esta, estará sempre em consonância com a lei, não ensejando a criação de padrões que possibilitem o efetivo controle de justiça ou injustiça.

Desta forma, Alice Monteiro de Barros dispõe:

É que a fixação da compensação alusiva ao dano moral e psicológico resulta de arbitramento do juiz, após analisar a gravidade da falta; a intensidade e a repercussão da ofensa; a condição social da vítima; a sua personalidade e a do ofensor; a possibilidade de superação física ou psicológica da lesão, bem como o comportamento do ofensor após o fato, entre outros fatores (BARROS, 2011, p. 518).

Portanto, diante da falta de critérios objetivos, deve o magistrado, ao fixar o valor da indenização, agir com prudência, atendendo em cada caso às suas peculiaridades e à repercussão econômica da indenização, ponderado-a de modo que o valor da mesma não seja nem tão grande que se converta em fonte de enriquecimento, nem tão pequeno que se torne inexpressivo.

Portanto, a decisão será examinada pelas instâncias superiores, e a fixação da indenização por arbitramento ou por liquidação por artigos está autorizada por lei no Código de Processo Civil. Desta forma, dispõe os artigos 475- C e 475-H, com redação da lei 11.232/2005, sendo aquele arbítrio prudente até mesmo concedido ao juiz, em muitos casos, inclusive de danos patrimoniais. Contudo, não há no que se falar em excessivo poder concedido ao juiz.

Tem efetivamente prevalecido na jurisprudência o entendimento de que é irrelevante que o pedido de indenização por dano moral tenha sido proposto de forma genérica, uma vez que cabe ao prudente arbítrio do juiz a fixação do quantum indenizatório a titulo de reparação. Ademais, no processo do trabalho vigoram os princípios da simplicidade , informalidade e instrumentalidade.

Em consonância com o Código Civil no que tange as indenizações, observa-se no artigo 944 que a indenização é medida pela extensão do dano, isto baseado no geral. Porém, no caso do dano moral, além da extensão do dano deverá ser observado também o grau de culpa, a gravidade da sua extensão e também a repercussão oriunda desta ofensa.

Maria Helena Diniz propõe as seguintes regras a serem seguidas pelo órgão judicante no arbitramento, para atingir homogeneidade pecuniária na avaliação do dano moral:

a) Evitar indenização simbólica e enriquecimento sem justa causa, ilícito ou injusto da vítima. A indenização não poderá ter valor superior ao dano, nem deverá subordinar- se a situação de penúria do lesado; nem poderá conceder a uma vitima rica uma indenização inferior ao prejuízo sofrido, alegando que sua fortuna permitiria suportar o excedente do menoscabo;

b) Não aceitar tarifação, por que este requer despersonalização e desumanização, e evitar porcentagem do dano patrimonial;

c) Diferenciar o montante indenizatório segundo a gravidade, a extensão e a natureza da lesão;

d) Verificar a repercussão pública provocada pelo fato lesivo e as circunstâncias fáticas;

e) Atentar as peculiaridades do caso e ao caráter antissocial da conduta lesiva;

f) Averiguar não só os benefícios obtidos pelo lesante com o ilícito, mas também a sua atitude ulterior e situação econômica;

g) Apurar o valor real sofrido pela vítima;

h) Levar em conta o contexto econômico do país. No Brasil não haverá lugar para a fixação de indenizações de grande porte, como as vistas nos Estados Unidos;

i) Verificar a intensidade do dolo ou grau de culpa do lesante;

j) Basear-se em prova firme e convincente do dano;

k) Analisar a pessoa do lesado, considerando a intensidade de seu sofrimento, seus princípios religiosos, sua posição social ou política, sua condição profissional e se grau de educação e cultura;

l) Procurar a harmonização das reparações em casos semelhantes;

m) Aplicar o critério do justum ante a circunstâncias particulares do caso sub judice (LICC, art. 5º), buscando sempre, com cautela e prudência objetiva, a equidade (DINIZ, 2011, p. 120).

