Da (Im) possibilidade de ocorrência do Dano Moral Coletivo nas Relações de Consumo
Publicado em 07 de abril de 2011 por Antonia Sousa De Jesus Neta
DA (IM) POSSIBILIDADE DE OCORRÊNCIA DO DANO MORAL COLETIVO NAS RELAÇÕES DE CONSUMO
Sumário: Introdução.1. Considerações sobre o Dano Moral no Direito Brasileiro a partir da Constituição Federal de 1988. 2. Natureza Jurídica e Conceito do Dano Moral Coletivo. 3. Dano Moral Coletivo e Individual: Semelhanças e Diferenças 4. Relações de Consumo: Elementos. 4.1 Consumidor Efetivo e Consumidor Potencial. 5. A coletividade como sujeito passivo das relações de Consumo. 6. Considerações Finais. 5. Bibliografia consultada
RESUMO
A coletividade como sujeito passivo das relações de consumo, a priori, não é alvo de controvérsias, haja vista que o próprio Código de Defesa do Consumidor no parágrafo único do artigo 2º reconhece a coletividade como sujeito passivo na relação de consumo. Entretanto, controverso é o reconhecimento do dano moral na esfera coletiva. Isso por que o dano moral sempre foi reconhecido como conseqüência de sofrimento psíquico e pessoal de alguém quando é atingido em sua esfera de valores individuais. Hoje, com a massificação do consumo e a coletividade sujeita a métodos de capitação de potenciais consumidores, por meio de publicidade, discuti-se, a existência do dano moral coletivo. Entretanto, o assunto é controverso, haja vista as características da moral ? qual seja: sofrimento pessoal, portanto, individual.
INTRODUÇÃO
O presente artigo tem por finalidade analisar de forma sucinta e rápida o instituto do Dano Moral Coletivo e a possibilidade de seu reconhecimento nas relações de consumo.
Para tanto se percorre os aspectos gerias do dano moral coletivo, demonstrando quais as origens para a doutrina que apregoa a existência de uma cadeia de valores que podem ser objeto de violação por fornecedores.
No presente, observa-se que a sociedade cultiva determinados valores ou conduta ética que precisam ser respeitadas pelos fornecedores de bens ou serviços.
O mercado, embora livre para atuar e se desenvolver, deve necessariamente respeitar os valores que são cultivados na sociedade, sob pena de abusar do direito de captar possíveis clientes.
1. DANO MORAL COLETIVO: ASPECTOS GERAIS
1.1 Considerações sobre o Dano Moral no Direito Brasileiro a partir da Constituição Federal de 1988
A regulamentação jurídica que a atual constituição atribuiu ao dano moral inovou o ordenamento jurídico, mas, se faz necessário tecer algumas considerações sobre como o tema era tratado antes da Constituição Federal de 1988, assim como os diplomas infraconstitucionais.
O código civil de 1916, o qual foi apresentado projeto ao Senado em 1902, representou, e ainda faz jus a esse papel, um importante marco para o direito privado. Nesse período, ano de 1902, o Brasil já era uma Republica, mas a codificação das leis ainda era um longo processo que deveria ser efetivado em direção a proporcionar uma adequação política e jurídica que se estabelecia sobre as influencias do liberalismo. Pois, estas idéias liberais, deveriam ser fortalecidas pelo ordenamento jurídico, tendo em vista a sua necessidade para que o capitalismo fosse consolidado. (MELO; 2005).
Há alguns aspectos do cenário político daquela época (1902) que justifica a formação jurídica do código de 1916 e suas normas com relação às pessoas, aos bens, e as forma de relações entre uns e outros. Nesse cenário, com a exaltação do Liberalismo como ideal para os Estados, que saiam de um período Imperial, havia necessidade de um sistema jurídico voltado para compor aspectos sociais e econômicos liberais, adequando a legislação para atender as novas demandas sociais, agora, pautadas na liberdade individual do qual é conseqüência à autonomia da vontade e restrição da atuação estatal nestas liberdades. (BRANDÃO; 2009).
O Código de 1916, Lei 3.071/16, criado sob esse cenário político e econômico (republica e liberalismo) previa em sua parte geral e especial o seguinte:
Art.159: Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligencia, ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a repara o dano.
Art. 1.518. Os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos à reparação do dano causado; e, se tiver
Neste período, no inicio do século XX, ocasião que surge o código de 1916, a concepção de dano ou prejuízo era muito restrita ao patrimônio, no sentido de se tutelar basicamente lesões a bens materiais.
O dano moral, firmemente com respaldo jurídico com a possível reparação quando da ocorrência de violação de um bem imaterial, só iniciou no ordenamento jurídico, como norma positiva e indiscutivelmente reconhecida a contar da Carta Constitucional de 1988. Pois, até o fim da década de 1980, predominava o tradicional entendimento de a lesão moral ser irreparável, economicamente. Isso por que o instituto era, no inicio, muito hostilizado tanto pela doutrina como pela jurisprudência.
Ressalta-se que antes da entrada em vigor do Código de 1916 havia um Decreto Lei de nº 2.681 de 07.12.1912 que abordava a questão da responsabilidade civil das estradas de ferro do Brasil, que tratava, timidamente da possibilidade de reparação do dano moral, previsão no artigo 21 do referido diploma normativo. (GODOY; 1996).
Tempos depois, ainda anteriormente a Constituição de 1988, existia discussões entre a doutrinária e jurisprudencial quanto ao reconhecimento da tese da reparabilidade do dano moral na esfera individual.
Na doutrina havia significativos defensores quanto à aceitação da tese, enquanto que a jurisprudência era majoritariamente contrária à tese da reparação por danos morais. Contudo, é importante observar que mesmo antes da Constituição de 1988, já haviam diversas leis esparsas que previam e regulava indenizações pelos danos causados a moral do indivíduo. Para citar alguns exemplos, tem-se: citemos o Código Brasileiro de Telecomunicações: Lei 4.117/62, a Lei de Imprensa: Lei 5.250/67, assim como na Lei de Falências: Decreto Lei 7.661/45 e no Código Eleitoral: Lei 4.737/65 e o precursor Decreto 2.681 de 1912 que regulavam as atividades das estradas de ferro, aqui ilustradas somente alguns dos principais diplomas. (MELO; 2005)
Além dos diplomas citados, o próprio código de 1916 já previa de forma bastante tímida a possibilidade de reparação por danos que atingissem a honra, a dignidade e as liberdades pessoais. Nestes termos, observa-se a possibilidade de indenização devido às lesões de bens extra patrimoniais. Contudo, o valor do dano era sempre auferido de forma a condicioná-lo ao efetivo prejuízo de ordem material ou que viesse a corresponder a multa à penalidade criminal. Dessa forma, observa-se que o dano moral não era um instituto autônomo ao dano material e sim dependente deste. (BRANDÃO; 2009).
Com isso, resume-se que antes de 1988 não se tinha uma concordância e mesmo aceitação entre a doutrina e jurisprudência sobre a possibilidade de reparação do dano moral. Isto por que, a aferição era muito difícil, tendo em vista a impossibilidade de se quantificar o sofrimento de alguém. Embora, como acima elucidado já havia instrumentos normativos, regulamentando a matéria.
A possibilidade de reparação aos danos imateriais, ainda assim, observa-se ser recente no Brasil, se tornando pacifica somente com o advento da Constituição de 1988, ou seja, há pouco mais de 20 anos. Antes de 1988, essa aceitação era tida como impossível devido à dificuldade que a doutrina e jurisprudência tinham em realizar a sua determinação e quantificação. Mas, essa dificuldade foi superada pelo atual diploma constitucional, que além de reconhecer a reparação do dano moral, ampliou o que se conhecia até então a respeito dos direitos da personalidade, pois, assegurou a reparação do dano moral à pessoa jurídica, assim como os direitos de personalidade que pudesse ser aplicado a esta, além de estender para outros âmbitos, o dano moral, tais como ? o direito do trabalho. (TARTUCE; 2010).
