Da ilegalidade do pagamento do adicional de periculosidade...
Publicado em 16 de novembro de 2011 por Celso Antônio Barbosa Júnior
DA ILEGALIDADE DO PAGAMENTO DO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE EM PERCENTUAL INFERIOR AO MÍNIMO LEGAL E PROPORCIONAL AO TEMPO DE EXPOSIÇÃO AO RISCO PARA OS EMPREGADOS NO SETOR DE ENERGIA ELÉTRICA
Em 20 de setembro de 1.985, foi promulgada a Lei n°7.369, que instituiu o adicional de periculosidade para os empregados que trabalham no setor de energia elétrica, sendo que por sua pequena quantidade de artigos transcrevemos na íntegra os artigos:
Art. 1º O empregado que exerce atividade no setor de energia elétrica, em condições de periculosidade, tem direito a uma remuneração adicional de trinta por cento sobre o salário que perceber.
Art. 2º No prazo de noventa dias o Poder Executivo regulamentará a presente Lei, especificando as atividades que se exercem em condições de periculosidade.
Art. 3º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.
Art. 4º Revogam-se as disposições em contrário.
Na dicção da referida Lei, percebemos que foi instituído o adicional de periculosidade aos empregados que exercem atividades no setor de energia elétrica, no importe correspondente à 30% (trinta por cento) do valor do salário que receber, ainda determinando que o Poder Executivo, no prazo de 90 (noventa) dias, regulamentasse a referida Lei.
O Poder Executivo por sua vez através do decreto regulamentar n°92.212, de 20 de setembro de 1.985, regulamentou a matéria, sendo que em nenhum de seus artigos previa a possibilidade do pagamento inferior ao mínimo legal e proporcional ao tempo de exposição ao risco, conforme decreto abaixo transcrito:
Art 1º - São atividades em condições de periculosidade de que trata a Lei nº 7.369, de 20 de setembro de 1985, aquelas relacionadas no Quadro de Atividade/Área de Risco, integrantes do Quadro anexo a este Decreto.
Art 2º - E exclusivamente susceptível de gerar direito à percepção do adicional de periculosidade de que trata à Lei nº 7.369, de 20 de setembro de 1985, o exercício das atividades constantes do Quadro anexo, desde que em caráter permanente nas Áreas de Risco especificadas.
§ 1º - Caráter permanente é o resultante da prestação de serviços não eventuais com equipamentos ou instalações elétricas em condições de periculosidade, incluindo o período em que esteja à disposição do empregador para a prestação desses serviços.
§ 2º - São equipamentos ou instalações elétricas em situação de risco aqueles de cujo contato físico ou exposição aos efeitos da eletricidade possa resultar incapacitação, invalidez permanente ou morte.
§ 3º - Periculosidade com equipamentos ou instalações elétricas, nas Atividades e Áreas de Risco especificadas no Quadro anexo, é o risco inerente ao trabalho não-eventual com os equipamentos ou instalações alí discriminados, podendo decorrer do próprio equipamento ou instalação energizada ou não, mas susceptível de energizar-se por falha humana ou defeito do equipamento ou instalação elétrica, independentemente dos métodos de trabalho e das normas de segurança que devam ser obrigatórias para a devida proteção ao trabalhador.
Art 3º - O adicional de que trata o artigo 1º da Lei nº 7.369, de 20 de setembro de 1985, será calculado com observância dos §§ 1º e 2º do artigo 193 da Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo decreto-lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943.
Art 4º - Os empregados que exercerem atividades em condições de periculosidade serão especialmente credenciados e portarão indentificação adequada.
Art 5º - Os efeitos pecuniários decorrentes do trabalho em condições de periculosidade serão devidos a contar da data de vigência deste Decreto, respeitadas as normas do artigo 11, da Consolidação das Leis do Trabalho.
Art 6º - Este Decreto entra em vigor no primeiro dia do mês subseqüente à sua publicação.
Art 7º - Revogam-se as disposições em contrário.