Vale ressaltar que se houver culpa de ambas as partes, seja este ofensor e ofendido, esta constituirá em um fator de atenuação da responsabilidade do ofensor e irá refletir assim no valor da indenização.

Além da situação patrimonial das partes, deve-se considerar também, como agravante o proveito obtido pelo lesante com a prática do ato ilícito. A ausência de eventual vantagem, porém, não o isenta da obrigação de reparar o dano causado ao ofendido. Aduza-se que notoriedade e fama deste constituem fator relevante na determinação da reparação, em razão de maior repercussão do dano moral, influindo na exacerbação do quantum indenizatório (GONÇALVES, 2011, p. 399).

Maurício Godinho Delgado propõe as seguintes regras a serem seguidas pelo órgão judicante no arbitramento do dano moral:

a) No tocante ao ato ofensivo em si: sua natureza (se é um tipo civil apenas ou, ao contrario, um tipo penal, por exemplo; a forma como se deu o ato, etc.); sua gravidade (a natureza já induz à conclusão sobre a gravidade, embora esta possa derivar também de outros fatores, como por exemplo, a permanência no tempo dos efeitos da ofensa); o tipo de bem jurídico tutelado que a ofensa atinge (honra, intimidade, vida privada, por exemplo);

b) No tocante a relação do ato com a comunidade a repercussão do ato (seja quanto á intensidade da repercussão - profunda, leve, etc. - seja quanto sua abrangência: larga, restrita, etc.);

c) No tocante à pessoa do ofendido: a intensidade de seu sofrimento ou desgaste; a posição familiar, comunitária ou politica do ofendido; seu nível de escolaridade;

d) No tocante à pessoa do ofensor: sua posição socioeconômica (tratando-se de empregador pessoa física, evidentemente deve-se tomar também em consideração os aspectos individuais do ofensor); a ocorrência (ou não) de práticas reiteradas de ofensas da mesma natureza e gravidade; a intensidade do dolo e culpado praticante do ato ou por ele responsável;

e) Da existência (ou não) de retratação espontânea e cabal pelo ofensor e a extensão da reparação alcançada por esse meio pelo ofendido. Registre-se, a propósito, que a retratação não necessariamente exclui a responsabilidade pela reparação, embora atenue o valor reparatório a ser fixado (DELGADO, 2011, p. 607).

É estritamente necessário observar os requisitos que são primordiais para o arbitramento da reparação, sejam estes: a gravidade do dano causado, a situação econômica e hierárquica do ofensor, a circunstâncias do caso e, a condição da pessoa lesada.

Portanto, para quantificar o dano moral, o arbitramento deverá ser feito de forma moderada, utilizando sempre o bom senso na proporção ao grau de culpa verificar-se-á também a gravidade da ofensa, o nível econômico e as particularidades de cada caso de cada pessoa tanto do ofensor quando do ofendido.

Estes critérios devem ser observados visto que não poderá haver enriquecimento sem causa, pois o credor teria com a reparação do dano moral, um aumento patrimonial, sem que antes tivesse tido nenhum desembolso.

Entretanto, é bom lembrar que a ordem jurídica não ampara apenas os bens econômicos. Deveras, inviolabilidade do domicilio, o bom nome, a honra, a vida, o decoro, a liberdade gozam de tutela jurídica, constituindo assim um patrimônio ideal que se compõem de bens íntimos e subjetivos.

Pode-se afirmar que os principais fatores a serem considerados são: a) a condição social, educacional, profissional e econômica do lesado; b) a intensidade do sofrimento; c) a situação econômica do ofensor e os benefícios que obteve com o ilícito; d) a intensidade do dolo ou o grau de culpa; e) a gravidade e a repercussão da ofensa; e f) as peculiaridades e circunstâncias que envolveram o caso, atentando-se para o caráter antissocial da conduta lesiva (GONÇALVES, 2011, p. 403).

A reparação pecuniária do dano moral não pretende refazer o patrimônio, visto que este, em certos casos, não sofreu nenhuma diminuição, mas dar ao lesado uma compensação que lhe é devida pelo que sofreu, amenizando as agruras oriundas do dano não patrimonial.