Com isso, verifica-se que a problemática, hoje vivenciada pela doutrina e jurisprudência, quanto ao dano moral reside na sua falta de objetividade e materialidade, que só existe, talvez, no dano estético. Isto leva a jurisprudência, mais do que a doutrina, a enfrentar grandes dificuldades para sua quantificação. Alem de que a previsão constitucional sobre o dano moral não regulamenta a questão da sua reparação, ficando o juiz, para buscar esse quantum com parâmetros muitos vagos ? oferecidos pela doutrina. Além de que, um dos problemas reside no fato, dos casos particulares, por via de regra, serem muito diferentes entre si, não guardando relações individuais suficientes que permitam a generalização por indução. (NUNES; 2008).
2. Natureza Jurídica e Conceito do Dano Moral Coletivo.
Diz-se natureza jurídica a representação de um dado elemento ou objeto para a ciência do direito. Sendo assim, tem-se que o dano significa estrago, é a danificação sofrida por alguém o que lhe causa prejuízo. No caso do material, implica necessariamente diminuição do seu patrimônio. Porém, o dano moral, é tudo o que está fora da esfera material ou patrimonial do individuo. Sendo, portanto, o patrimônio ideal da pessoa, entendendo-se por patrimônio ideal, em contraposição ao material, sendo o conjunto de tudo aquilo que não seja suscetível de valor econômico. Jamais afeta o patrimônio material. Assim, o dano em questão, que é moral ? afeta a paz interior de cada um, atingindo sentimentos da pessoa, o decoro, o ego a honra, enfim tudo aquilo que não tem valor econômico, mas que lhe causa dor e sofrimento. (NUNES; 2008).
Considerando essa característica tipicamente humana de dor que impediu por seguidos anos que se pensasse em indenizar o dano moral no sentido preciso de reposição das perdas. Contudo, aos poucos, observou - se que não era mais possível deixar-se de dar uma resposta jurídica ao dano moral, especialmente por que não há dissenso quanto à violação de um direito merecer amparo jurídico.
No que se refere ao dano moral coletivo, sua natureza jurídica, também é de lesão, a diferença primordial reside no fato da lesão ser coletiva em sua esfera de direitos imateriais, tais como os valores cultivados, ainda que inexista sofrimento individual. Neste sentido, se a cadeia de valores de um determinado grupo social, determinado ou não for abalada, haverá ocorrência do dano moral coletivo. Portanto, quanto a essa espécie de dano, não há que se pensar em aspectos relacionados com dor ou sofrimento individualmente considerados, mas em bens jurídicos de natureza extrapatrimonias levando-se em consideração a subjetividade coletiva. Pois, embora a sociedade seja um ente despersonalizado, esta, possui valores morais e um patrimônio ideal que merece proteção do direito. (BITTAR; 2008).
Necessário destacar que só foi possível aceitar-se a tese do dano moral a coletividade, a partir do alargamento da conceituação do dano moral. Esta ampliação partiu do próprio texto constitucional ao reconhecer a possibilidade de reparação do dano moral à pessoa jurídica, porquanto conforme preleciona o professor André de Carvalho Ramos (2008) com a aceitação da reparabilidade do dano moral em face de entes diversos das pessoas físicas, verifica-se, a possibilidade de sua extensão ao campo dos chamados interesses difusos e coletivos.
Mesmo com essa extensão, BITTAR (2008), ressalta que a doutrina brasileira, ainda tem se esforçado para tentar definir adequadamente o que é dano moral coletivo. Neste aspecto, diz-se que é a injusta lesão da esfera moral de uma dada comunidade, ou seja, é a violação antijurídica de um determinado círculo de valores coletivos.
Ressalta-se que quando se fala em dano moral coletivo, está-se fazendo menção ao fato de que o patrimônio valorativo de certa comunidade, ou mesmo a sociedade e não apenas um grupo, idealmente considerado, foi agredido de maneira absolutamente injustificável do ponto de vista jurídico: isso implica dizer, em última instância, que se feriu a própria cultura, em seu aspecto imaterial. (MELO; 2005).
Há quem defenda, sem discussões, que o dano moral coletivo não tem qualquer relação ou afetação a integridade psicolofisica da coletividade, pois a condenação judicial por dano moral coletivo seria uma sanção pecuniária com caráter eminentemente punitivo em face da ofensa a direitos coletivos ou difusos na mais diversas áreas, tais como: consumidor, meio ambiente, ordem urbanística, moralidade administrativa etc. Sendo oportuno dizer que a denominação de "dano moral coletivo" motivo pelo qual existe discussões a respeito da própria moral individual, uma vez que sempre é feito comparações entre os dois institutos. (PIRES; 2007).
Carlos Alberto Bittar Filho (2008) assim se posiciona sobre o tema:
O direito vem passando por profundas transformações, que podem ser sintetizadas pela palavra "socialização". Efetivamente, o direito como um todo ? e, o Direito Civil não tem sido uma exceção, esta sofrendo, ao longo do presente século, profundas e paulatinas mudanças, sob o impacto da evolução da tecnologia em geral e das alterações constantes havidas no tecido social. Todas essas mudanças tem direção e sentido certos: conduzem o Direito ao primado claro e insofismável do coletivo sobre o individual. Como não poderia deixar de ser, os reflexos desse panorama de mudança estão fazendo-se sentir na teoria do dano moral, dando origem a novel figura do dano moral coletivo, objeto especifico do presente estudo. Assim como cada individuo tem sua carga de valores, também a comunidade, por ser um conjunto de indivíduos, tem uma dimensão ética. Por isso mesmo, instaura-se entre os destinos dos interessados tão firme união, que a satisfação de um só implica de modo necessário a satisfação de todos; e, reciprocamente, a lesão de um só constitui, ipso facto, lesão da inteira coletividade.
Além do que, de acordo com Pedro Celestino Barros (2007) utilizando do critério interpretativo da Constituição Federal conforme e o Dialogo das Fontes todos os danos, inclusive os morais coletivos, devem ser, não somente reconhecidos como reparados. Isto por que, a partir do atual diploma constitucional, o direito a moral, quer seja individual ou coletiva, passou a ser um direito fundamental do ser humano:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
(...)
V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;
(...)
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;
Por fim, ressalta-se que, com o reconhecimento de novos direitos fundamentais, tendo por base a crescente escala de ampliação dos direitos da personalidade humana, foram surgindo novas formas de conflito, novas demandas, que passaram a exigir uma mais ampla proteção do ser humano, o que acabou por conduzir ate a proteção jurídica de interesses extrapatrimoniais e dos próprios interesses coletivos, em sentido amplo. (NETO; 2008).
3. Dano Moral Coletivo e Individual: Semelhanças e Diferenças.
A moderna doutrina conceitua dano moral individual como toda agressão injusta aos direitos imateriais da pessoa, sendo que a pessoa em questão poderá ser física ou jurídica. A lesão é insuscetível de quantificação pecuniária, mas poderá ser indenizável com três finalidades: satisfazer a vitima impedir a conduta do agressor e servirá de exemplo para toda a sociedade. (MELO; 2005).
Assim, dano moral é caracterizado pela lesão de interesses não patrimoniais da pessoa física ou jurídica. (DINIZ; 2006, p.92). Ressalta-se que o dano pode ainda ser direto ou indireto.
O dano direto deriva de conduta lesiva de um bem jurídico extrapatrimonial, a exemplo da lesão a integridade física, que se constitui um dos direitos da personalidade. Sendo indireto aquele que deriva de uma conduta que lesa um bem jurídico patrimonial que tem um valor não patrimonial para o proprietário. Pense-se no caso de uma foto de família, um anel de noivado etc. Obvio que tal lesão, afronta direito de propriedade que enseja reparação material. Mas se afeta, também, um interesse extrapatrimonial relativo aquele bem que se perdeu e isto configura o dano moral. (PIRES; 2007).
Diz-se, ainda que os interesses cuja lesão gera dano não patrimonial são infungíveis e, portanto, não podem ser reintegrados ao patrimônio ideal do lesado. Mas é possível, em certa medida, contrabalancear o dano, ou seja, compensá-lo mediante satisfações que podem ser proporcionadas pelo dinheiro. (BITTAR; 1994, Apud: Carlos Roberto Mota Pinto). Além de proporcionar a vitima a certeza de uma resposta do ordenamento jurídico a conduta lesiva do agressor.