No entanto, em 14 de outubro de 1.986, o Poder Executivo, exorbitando de seu Poder Regulamentar, conforme será abaixo demonstrado, editou o Decreto Regulamentar n°93.412, que revogou o Decreto Regulamentar n°92.212, instituindo a possibilidade de pagamento do adicional de periculosidade inferior ao mínimo legal e proporcional ao tempo de exposição do risco, conforme tipificado no inciso II, art. 2º, do Decreto n°93.412/86, abaixo transcrito:
II - ingresse, de modo intermitente e habitual, em área de risco, caso em que o adicional incidirá sobre o salário do tempo despendido pelo empregado na execução de atividade em condições de periculosidade ou do tempo à disposição do empregador, na forma do inciso I deste artigo (grifo nosso)
Infelizmente, o Egrégio Tribunal Superior do Trabalho, através da resolução n°129/2005, publicada no Diário de Justiça nos dias 20, 22 e 25 de abril de 2.005, aprovou o enunciado da Súmula n°364, que passou a possuir a seguinte dicção:
Súmula nº 364 - TST - Res. 129/2005 - DJ 20, 22 e 25.04.2005 - Conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 5, 258 e 280 da SDI-1
Adicional de Periculosidade - Exposição Eventual, Permanente e Intermitente
I - Faz jus ao adicional de periculosidade o empregado exposto permanentemente ou que, de forma intermitente, sujeita-se a condições de risco. Indevido, apenas, quando o contato dá-se de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por tempo extremamente reduzido. (ex-OJs nº 05 - Inserida em 14.03.1994 e nº 280 - DJ 11.08.2003)
II - A fixação do adicional de periculosidade, em percentual inferior ao legal e proporcional ao tempo de exposição ao risco, deve ser respeitada, desde que pactuada em acordos ou convenções coletivos. (ex-OJ nº 258 - Inserida em 27.09.2002) (grifo nosso)
No inciso II, da súmula supra transcrita, o referido Tribunal Superior do Trabalho, enaltecendo as negociações coletivas, firmou-se no entendimento de que o adicional de periculosidade poderia ser pago em percentual inferior ao mínimo legal e proporcional ao tempo de exposição do risco.
O Egrégio Tribunal exorbitando também de seu poder, além de firmar-se no sentido da possibilidade de pagamento do adicional inferior ao mínimo e proporcional ao tempo de exposição ao risco, adicionou que deverá ser realizado mediante negociação coletiva (acordo ou convenção).
Ao regulamentar a Lei n°7.369, através do Decreto Regulamentar n° 93.412, que revogou o Decreto Regulamentar n°92.212, o Poder Executivo foi além do disposto na Lei, invadindo a área de atuação da esfera legiferante, criando a possibilidade de pagamento inferior ao mínimo legal e proporcional ao tempo de exposição.
O Poder Regulamentar do Poder Executivo encontra-se insculpido no inciso IV, do art. 84, da Constituição da República Federativa do Brasil, sendo que o regulamento visa à “fiel execução” da lei, ou seja, se a lei desejasse que o pagamento do adicional de periculosidade pudesse ser realizado de modo proporcional ao tempo de exposição ao risco, expressamente teria que ter declarado este sentido e não o regulamento.
Em interpretação sistemática dos diplomas que cuidam do direito material do trabalho, também visualizamos que caso o legislador desejasse a possibilidade de redução do adicional de periculosidade ao tempo de exposição, teria declarado expressamente na Lei n°7.369, como o fez na própria Constituição da República Federativa do Brasil, nos incisos n° VI, XIII e XIV, do art. 7º.
Pelo todo o exposto, concluímos que o Decreto Regulamentar n°93.412, em seu art. 2º, inciso II, foi além do descrito na Lei n°7.369, exorbitando o Poder Regulamentar que é para a “fiel execução” da Lei, invadindo a esfera do Poder Legiferante, padecendo de ilegalidade, bem como, o inciso II, da Súmula 364, do Egrégio Tribunal Superior do Trabalho, que possuí a função de interpretação da legislação ao consagrar à possibilidade do pagamento inferior ao mínimo legal e proporcional ao tempo de exposição ao risco mediante negociação coletiva, exorbitou sua esfera de interpretação, e incluiu previsão não contida em lei, estando também patente de ilegalidade.
Referências Bibliográficas:
BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil de 1.988;
BRASIL, Lei n°7.369, 20 de setembro de 1.985;
PODER EXECUTIVO, Decreto Regulamentar n°92.212, de 20 de setembro de 1.985;
PODER EXECUTIVO, Decreto Regulamentar n°93.412, 14 de outubro de 1.986;
TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO, Súmula 364, 20, 22 e 25 de abril de 2.005