Contudo, o valor arbitrado não deverá ser muito elevado, visto que este também não pode ser muito pequeno, pois pode se tornar inexpressivo. Então, há uma extrema necessidade de encontrar um meio termo para chegar o mais perto possível de uma reparação devida.

Em alguns entendimentos jurisprudenciais a cerca da fixação do quantum indenizatório nas ações de danos morais vem prevalecendo o seguinte:

DANO MORAL CRITÉRIOS PARA A FIXAÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO. A indenização por danos morais deve ser fixada em termos razoáveis, não se justificando que a reparação venha a constituir-se em enriquecimento sem causa, com manifestos abusos e exageros, devendo o arbitramento operar-se com moderação, proporcionalmente ao grau de culpa e ao porte econômico das partes.

(TRT-7 - RO: 1598005720085070004 CE 0159800-5720085070004, Relator: DULCINA DE HOLANDA PALHANO, Data de Julgamento: 19/10/2009, TURMA 2, Data de Publicação: 17/11/2009 DEJT)

Os critérios usados para arbitramento foram empregados de maneira moderada, analisando o grau de culpa e a situação econômica das partes, todos de forma razoável, sem abusos ou exageros para que não ocorra enriquecimento sem causa.

DANOS MORAIS - INDENIZAÇÃO - VALOR - CRITÉRIOS. A dignidade do ser humano não tem preço; os direitos decorrentes da personalidade não são quantificáveis economicamente, cabendo, portanto, ao aplicador e intérprete da norma fixar os critérios para estimação da indenização decorrente da violação de tais direitos, segundo um prudente arbítrio, cujo montante não deve ter a finalidade de enriquecer ou aumentar a fortuna da vítima, mas deve ser capaz de impingir no autor um receio em praticar ou repetir o ato lesivo. Com efeito, a jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho vem considerando como critérios relevantes para fixação do valor da indenização à capacidade econômica das pARTes, o grau de culpa do empregador e o princípio da razoabilidade. Em função disso, em atenção a esses princípios e também o da proporcionalidade, há que se reduzir o valor do dano moral. Recurso conhecido e provido parcialmente.

(TRT-16 3200800216004 MA 00003-2008-002-16-00-4, Data de Julgamento: 27/05/2009, Data de Publicação: 17/06/2009).

Não tem como se dar um valor específico à dignidade humana, pois os direitos da personalidade não são quantificáveis economicamente, compete ao julgador utilizar os critérios relevantes para a fixação do valor da indenização. Sejam estes baseados no entendimento jurisprudencial e doutrinário: a capacidade econômica das partes, o grau de culpa do empregador e o princípio da razoabilidade e em razão deste utilizar se também o princípio da proporcionalidade.

Entendimento Jurisprudencial, conforme relatado por Maurício Godinho Delgado:

RECURSO DE REVISTA. 1. DOENÇA OCUPACIONAL (LER/DORT). PRESCRIÇÃO APLICÁVEL. ACTIO NATA - CIÊNCIA INEQUÍVOCA DA EXTENSÃO DO DANO SOFRIDO. O fato de as indenizações por dano patrimonial, moral, inclusive estético, serem efeitos conexos do contrato de trabalho RESPONSABILIDADE CIVIL DO EMPREGADOR. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. DO QUANTUM INDENIZATÓRIO. Não há na legislação pátria delineamento do quantum a ser fixado a título de danos morais. Caberá ao juiz fixá-lo, equitativamente, sem se afastar da máxima cautela e sopesando todo o conjunto probatório constante dos autos. A lacuna legislativa na seara laboral quanto aos critérios para fixação leva o julgador a lançar mão do princípio da razoabilidade, cujo corolário é o princípio da proporcionalidade, pelo qual se estabelece a relação de equivalência entre a gravidade da lesão e o valor monetário da indenização imposta, de modo que possa propiciar a certeza de que o ato ofensor não fique impune e servir de desestímulo a práticas inadequadas aos parâmetros da lei. De todo modo, a jurisprudência desta Corte vem se direcionando no sentido de rever o valor fixado nas instâncias ordinárias a título de indenização apenas para reprimir valores estratosféricos ou excessivamente módicos, o que não se verifica na hipótese. Recurso de revista não conhecido, no aspecto.