O dano moral individual surge, portanto, por meio de uma relação sem conteúdo patrimonial e sua configuração ocorre pelo simples fato da violação dos direitos da personalidade, independente das conseqüências que esse dano porventura venha a causar. Ressalta-se que os sentimentos pessoais não modificam a configuração do dano, são irrelevantes para tanto, porém, as conseqüências pessoais sofridas pela vítima, serão utilizadas posteriormente quando do arbitramento da reparação. Mas, para a configuração do dano, basta apenas a violação dos direitos da personalidade. A dor, o sofrimento não é pressuposto para a qualificação do dano. Imagine-se, por exemplo, um agressor que violar um direito da personalidade de uma criança e um adulto, aquela não sentirá nada, talvez, sequer entenda, todavia o adulto sofrerá, dependendo do dano. Observa-se que a dor não é pressuposto do dano e sim conseqüência externa que poderá advim ou não. O requisito do dano, ou seja, o elemento capaz de fazê-lo surgir é a violação a esses direitos que não tem valor patrimonial, mas se constitui em bens imateriais da pessoa, seja ela física ou jurídica.
Assim é pensamento de CARLOS ALBERTO BITTAR:
A preocupação com valores coletivos é a tônica no pensamento de nosso século, tendo atentado contra o patrimônio cultural da própria humanidade (violência contra a obra-prima denominada Pietà) gerado, inclusive em organismos internacionais especializados, movimentos de defesa, bem como expedição de legislação própria no direito interno dos Estados: nesse sentido, a crescente atuação em defesa do patrimônio histórico e cultural, do folclore, do meio ambiente e de outros tantos valores sociais, em que se destacam leis especiais editadas, tanto no exterior, como em nosso país. (Reparação Civil por Danos Morais, cit., p. 46, nota 51).
No que se refere ao dano moral coletivo, entende-se que a possibilidade de seu reconhecimento no direito pátrio, só ocorreu devido à extensão que se deu a interpretação dos direitos da personalidade, pois, se estenderam tais direitos as pessoas jurídicas, aliás, expressamente prevista no texto constitucional de 1988. Isso possibilitou a reparabilidade do dano moral a favor de entes diversos de pessoas físicas, isso corroborou para a aceitação de reconhecimento ao dano moral no campo dos interesses difusos e coletivos. (MELO; 2005).
4. Relações de Consumo: Elementos
Relação de consumo é a relação comercial existente entre o consumidor e o fornecedor na compra e venda de um produto ou na prestação de um serviço.
Esse conceito é básico e está previsto no Código de Defesa do Consumidor, diploma legal responsável por tutelar as relações de consumo e sua abrangência está adstrita às relações negociais, das quais participam, necessariamente, o consumidor e o fornecedor, transacionando produtos e serviços, excluindo destes últimos os gratuitos e os trabalhistas. (NUNES, 2008)
Com isso, verifica-se que, para que a relação jurídica seja amparada pelo Código de Defesa do Consumidor, esta deverá possuir os elementos indispensáveis para a caracterização daquilo que se pode conceituar como relação de consumo. Isto é, a relação tem que possuir todos estes aspectos de uma relação de negócios que tem por finalidade a transação de produtos e/ou serviços, feita entre um fornecedor e um consumidor, ressalvado os casos de acidente de consumo onde há a figura do consumidor equiparado.
Não basta, portanto, a existência de um consumidor numa determinada transação para que ela seja caracterizada como relação de consumo. É indispensável, também, a existência de um fornecedor que exerça as atividades habitualmente, descritas no artigo 3º do Código de Defesa do Consumidor
No entanto, para se caracterizar com perfeição a existência de uma relação de consumo, é indispensável ter conhecimento prévio de dois conceitos fundamentais, necessários para se identificável tal relação, quais sejam, Consumidor e Fornecedor.
Consumidor, à luz do artigo 2º da lei 8078/90, é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produtos ou serviços como destinatário final.
Por sua vez, fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços (art. 4º da lei 8078/90). (BATISTA, 2006)
Observa-se, também, no conceito trazido pelo diploma legal regulamentador das relações de consumo (CDC), acerca das figuras de consumidor e fornecedor, é indispensável que se tenha como sujeitos da relação consumerista, pessoas nos dois pólos, qual seja ? pólo ativo, exercido pelo fornecedor e pólo passivo ? consumidor. Ressalta-se que, ambos poderão ser pessoas físicas ou jurídicas, assim como é determinante que o sujeito passivo seja destinatário final do produto ou serviço, pois, de outra forma, não se enquadraria na categoria de consumidor.
Assim, através de uma simples análise, não restam dúvidas que os conceitos de consumidor e fornecedor são muito amplos e trazem consigo muitas dúvidas acerca da sua definição e utilização, basta considerar a previsão do CDC artigo 3º em reconhecer a coletividade como sujeito passivo nas relações de consumo. (FILOMENO, 1998).
A dúvida mais importante que surge no que diz respeito à definição de consumidor é com relação à palavra destinatário final, de suma importância para se determinar essa figura. (NUNES, 2008).
Destinatário final é considerado a pessoa física ou jurídica que atua no pólo passivo da relação comercial de consumo de bens ou serviços, sendo que devera utilizar o bem (serviço ou produto) como destinatário final. Ou seja, aquela pessoa, física ou jurídica que adquire ou se utiliza de produtos ou serviços em benefício próprio, ou seja, é aquele que busca a satisfação de suas necessidades através de um produto ou serviço, sem ter o interesse de repassar este serviço ou esse produto a terceiros. (BATISTA, 2006).
Impende destacar que, logo no início do CDC o legislador se preocupou em conceituar o que seria considerado como consumidor para efeitos do Código.
Tal conceito esta previsto no dispositivo legal, no art. 2° do Código de Defesa do Consumidor, que diz:
Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.
Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo.
Portanto, observa-se que o consumidor pode ser tanto pessoa física quanto jurídica, mas é indispensável que este se adquira ou utilize produto ou serviço como destinatária final.
Com isso, observa-se que pessoa física ou jurídica que adquire produtos para revenda, com intuito de revender, não cumpre com o requisito previsto no CDC e, portanto, não está sujeito a tutela jurídica por essa legislação, que é especifica. Ressalta-se, todavia, que, se uma empresa que adquire produtos para seu uso interno, como em escritório, esta se configurando como destinatário final, logo estará tutelado pelo Código de Defesa do Consumidor. No que se refere a afirmativa prevista no parágrafo único, destaca-se que a interpretação no sentido de permitir que haja a figura do consumidor equiparado, sendo aquele que adquiri um produto e o utiliza como destinatário final sem que tenha participado da relação comercial de compra e venda de um produto ou serviço. Sendo assim, e inclusive para fins de reparação devido a danos causados pelos produtos ou serviços, este é equiparado a um consumidor nos moldes da caracterização do CDC. (NUNES, 2008).
. Nesse interim, considera-se consumidor em sentido próprio, chamado pela doutrina de consumidor padrão, aquele para quem a lei disponibiliza sua tutela integral. O Código de Defesa do Consumidor, em seu art. 2º, caput, define consumidor é toda a pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final. Isto por que, não somente atua como destinatário final, mas também, por que é hipossuficiente e venerável frente ao mercado capitalista.
Por fim, observam-se vários elementos capazes de caracterizar e definir o que vem ser uma relação de consumo. Essa relação é impar, tendo em vista os seus elementos peculiares. Conforme já mencionado acima, essa peculiaridade da relação de consumo só é efetivada quando o consumidor se encontra efetivamente como destinatário final do produto ou serviço. Ressalvado, entretanto, os casos em que alguém utiliza como destinatário final, produto ou serviço, ainda que não tenha participado da relação comercial.
Importante destacar que, de acordo com o professor Rizzato Nunes (2008) em caso de acidente de consumo, onde o consumidor lesado for apenas um consumidor equiparado, figura distinta do consumidor padrão, ainda assim haverá a responsabilidade civil por parte do fornecer. Frise-se, responsabilidade objetiva.
Observa-se com essa afirmação que o legislador deu ampla proteção ao consumidor, fazendo com que na relação de consumo, onde se observar uma desigualdade nas posições ocupadas entre fornecedor e consumidor, preferiu o legislador, tutelar de forma significativa este ultimo.
4.1 Consumidor Efetivo e Consumidor Potencial
Uma relação de consumo poderá ser efetiva ou potencia. Entende-se por efetiva a relação de consumo que ocorreu, ou seja, um fornecedor de produto ou serviço estabeleceu um vinculo comercial de compra e venda com um consumidor, alguém que utilizou o aludido objeto da relação como destinatário final. Entretanto, por sua vez, consumidor em potencial é aquele que não participa de uma determinada relação de consumo, mas poderá vir a participar por estar sujeito as relações comerciais. Isso é muito comum quando se trata de publicidade, pois, todos os que estão sendo, direta ou indiretamente atingido por esta, estará sujeito a relação, ainda que não efetue a compra do produto ou serviço que está sendo divulgado.
Resume-se a referida relação de consumo efetiva ou potencial será efetiva quando estivermos diante de uma compra e venda de um produto, por exemplo, e, será potencial, quando estivermos diante de uma publicidade de um produto, conforme acima explicitado. Assim para estarmos diante de uma relação de consumo, basta à oferta de produtos ou serviços aos consumidores e não apenas a venda ou a prestação de serviço realizada, por esta razão que o Código de Defesa do Consumidor na figura de consumidor equiparado protege todos os consumidores expostos á oferta de produtos ou serviços. (MARQUES, 2007)
Para a correta compreensão a respeito desse reconhecimento do consumidor em potencial, deve-se remeter ao entendimento a respeito do que pretendeu o legislador com essa atitude. Ou seja, equilibrar a relação e tutelar, todos os que, de alguma forma estão sujeitos ao mercado de consumo, sendo, portanto, observado efetivamente o principio da vulnerabilidade do consumidor.
A realidade cotidiana exige uma atuação estatal efetiva na tutela dos indivíduos frente ao mercado, mundo capitalista das empresas como um todo. Isto por que, sabe-se que a finalidade desses grupos, pequenos ou não, é na obtenção de lucros. Com isso, as competições entre eles fazem com que os mesmos recorram a ferramentas indispensáveis para a capitação de consumidores, qual seja: "merchandising", que, ao propor a exposição eficiente de produtos de maneira a induzir a compra, é um terreno propício para os abusos comerciais que atentam contra o consumidor. Esse meio de promoção do produto ou serviço, alcança a todos os consumidores, ainda que nem todos adquiram o produto que está sendo ofertado. (FILOMENO, 2006)
Ressalta-se que essa potencialidade de consumo, que faz de uma pessoa um consumidor efetivo, só é possível devido à vulnerabilidade do consumidor, da qual todos são vulneráveis. Cabe dizer que, a vulnerabilidade e também denominada hipossuficiência, é o primeiro princípio do CDC, significando o reconhecimento da susceptibilidade do consumidor frente ao poder econômico, especialmente quando se tem em vista a realidade da globalização em suas manifestações amplas e diversificadas.
Essa vulnerabilidade torna-se cada vez mais evidente no atual panorama das relações comercial, onde, cada vez mais as técnicas de marketing têm por finalidade chamar a atenção do consumidor e literalmente prendê-lo, levando-o a um impulso consumista, que é facilitado pelo sistema capitalista de produção. (MARQUES, 2007)
Um dos meios de se tutelar o consumidor em potencial é o Direito Penal do Consumidor, este tendo se tornado autônomo em relação ao Direito Penal Econômico, do qual se originou. Pois, por meio de ações, dentre elas destaca-se a ação coletiva que tem por finalidade punir o fornecedor que abuso dos meios utilizados a seu favor para capitação de consumidores.
Nesse sentido, é muito comum se observar publicidades abusivas que atentam contra valores, socialmente cultuados. Quando acontece esse tipo de evento, os consumidores são considerados em potencial, uma vez que a publicidade visa seduzir uma pessoa a adquirir o produto ou serviço que está sendo exposto por meio desta.
5. A coletividade como sujeito passivo das relações de Consumo.
No passado, e ainda hoje se percebe a grande influencia que o liberalismo tem no direito, especialmente no direito privado. Esse liberalismo culminou na exaltação daquilo que se pode conceituar como individualismo, que por sua vez, é decorrente da declaração de direitos do homem, consagrada após a Revolução Francesa, que pôs fim ao absolutismo dos reis, e pela Constituição Americana de 1776. A liberdade era o sentimento exaltado e buscado entre os povos. Sendo assim, sempre se preservava a autonomia da vontade das pessoas.
Assim, tanto o nosso Código Civil quanto o Comercial, anteriores ao Código do Consumidor, sofreram a influência do individualismo vigente. O poder público ficava alheio às disputas existentes entre os particulares quando havia entre ambos um contrato, regido, à época, estritamente pela vontade dos contratantes. Então, nesse período, não havia a mínima intervenção do Estado nas relações privadas, motivo pelo qual se observa uma serie de abusos de toda espécie que atingiam, quase sempre, as classes menos favorecida que, em sua maioria, constituía a maior parte do mercado consumidor. (BITTAR; 2008)
A intervenção do Estado na economia tomou corpo com a Revolução Russa de 1917 e se acentuou nas Constituições posteriores. Sendo que, teve seu apogeu nos Estados Unidos com o surgimento da Consumer´s Union e após a célebre frase do presidente John Kennedy: "Somos todos consumidores"(MARQUES, 2007).
Aqui no Brasil, antes do CDC pouquíssimo se havia tem termos de legislação, algo que pudesse reconhecer a sociedade, que é considerada um ente despersonalizado, como sujeito passivo em alguma relação, ainda mais a de consumo, que por sua vez, deriva de uma noção de relação privada, entre sujeitos livres para contratar e regidos somente por regras por eles mesmos criadas.
Entretanto, assevera-se que com a chegada do Código de Defesa do Consumidor que prevê expressamente a coletividade como consumidora, ainda que indeterminada, não há que se falar mais em ausência de previsão legal para que regulamente a possibilidade da coletividade ser considerada legitima para atuar no pólo passivo de uma relação de consumo, pois, nos termos do artigo 2º parágrafo único do referido código:
Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.
Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo.
Assim, considera-se, desde a entrada do presente instrumento legislativo que a coletividade é sujeito da relação de consumo.
O código em comento, não apenas consagrou essa legitimidade da coletividade, como também, alterou significativamente a forma de tutela dos interesses coletivos, isso pode ser observado no CDC, artigo 81, in verbis:
Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo.
Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de:
I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato;
II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base;
III - interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum
Sendo, portanto, possível se tutelar o consumidor em juízo coletivamente, passivo é o entendimento de que a coletividade poderá atuar no pólo passivo de uma dada relação de consumo. Isto, ainda que a coletividade, em questão, não seja determinada. Ressalta-se, contudo, que parte da doutrina, acerca de sua possibilidade ou não, da coletividade ser um consumidor considerado diverge de sobremaneira em seus argumentos, tentando justificar a existência ou não da legitimação coletiva passiva. (RAGAZZI, 2002)
Sendo oportuno dizer mencionar a justificativa de existência de um corpo único e coletivo que configura em um pólo passivo de uma relação de consumo. Nesse sentido, ensina Carlos Alberto Bittar Filho (2008) assim se posiciona sobre o tema:
O direito vem passando por profundas transformações, que podem ser sintetizadas pela palavra "socialização". Efetivamente, o direito como um todo ? e, o Direito Civil não tem sido uma exceção, esta sofrendo, ao longo do presente século, profundas e paulatinas mudanças, sob o impacto da evolução da tecnologia em geral e das alterações constantes havidas no tecido social. Todas essas mudanças tem direção e sentido certos: conduzem o Direito ao primado claro e insofismável do coletivo sobre o individual.
Por fim, ressalta-se que, com o crescimento do mercado produtor de bens e serviços e considerando as técnicas utilizadas para se chegar ao consumidor, que cada vez mais é vulnerável a tantas técnicas de massificação do consumo, dependência de produtos e serviços na maioria das vezes dispensável, mas que se apresentam como indispensável para a vida do homem da presente sociedade é evidente o reconhecimento de um ente consumidor coletivo.
6. Considerações Finais.
Embora exista discussões que poderiam inviabilizar ou tentar demonstrar a fragilidade do reconhecimento do dano moral coletivo nas relações de consumo. Isso se tornou prejudicado pela positivação do legislador que reconheceu a coletividade como sujeito passivo nas relações de consumo, conforme, preceitua o parágrafo único do artigo 2 do Código de Defesa do Consumidor.