(TST - RR: 18836120115180004 1883-61.2011.5.18.0004, Relator: Mauricio Godinho Delgado, Data de Julgamento: 30/10/2013, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 08/11/2013)

Em consonância com entendimento jurisprudencial, este recente julgado, do qual foi realizado no dia 08/11/2013, entende-se que, do mesmo modo dos julgados anteriores, prevalece o entendimento majoritário, utilizando também pelo Tribunal Superior do Trabalho os critérios para a fixação do quantum indenizatórios no dano moral, que estes utilizam dos princípios da razoabilidade e do princípio da proporcionalidade.

Ambos são de suma importância para a fixação do valor da indenização, da qual se estabelece um comparativo entre a gravidade da lesão e o valor da indenização para que esta propicie a certeza de que o ofensor não fique impune e para que esta sirva também de desestímulo a práticas inadequadas aos parâmetros da lei.

A indenização foi significativa, pois foi segundo as condições pessoais do ofensor, para consistir num montante capaz de dar uma resposta social à ofensa, esta que deverá servir de lenitivo ofendido e de exemplo social, e sirva também de desestimulo a novas investidas do ofensor. Foram usados também como critérios de fixação os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

 

 

7. Considerações finais

 

Para se chegar ao pretendido, foi necessário: conceituar o dano moral e a relação de emprego; identificar os elementos caracterizadores da responsabilidade civil; analisar algumas hipóteses geradoras de dano moral nas relações de emprego; pesquisar aspectos relevantes relativos aos meios probatórios, inclusive quanto à teria da prova do dano moral; por fim, foram analisados fatores e critérios utilizados para quantificar o dano moral indenizável.

Nesse contexto, provada a ocorrência do ato ilícito que gerou o dano moral, estará caracterizada a responsabilidade civil do autor, obrigando-o à reparação ou compensação dos danos. Assim, no exercício de sua função, o juiz, analisa a presença dos elementos caracterizadores da responsabilidade civil, quais sejam: a conduta, a culpa ou dolo, o nexo causal e o dano.  Portanto, adotando-se a teoria subjetiva, sem a presença de todos estes elementos não há como se configurar o dano moral indenizável.

 Neste contexto, quanto à questão da prova do dano moral, constatou-se a adoção pelos tribunais da teoria do dano moral in re ipsa, ou seja, o dano moral é presumido. Assim, não se exige a prova da tristeza, do sofrimento, da dor ou da angustia. Logo, aplicando-se esta teoria, o dano moral por si só já é auto-evidente, o que afasta a necessidade de prova.

Por fim, deve-se destacar que, mesmo adotando-se a teoria do dano in re ipsa, não há a dispensa do ônus de provar os demais elementos caracterizadores da responsabilidade civil, quais sejam: a conduta, a culpa ou dolo e o nexo causal.

Quanto aos critérios para a fixação do quantum indenizatórios do dano moral, embora prevista a regra básica do artigo 944 do Código Civil, constatou-se que os magistrados se orientam por critérios construídos pela jurisprudência e pela doutrina, destacando-se os seguintes aspectos: a capacidade econômica das partes, o grau de culpa do autor e da vítima e o princípio da razoabilidade.

Assim, como não há na legislação pátria o delineamento do quantum a ser fixado a título de dano moral, o magistrado deverá fixá-lo com razoabilidade e levando-se em conta a peculiaridade do caso concreto. Ademais, deverá considerar também a intensidade do sofrimento da vítima, a gravidade da lesão, evitando, porém, o enriquecimento indevido, mas preservando o caráter pedagógico da medida.

Em fim, o arbitramento deverá ser feito de forma moderada observando-se as particularidades de cada caso e visando à compensação do dano, bem como gerar receio ao autor para inibi-lo em praticar novos atos ilícitos.

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