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA
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Sumário: Introdução.1. Considerações sobre o Dano Moral no Direito Brasileiro a partir da Constituição Federal de 1988. 2. Natureza Jurídica e Conceito do Dano Moral Coletivo. 3. Dano Moral Coletivo e Individual: Semelhanças e Diferenças 4. Relações de Consumo: Elementos. 4.1 Consumidor Efetivo e Consumidor Potencial. 5. A coletividade como sujeito passivo das relações de Consumo. 6. Considerações Finais. 5. Bibliografia consultada
RESUMO
A coletividade como sujeito passivo das relações de consumo, a priori, não é alvo de controvérsias, haja vista que o próprio Código de Defesa do Consumidor no parágrafo único do artigo 2º reconhece a coletividade como sujeito passivo na relação de consumo. Entretanto, controverso é o reconhecimento do dano moral na esfera coletiva. Isso por que o dano moral sempre foi reconhecido como conseqüência de sofrimento psíquico e pessoal de alguém quando é atingido em sua esfera de valores individuais. Hoje, com a massificação do consumo e a coletividade sujeita a métodos de capitação de potenciais consumidores, por meio de publicidade, discuti-se, a existência do dano moral coletivo. Entretanto, o assunto é controverso, haja vista as características da moral ? qual seja: sofrimento pessoal, portanto, individual.
INTRODUÇÃO
O presente artigo tem por finalidade analisar de forma sucinta e rápida o instituto do Dano Moral Coletivo e a possibilidade de seu reconhecimento nas relações de consumo.
Para tanto se percorre os aspectos gerias do dano moral coletivo, demonstrando quais as origens para a doutrina que apregoa a existência de uma cadeia de valores que podem ser objeto de violação por fornecedores.
No presente, observa-se que a sociedade cultiva determinados valores ou conduta ética que precisam ser respeitadas pelos fornecedores de bens ou serviços.
O mercado, embora livre para atuar e se desenvolver, deve necessariamente respeitar os valores que são cultivados na sociedade, sob pena de abusar do direito de captar possíveis clientes.
1. DANO MORAL COLETIVO: ASPECTOS GERAIS
1.1 Considerações sobre o Dano Moral no Direito Brasileiro a partir da Constituição Federal de 1988
A regulamentação jurídica que a atual constituição atribuiu ao dano moral inovou o ordenamento jurídico, mas, se faz necessário tecer algumas considerações sobre como o tema era tratado antes da Constituição Federal de 1988, assim como os diplomas infraconstitucionais.
O código civil de 1916, o qual foi apresentado projeto ao Senado em 1902, representou, e ainda faz jus a esse papel, um importante marco para o direito privado. Nesse período, ano de 1902, o Brasil já era uma Republica, mas a codificação das leis ainda era um longo processo que deveria ser efetivado em direção a proporcionar uma adequação política e jurídica que se estabelecia sobre as influencias do liberalismo. Pois, estas idéias liberais, deveriam ser fortalecidas pelo ordenamento jurídico, tendo em vista a sua necessidade para que o capitalismo fosse consolidado. (MELO; 2005).
Há alguns aspectos do cenário político daquela época (1902) que justifica a formação jurídica do código de 1916 e suas normas com relação às pessoas, aos bens, e as forma de relações entre uns e outros. Nesse cenário, com a exaltação do Liberalismo como ideal para os Estados, que saiam de um período Imperial, havia necessidade de um sistema jurídico voltado para compor aspectos sociais e econômicos liberais, adequando a legislação para atender as novas demandas sociais, agora, pautadas na liberdade individual do qual é conseqüência à autonomia da vontade e restrição da atuação estatal nestas liberdades. (BRANDÃO; 2009).
O Código de 1916, Lei 3.071/16, criado sob esse cenário político e econômico (republica e liberalismo) previa em sua parte geral e especial o seguinte:
Art.159: Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligencia, ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a repara o dano.
Art. 1.518. Os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos à reparação do dano causado; e, se tiver
Neste período, no inicio do século XX, ocasião que surge o código de 1916, a concepção de dano ou prejuízo era muito restrita ao patrimônio, no sentido de se tutelar basicamente lesões a bens materiais.
O dano moral, firmemente com respaldo jurídico com a possível reparação quando da ocorrência de violação de um bem imaterial, só iniciou no ordenamento jurídico, como norma positiva e indiscutivelmente reconhecida a contar da Carta Constitucional de 1988. Pois, até o fim da década de 1980, predominava o tradicional entendimento de a lesão moral ser irreparável, economicamente. Isso por que o instituto era, no inicio, muito hostilizado tanto pela doutrina como pela jurisprudência.
Ressalta-se que antes da entrada em vigor do Código de 1916 havia um Decreto Lei de nº 2.681 de 07.12.1912 que abordava a questão da responsabilidade civil das estradas de ferro do Brasil, que tratava, timidamente da possibilidade de reparação do dano moral, previsão no artigo 21 do referido diploma normativo. (GODOY; 1996).
Tempos depois, ainda anteriormente a Constituição de 1988, existia discussões entre a doutrinária e jurisprudencial quanto ao reconhecimento da tese da reparabilidade do dano moral na esfera individual.
Na doutrina havia significativos defensores quanto à aceitação da tese, enquanto que a jurisprudência era majoritariamente contrária à tese da reparação por danos morais. Contudo, é importante observar que mesmo antes da Constituição de 1988, já haviam diversas leis esparsas que previam e regulava indenizações pelos danos causados a moral do indivíduo. Para citar alguns exemplos, tem-se: citemos o Código Brasileiro de Telecomunicações: Lei 4.117/62, a Lei de Imprensa: Lei 5.250/67, assim como na Lei de Falências: Decreto Lei 7.661/45 e no Código Eleitoral: Lei 4.737/65 e o precursor Decreto 2.681 de 1912 que regulavam as atividades das estradas de ferro, aqui ilustradas somente alguns dos principais diplomas. (MELO; 2005)
Além dos diplomas citados, o próprio código de 1916 já previa de forma bastante tímida a possibilidade de reparação por danos que atingissem a honra, a dignidade e as liberdades pessoais. Nestes termos, observa-se a possibilidade de indenização devido às lesões de bens extra patrimoniais. Contudo, o valor do dano era sempre auferido de forma a condicioná-lo ao efetivo prejuízo de ordem material ou que viesse a corresponder a multa à penalidade criminal. Dessa forma, observa-se que o dano moral não era um instituto autônomo ao dano material e sim dependente deste. (BRANDÃO; 2009).
Com isso, resume-se que antes de 1988 não se tinha uma concordância e mesmo aceitação entre a doutrina e jurisprudência sobre a possibilidade de reparação do dano moral. Isto por que, a aferição era muito difícil, tendo em vista a impossibilidade de se quantificar o sofrimento de alguém. Embora, como acima elucidado já havia instrumentos normativos, regulamentando a matéria.
A possibilidade de reparação aos danos imateriais, ainda assim, observa-se ser recente no Brasil, se tornando pacifica somente com o advento da Constituição de 1988, ou seja, há pouco mais de 20 anos. Antes de 1988, essa aceitação era tida como impossível devido à dificuldade que a doutrina e jurisprudência tinham em realizar a sua determinação e quantificação. Mas, essa dificuldade foi superada pelo atual diploma constitucional, que além de reconhecer a reparação do dano moral, ampliou o que se conhecia até então a respeito dos direitos da personalidade, pois, assegurou a reparação do dano moral à pessoa jurídica, assim como os direitos de personalidade que pudesse ser aplicado a esta, além de estender para outros âmbitos, o dano moral, tais como ? o direito do trabalho. (TARTUCE; 2010).
Com isso, verifica-se que a problemática, hoje vivenciada pela doutrina e jurisprudência, quanto ao dano moral reside na sua falta de objetividade e materialidade, que só existe, talvez, no dano estético. Isto leva a jurisprudência, mais do que a doutrina, a enfrentar grandes dificuldades para sua quantificação. Alem de que a previsão constitucional sobre o dano moral não regulamenta a questão da sua reparação, ficando o juiz, para buscar esse quantum com parâmetros muitos vagos ? oferecidos pela doutrina. Além de que, um dos problemas reside no fato, dos casos particulares, por via de regra, serem muito diferentes entre si, não guardando relações individuais suficientes que permitam a generalização por indução. (NUNES; 2008).
2. Natureza Jurídica e Conceito do Dano Moral Coletivo.
Diz-se natureza jurídica a representação de um dado elemento ou objeto para a ciência do direito. Sendo assim, tem-se que o dano significa estrago, é a danificação sofrida por alguém o que lhe causa prejuízo. No caso do material, implica necessariamente diminuição do seu patrimônio. Porém, o dano moral, é tudo o que está fora da esfera material ou patrimonial do individuo. Sendo, portanto, o patrimônio ideal da pessoa, entendendo-se por patrimônio ideal, em contraposição ao material, sendo o conjunto de tudo aquilo que não seja suscetível de valor econômico. Jamais afeta o patrimônio material. Assim, o dano em questão, que é moral ? afeta a paz interior de cada um, atingindo sentimentos da pessoa, o decoro, o ego a honra, enfim tudo aquilo que não tem valor econômico, mas que lhe causa dor e sofrimento. (NUNES; 2008).
Considerando essa característica tipicamente humana de dor que impediu por seguidos anos que se pensasse em indenizar o dano moral no sentido preciso de reposição das perdas. Contudo, aos poucos, observou - se que não era mais possível deixar-se de dar uma resposta jurídica ao dano moral, especialmente por que não há dissenso quanto à violação de um direito merecer amparo jurídico.
No que se refere ao dano moral coletivo, sua natureza jurídica, também é de lesão, a diferença primordial reside no fato da lesão ser coletiva em sua esfera de direitos imateriais, tais como os valores cultivados, ainda que inexista sofrimento individual. Neste sentido, se a cadeia de valores de um determinado grupo social, determinado ou não for abalada, haverá ocorrência do dano moral coletivo. Portanto, quanto a essa espécie de dano, não há que se pensar em aspectos relacionados com dor ou sofrimento individualmente considerados, mas em bens jurídicos de natureza extrapatrimonias levando-se em consideração a subjetividade coletiva. Pois, embora a sociedade seja um ente despersonalizado, esta, possui valores morais e um patrimônio ideal que merece proteção do direito. (BITTAR; 2008).
Necessário destacar que só foi possível aceitar-se a tese do dano moral a coletividade, a partir do alargamento da conceituação do dano moral. Esta ampliação partiu do próprio texto constitucional ao reconhecer a possibilidade de reparação do dano moral à pessoa jurídica, porquanto conforme preleciona o professor André de Carvalho Ramos (2008) com a aceitação da reparabilidade do dano moral em face de entes diversos das pessoas físicas, verifica-se, a possibilidade de sua extensão ao campo dos chamados interesses difusos e coletivos.
Mesmo com essa extensão, BITTAR (2008), ressalta que a doutrina brasileira, ainda tem se esforçado para tentar definir adequadamente o que é dano moral coletivo. Neste aspecto, diz-se que é a injusta lesão da esfera moral de uma dada comunidade, ou seja, é a violação antijurídica de um determinado círculo de valores coletivos.
Ressalta-se que quando se fala em dano moral coletivo, está-se fazendo menção ao fato de que o patrimônio valorativo de certa comunidade, ou mesmo a sociedade e não apenas um grupo, idealmente considerado, foi agredido de maneira absolutamente injustificável do ponto de vista jurídico: isso implica dizer, em última instância, que se feriu a própria cultura, em seu aspecto imaterial. (MELO; 2005).
Há quem defenda, sem discussões, que o dano moral coletivo não tem qualquer relação ou afetação a integridade psicolofisica da coletividade, pois a condenação judicial por dano moral coletivo seria uma sanção pecuniária com caráter eminentemente punitivo em face da ofensa a direitos coletivos ou difusos na mais diversas áreas, tais como: consumidor, meio ambiente, ordem urbanística, moralidade administrativa etc. Sendo oportuno dizer que a denominação de "dano moral coletivo" motivo pelo qual existe discussões a respeito da própria moral individual, uma vez que sempre é feito comparações entre os dois institutos. (PIRES; 2007).
Carlos Alberto Bittar Filho (2008) assim se posiciona sobre o tema:
O direito vem passando por profundas transformações, que podem ser sintetizadas pela palavra "socialização". Efetivamente, o direito como um todo ? e, o Direito Civil não tem sido uma exceção, esta sofrendo, ao longo do presente século, profundas e paulatinas mudanças, sob o impacto da evolução da tecnologia em geral e das alterações constantes havidas no tecido social. Todas essas mudanças tem direção e sentido certos: conduzem o Direito ao primado claro e insofismável do coletivo sobre o individual. Como não poderia deixar de ser, os reflexos desse panorama de mudança estão fazendo-se sentir na teoria do dano moral, dando origem a novel figura do dano moral coletivo, objeto especifico do presente estudo. Assim como cada individuo tem sua carga de valores, também a comunidade, por ser um conjunto de indivíduos, tem uma dimensão ética. Por isso mesmo, instaura-se entre os destinos dos interessados tão firme união, que a satisfação de um só implica de modo necessário a satisfação de todos; e, reciprocamente, a lesão de um só constitui, ipso facto, lesão da inteira coletividade.
Além do que, de acordo com Pedro Celestino Barros (2007) utilizando do critério interpretativo da Constituição Federal conforme e o Dialogo das Fontes todos os danos, inclusive os morais coletivos, devem ser, não somente reconhecidos como reparados. Isto por que, a partir do atual diploma constitucional, o direito a moral, quer seja individual ou coletiva, passou a ser um direito fundamental do ser humano:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
(...)
V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;
(...)
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;
Por fim, ressalta-se que, com o reconhecimento de novos direitos fundamentais, tendo por base a crescente escala de ampliação dos direitos da personalidade humana, foram surgindo novas formas de conflito, novas demandas, que passaram a exigir uma mais ampla proteção do ser humano, o que acabou por conduzir ate a proteção jurídica de interesses extrapatrimoniais e dos próprios interesses coletivos, em sentido amplo. (NETO; 2008).
3. Dano Moral Coletivo e Individual: Semelhanças e Diferenças.
A moderna doutrina conceitua dano moral individual como toda agressão injusta aos direitos imateriais da pessoa, sendo que a pessoa em questão poderá ser física ou jurídica. A lesão é insuscetível de quantificação pecuniária, mas poderá ser indenizável com três finalidades: satisfazer a vitima impedir a conduta do agressor e servirá de exemplo para toda a sociedade. (MELO; 2005).
Assim, dano moral é caracterizado pela lesão de interesses não patrimoniais da pessoa física ou jurídica. (DINIZ; 2006, p.92). Ressalta-se que o dano pode ainda ser direto ou indireto.
O dano direto deriva de conduta lesiva de um bem jurídico extrapatrimonial, a exemplo da lesão a integridade física, que se constitui um dos direitos da personalidade. Sendo indireto aquele que deriva de uma conduta que lesa um bem jurídico patrimonial que tem um valor não patrimonial para o proprietário. Pense-se no caso de uma foto de família, um anel de noivado etc. Obvio que tal lesão, afronta direito de propriedade que enseja reparação material. Mas se afeta, também, um interesse extrapatrimonial relativo aquele bem que se perdeu e isto configura o dano moral. (PIRES; 2007).
Diz-se, ainda que os interesses cuja lesão gera dano não patrimonial são infungíveis e, portanto, não podem ser reintegrados ao patrimônio ideal do lesado. Mas é possível, em certa medida, contrabalancear o dano, ou seja, compensá-lo mediante satisfações que podem ser proporcionadas pelo dinheiro. (BITTAR; 1994, Apud: Carlos Roberto Mota Pinto). Além de proporcionar a vitima a certeza de uma resposta do ordenamento jurídico a conduta lesiva do agressor.
O dano moral individual surge, portanto, por meio de uma relação sem conteúdo patrimonial e sua configuração ocorre pelo simples fato da violação dos direitos da personalidade, independente das conseqüências que esse dano porventura venha a causar. Ressalta-se que os sentimentos pessoais não modificam a configuração do dano, são irrelevantes para tanto, porém, as conseqüências pessoais sofridas pela vítima, serão utilizadas posteriormente quando do arbitramento da reparação. Mas, para a configuração do dano, basta apenas a violação dos direitos da personalidade. A dor, o sofrimento não é pressuposto para a qualificação do dano. Imagine-se, por exemplo, um agressor que violar um direito da personalidade de uma criança e um adulto, aquela não sentirá nada, talvez, sequer entenda, todavia o adulto sofrerá, dependendo do dano. Observa-se que a dor não é pressuposto do dano e sim conseqüência externa que poderá advim ou não. O requisito do dano, ou seja, o elemento capaz de fazê-lo surgir é a violação a esses direitos que não tem valor patrimonial, mas se constitui em bens imateriais da pessoa, seja ela física ou jurídica.
Assim é pensamento de CARLOS ALBERTO BITTAR:
A preocupação com valores coletivos é a tônica no pensamento de nosso século, tendo atentado contra o patrimônio cultural da própria humanidade (violência contra a obra-prima denominada Pietà) gerado, inclusive em organismos internacionais especializados, movimentos de defesa, bem como expedição de legislação própria no direito interno dos Estados: nesse sentido, a crescente atuação em defesa do patrimônio histórico e cultural, do folclore, do meio ambiente e de outros tantos valores sociais, em que se destacam leis especiais editadas, tanto no exterior, como em nosso país. (Reparação Civil por Danos Morais, cit., p. 46, nota 51).
No que se refere ao dano moral coletivo, entende-se que a possibilidade de seu reconhecimento no direito pátrio, só ocorreu devido à extensão que se deu a interpretação dos direitos da personalidade, pois, se estenderam tais direitos as pessoas jurídicas, aliás, expressamente prevista no texto constitucional de 1988. Isso possibilitou a reparabilidade do dano moral a favor de entes diversos de pessoas físicas, isso corroborou para a aceitação de reconhecimento ao dano moral no campo dos interesses difusos e coletivos. (MELO; 2005).
4. Relações de Consumo: Elementos
Relação de consumo é a relação comercial existente entre o consumidor e o fornecedor na compra e venda de um produto ou na prestação de um serviço.
Esse conceito é básico e está previsto no Código de Defesa do Consumidor, diploma legal responsável por tutelar as relações de consumo e sua abrangência está adstrita às relações negociais, das quais participam, necessariamente, o consumidor e o fornecedor, transacionando produtos e serviços, excluindo destes últimos os gratuitos e os trabalhistas. (NUNES, 2008)
Com isso, verifica-se que, para que a relação jurídica seja amparada pelo Código de Defesa do Consumidor, esta deverá possuir os elementos indispensáveis para a caracterização daquilo que se pode conceituar como relação de consumo. Isto é, a relação tem que possuir todos estes aspectos de uma relação de negócios que tem por finalidade a transação de produtos e/ou serviços, feita entre um fornecedor e um consumidor, ressalvado os casos de acidente de consumo onde há a figura do consumidor equiparado.
Não basta, portanto, a existência de um consumidor numa determinada transação para que ela seja caracterizada como relação de consumo. É indispensável, também, a existência de um fornecedor que exerça as atividades habitualmente, descritas no artigo 3º do Código de Defesa do Consumidor
No entanto, para se caracterizar com perfeição a existência de uma relação de consumo, é indispensável ter conhecimento prévio de dois conceitos fundamentais, necessários para se identificável tal relação, quais sejam, Consumidor e Fornecedor.
Consumidor, à luz do artigo 2º da lei 8078/90, é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produtos ou serviços como destinatário final.
Por sua vez, fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços (art. 4º da lei 8078/90). (BATISTA, 2006)
Observa-se, também, no conceito trazido pelo diploma legal regulamentador das relações de consumo (CDC), acerca das figuras de consumidor e fornecedor, é indispensável que se tenha como sujeitos da relação consumerista, pessoas nos dois pólos, qual seja ? pólo ativo, exercido pelo fornecedor e pólo passivo ? consumidor. Ressalta-se que, ambos poderão ser pessoas físicas ou jurídicas, assim como é determinante que o sujeito passivo seja destinatário final do produto ou serviço, pois, de outra forma, não se enquadraria na categoria de consumidor.
Assim, através de uma simples análise, não restam dúvidas que os conceitos de consumidor e fornecedor são muito amplos e trazem consigo muitas dúvidas acerca da sua definição e utilização, basta considerar a previsão do CDC artigo 3º em reconhecer a coletividade como sujeito passivo nas relações de consumo. (FILOMENO, 1998).
A dúvida mais importante que surge no que diz respeito à definição de consumidor é com relação à palavra destinatário final, de suma importância para se determinar essa figura. (NUNES, 2008).
Destinatário final é considerado a pessoa física ou jurídica que atua no pólo passivo da relação comercial de consumo de bens ou serviços, sendo que devera utilizar o bem (serviço ou produto) como destinatário final. Ou seja, aquela pessoa, física ou jurídica que adquire ou se utiliza de produtos ou serviços em benefício próprio, ou seja, é aquele que busca a satisfação de suas necessidades através de um produto ou serviço, sem ter o interesse de repassar este serviço ou esse produto a terceiros. (BATISTA, 2006).
Impende destacar que, logo no início do CDC o legislador se preocupou em conceituar o que seria considerado como consumidor para efeitos do Código.
Tal conceito esta previsto no dispositivo legal, no art. 2° do Código de Defesa do Consumidor, que diz:
Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.
Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo.
Portanto, observa-se que o consumidor pode ser tanto pessoa física quanto jurídica, mas é indispensável que este se adquira ou utilize produto ou serviço como destinatária final.
Com isso, observa-se que pessoa física ou jurídica que adquire produtos para revenda, com intuito de revender, não cumpre com o requisito previsto no CDC e, portanto, não está sujeito a tutela jurídica por essa legislação, que é especifica. Ressalta-se, todavia, que, se uma empresa que adquire produtos para seu uso interno, como em escritório, esta se configurando como destinatário final, logo estará tutelado pelo Código de Defesa do Consumidor. No que se refere a afirmativa prevista no parágrafo único, destaca-se que a interpretação no sentido de permitir que haja a figura do consumidor equiparado, sendo aquele que adquiri um produto e o utiliza como destinatário final sem que tenha participado da relação comercial de compra e venda de um produto ou serviço. Sendo assim, e inclusive para fins de reparação devido a danos causados pelos produtos ou serviços, este é equiparado a um consumidor nos moldes da caracterização do CDC. (NUNES, 2008).
. Nesse interim, considera-se consumidor em sentido próprio, chamado pela doutrina de consumidor padrão, aquele para quem a lei disponibiliza sua tutela integral. O Código de Defesa do Consumidor, em seu art. 2º, caput, define consumidor é toda a pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final. Isto por que, não somente atua como destinatário final, mas também, por que é hipossuficiente e venerável frente ao mercado capitalista.
Por fim, observam-se vários elementos capazes de caracterizar e definir o que vem ser uma relação de consumo. Essa relação é impar, tendo em vista os seus elementos peculiares. Conforme já mencionado acima, essa peculiaridade da relação de consumo só é efetivada quando o consumidor se encontra efetivamente como destinatário final do produto ou serviço. Ressalvado, entretanto, os casos em que alguém utiliza como destinatário final, produto ou serviço, ainda que não tenha participado da relação comercial.
Importante destacar que, de acordo com o professor Rizzato Nunes (2008) em caso de acidente de consumo, onde o consumidor lesado for apenas um consumidor equiparado, figura distinta do consumidor padrão, ainda assim haverá a responsabilidade civil por parte do fornecer. Frise-se, responsabilidade objetiva.
Observa-se com essa afirmação que o legislador deu ampla proteção ao consumidor, fazendo com que na relação de consumo, onde se observar uma desigualdade nas posições ocupadas entre fornecedor e consumidor, preferiu o legislador, tutelar de forma significativa este ultimo.
4.1 Consumidor Efetivo e Consumidor Potencial
Uma relação de consumo poderá ser efetiva ou potencia. Entende-se por efetiva a relação de consumo que ocorreu, ou seja, um fornecedor de produto ou serviço estabeleceu um vinculo comercial de compra e venda com um consumidor, alguém que utilizou o aludido objeto da relação como destinatário final. Entretanto, por sua vez, consumidor em potencial é aquele que não participa de uma determinada relação de consumo, mas poderá vir a participar por estar sujeito as relações comerciais. Isso é muito comum quando se trata de publicidade, pois, todos os que estão sendo, direta ou indiretamente atingido por esta, estará sujeito a relação, ainda que não efetue a compra do produto ou serviço que está sendo divulgado.
Resume-se a referida relação de consumo efetiva ou potencial será efetiva quando estivermos diante de uma compra e venda de um produto, por exemplo, e, será potencial, quando estivermos diante de uma publicidade de um produto, conforme acima explicitado. Assim para estarmos diante de uma relação de consumo, basta à oferta de produtos ou serviços aos consumidores e não apenas a venda ou a prestação de serviço realizada, por esta razão que o Código de Defesa do Consumidor na figura de consumidor equiparado protege todos os consumidores expostos á oferta de produtos ou serviços. (MARQUES, 2007)
Para a correta compreensão a respeito desse reconhecimento do consumidor em potencial, deve-se remeter ao entendimento a respeito do que pretendeu o legislador com essa atitude. Ou seja, equilibrar a relação e tutelar, todos os que, de alguma forma estão sujeitos ao mercado de consumo, sendo, portanto, observado efetivamente o principio da vulnerabilidade do consumidor.
A realidade cotidiana exige uma atuação estatal efetiva na tutela dos indivíduos frente ao mercado, mundo capitalista das empresas como um todo. Isto por que, sabe-se que a finalidade desses grupos, pequenos ou não, é na obtenção de lucros. Com isso, as competições entre eles fazem com que os mesmos recorram a ferramentas indispensáveis para a capitação de consumidores, qual seja: "merchandising", que, ao propor a exposição eficiente de produtos de maneira a induzir a compra, é um terreno propício para os abusos comerciais que atentam contra o consumidor. Esse meio de promoção do produto ou serviço, alcança a todos os consumidores, ainda que nem todos adquiram o produto que está sendo ofertado. (FILOMENO, 2006)
Ressalta-se que essa potencialidade de consumo, que faz de uma pessoa um consumidor efetivo, só é possível devido à vulnerabilidade do consumidor, da qual todos são vulneráveis. Cabe dizer que, a vulnerabilidade e também denominada hipossuficiência, é o primeiro princípio do CDC, significando o reconhecimento da susceptibilidade do consumidor frente ao poder econômico, especialmente quando se tem em vista a realidade da globalização em suas manifestações amplas e diversificadas.
Essa vulnerabilidade torna-se cada vez mais evidente no atual panorama das relações comercial, onde, cada vez mais as técnicas de marketing têm por finalidade chamar a atenção do consumidor e literalmente prendê-lo, levando-o a um impulso consumista, que é facilitado pelo sistema capitalista de produção. (MARQUES, 2007)
Um dos meios de se tutelar o consumidor em potencial é o Direito Penal do Consumidor, este tendo se tornado autônomo em relação ao Direito Penal Econômico, do qual se originou. Pois, por meio de ações, dentre elas destaca-se a ação coletiva que tem por finalidade punir o fornecedor que abuso dos meios utilizados a seu favor para capitação de consumidores.
Nesse sentido, é muito comum se observar publicidades abusivas que atentam contra valores, socialmente cultuados. Quando acontece esse tipo de evento, os consumidores são considerados em potencial, uma vez que a publicidade visa seduzir uma pessoa a adquirir o produto ou serviço que está sendo exposto por meio desta.
5. A coletividade como sujeito passivo das relações de Consumo.
No passado, e ainda hoje se percebe a grande influencia que o liberalismo tem no direito, especialmente no direito privado. Esse liberalismo culminou na exaltação daquilo que se pode conceituar como individualismo, que por sua vez, é decorrente da declaração de direitos do homem, consagrada após a Revolução Francesa, que pôs fim ao absolutismo dos reis, e pela Constituição Americana de 1776. A liberdade era o sentimento exaltado e buscado entre os povos. Sendo assim, sempre se preservava a autonomia da vontade das pessoas.
Assim, tanto o nosso Código Civil quanto o Comercial, anteriores ao Código do Consumidor, sofreram a influência do individualismo vigente. O poder público ficava alheio às disputas existentes entre os particulares quando havia entre ambos um contrato, regido, à época, estritamente pela vontade dos contratantes. Então, nesse período, não havia a mínima intervenção do Estado nas relações privadas, motivo pelo qual se observa uma serie de abusos de toda espécie que atingiam, quase sempre, as classes menos favorecida que, em sua maioria, constituía a maior parte do mercado consumidor. (BITTAR; 2008)
A intervenção do Estado na economia tomou corpo com a Revolução Russa de 1917 e se acentuou nas Constituições posteriores. Sendo que, teve seu apogeu nos Estados Unidos com o surgimento da Consumer´s Union e após a célebre frase do presidente John Kennedy: "Somos todos consumidores"(MARQUES, 2007).
Aqui no Brasil, antes do CDC pouquíssimo se havia tem termos de legislação, algo que pudesse reconhecer a sociedade, que é considerada um ente despersonalizado, como sujeito passivo em alguma relação, ainda mais a de consumo, que por sua vez, deriva de uma noção de relação privada, entre sujeitos livres para contratar e regidos somente por regras por eles mesmos criadas.
Entretanto, assevera-se que com a chegada do Código de Defesa do Consumidor que prevê expressamente a coletividade como consumidora, ainda que indeterminada, não há que se falar mais em ausência de previsão legal para que regulamente a possibilidade da coletividade ser considerada legitima para atuar no pólo passivo de uma relação de consumo, pois, nos termos do artigo 2º parágrafo único do referido código:
Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.
Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo.
Assim, considera-se, desde a entrada do presente instrumento legislativo que a coletividade é sujeito da relação de consumo.
O código em comento, não apenas consagrou essa legitimidade da coletividade, como também, alterou significativamente a forma de tutela dos interesses coletivos, isso pode ser observado no CDC, artigo 81, in verbis:
Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo.
Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de:
I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato;
II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base;
III - interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum
Sendo, portanto, possível se tutelar o consumidor em juízo coletivamente, passivo é o entendimento de que a coletividade poderá atuar no pólo passivo de uma dada relação de consumo. Isto, ainda que a coletividade, em questão, não seja determinada. Ressalta-se, contudo, que parte da doutrina, acerca de sua possibilidade ou não, da coletividade ser um consumidor considerado diverge de sobremaneira em seus argumentos, tentando justificar a existência ou não da legitimação coletiva passiva. (RAGAZZI, 2002)
Sendo oportuno dizer mencionar a justificativa de existência de um corpo único e coletivo que configura em um pólo passivo de uma relação de consumo. Nesse sentido, ensina Carlos Alberto Bittar Filho (2008) assim se posiciona sobre o tema:
O direito vem passando por profundas transformações, que podem ser sintetizadas pela palavra "socialização". Efetivamente, o direito como um todo ? e, o Direito Civil não tem sido uma exceção, esta sofrendo, ao longo do presente século, profundas e paulatinas mudanças, sob o impacto da evolução da tecnologia em geral e das alterações constantes havidas no tecido social. Todas essas mudanças tem direção e sentido certos: conduzem o Direito ao primado claro e insofismável do coletivo sobre o individual.
Por fim, ressalta-se que, com o crescimento do mercado produtor de bens e serviços e considerando as técnicas utilizadas para se chegar ao consumidor, que cada vez mais é vulnerável a tantas técnicas de massificação do consumo, dependência de produtos e serviços na maioria das vezes dispensável, mas que se apresentam como indispensável para a vida do homem da presente sociedade é evidente o reconhecimento de um ente consumidor coletivo.
6. Considerações Finais.
Embora exista discussões que poderiam inviabilizar ou tentar demonstrar a fragilidade do reconhecimento do dano moral coletivo nas relações de consumo. Isso se tornou prejudicado pela positivação do legislador que reconheceu a coletividade como sujeito passivo nas relações de consumo, conforme, preceitua o parágrafo único do artigo 2 do Código de Defesa do Consumidor.
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