DA  ILEGALIDADE DA ADOÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO CUSTO EFETIVO DAS OBRAS E DAS TESTADAS PARA A COBRANÇA DA CONTRIBUIÇÃO DE MELHORIA.


Roberto Bortman

Advogado Tributarista em São Paulo

Especialista em Direito Tributário –PUC/SP

Especialista em Direito da Econômia e da Empresa –FGV/SP 

 


1. Do Conceito de Contribuição de Melhoria:

 
A contribuição de melhoria é uam espécie do gênero tributo, sendo que o tributo conforme o Código Tributário Nacional é vinculado à uma atuação do estado, nesse caso, consubstanciada na realização de uma obra pública.

O artigo 3o do Código Tributário Nacional, conceitua o tributo, como :


Art. 3º Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada.
                                                             

Desde que se verifique a efetiva valorização imobiliária no patrimônio do contribuinte, em razão da obra pública, incide a contribuição de melhoria, pois estará plenamente configurado o fato imponível.



2.Dos princípios da legalidade e anterioridade:


 Quando a União, os Estados, Distrito Federal e os Municípios realizam importantes e necessárias obras, como é o caso de ampliação de ruas ou avenidas, como por exemplo a ampliação da Avenida Faria Lima, levada a efeito pela Prefeitura do Município de São Paulo, de pavimentação e ampliação de estradas, construção de viadutos, pontes, etc, promovendo-se com isso uma efetiva e comprovada melhoria nos imóveis ao seu redor, estará o ente promotor dessa melhoria, legitimado para a cobrança da contribuição de melhoria, que é espécie de tributo constitucionalmente previsto e desde que amparado em lei ordinária municipal, pois caso contrário, estará ferindo o princípio da legalidade.



 A lei tributária instituidora da contribuição de melhoria deve respeitar o principio constitucional da anterioridade.


 Roque Antonio Carrazza
, em sua obra “Curso de Direito Constitucional Tributário, 11 Ed, Editora Malheiros, pág. 131, ensina que:


 “ O princípio da anterioridade é específicamente tributário, já que se projeta, apenas, no campo da tributação (federal, estadual, municipal e distrital).

Este princípio está contido no art.150,III  , ‘b’, da Magna Carta:


“ Art.150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte,  é  vedado à União, aos Estados, ao Distritro Federal e aos Municípios : (...)

III-Cobrar tributos: (b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou.”.

Conforme bem explicita  Roque Antonio Carrazza na op.cit., fls.164, o princípio da legalidade, que não é exclusivamente tributário, está previsto no inciso II do artigo 5º da Constituição Federal que estatui que:


“ Ninguém ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, senão em virtude da lei.”


Leciona, ainda Carrazza às fls. 163:


(...)


O inc. II do art.5º da CF encerra, pois, um dogma fundamental, que impede que o Estado aja com arbítrio em suas  relações com o indivíduo, porque, afinal, tem o direito de fazer tudo quanto a lei não lhe proíbe , no termos do classíco brocardo : cuique facer licet nisi quid iure prohibitur.”


Além de o Estado agir com arbítrio em suas relações com os administrados, ainda está sujeito ao estrito cumprimento da Constituição Federal, pois do contrário, quando estiver legislado, estará produzindo norma inconstitucional.

 

3. Dos requisitos legais constantes dos artigos 81 e seguintes do Código Tributário Nacional:



 O Código Tributário Nacional, em seus artigos 81 e seguintes dispõe que:

 

Contribuição de Melhoria

Art. 81. A contribuição de melhoria cobrada pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios, no âmbito de suas respectivas atribuições, é instituída para fazer face ao custo de obras públicas de que decorra valorização imobiliária, tendo como limite total a despesa realizada e como limite individual o acréscimo de valor que da obra resultar para cada imóvel beneficiado.


Art. 82. A lei relativa à contribuição de melhoria observará os seguintes requisitos mínimos:


I - publicação prévia dos seguintes elementos:


a) memorial descritivo do projeto; b) orçamento do custo da obra; c) determinação da parcela do custo da obra a ser financiada pela contribuição; d) delimitação da zona beneficiada; e) determinação do fator de absorção do benefício da valorização para toda a zona ou para cada uma das áreas diferenciadas, nela contidas;


II - fixação de prazo não inferior a 30 (trinta) dias, para impugnação pelos interessados, de qualquer dos elementos referidos no inciso anterior;


III - regulamentação do processo administrativo de instrução e julgamento da impugnação a que se refere o inciso anterior, sem prejuízo da sua apreciação judicial.

§ 1º A contribuição relativa a cada imóvel será determinada pelo rateio da parcela do custo da obra a que se refere a alínea c, do inciso I, pelos imóveis situados na zona beneficiada em função dos respectivos fatores individuais de valorização.

§ 2º Por ocasião do respectivo lançamento, cada contribuinte deverá ser notificado do montante da contribuição, da forma e dos prazos de seu pagamento e dos elementos que integram o respectivo cálculo.


É de suma importância o respeito aos requisitos constantes do artigo 82 do Código Tributário Nacional, para a edição da lei municipal autorizadora de sua cobrança, sob pena de se ferir o princípio da legalidade.


O princípio da legalidade, encontra-se inserto no inciso I do artigo 150 da Carta Magna, que dispõe que a União, Estados, Distrito Federal e Municípios, não podem exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça.


Ora, parece óbvio, portanto, que a espécie tributária contribuição de melhoria só possa ser instituída e cobrada por lei, tendo a Constituição Federal Brasileira, deferido à esses órgãos competência tributária para tanto.


Aliás o Egrégio Superior Tribunal de Justiça, já decidiu anteriormente ser necessária a edição de lei específica para cada obra, sendo ilegal a cobrança do mencionado tributo, com base em simples atos da administração:

“Processo  REsp 739342 / RS RECURSO ESPECIAL 2005/0054599-7   Relator(a) Ministro FRANCISCO FALCÃO (1116)  Órgão Julgador  T1 - PRIMEIRA TURMA  Data do Julgamento 04/04/2006  Data da Publicação/Fonte  DJ 04/05/2006 p. 141 RDDT vol. 130 p. 152 

Ementa 

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO DE MELHORIA. LEI ESPECÍFICA PARA CADA OBRA. NECESSIDADE.

I - Inexiste, in casu, a alegada violação ao art. 535, II, do CPC, porquanto o extenso voto-condutor do aresto recorrido examinou detidamente todas as questões pertinentes ao desate da lide, sendo certo que o mero inconformismo não justifica a oposição de Embargo de Declaração.

II - No tocante ao dissídio pretoriano, saliente-se que o Recorrente limitou-se a transcrever as ementas dos Acórdãos indicados como paradigmas, sem, no entanto, proceder ao devido cotejo analítico, de modo que restou desatendido o art. 255, e parágrafos, do RI/STJ.

III - A questão a ser dirimida por esta Corte, cinge-se à necessidade, ou não, de lei específica, para exigência de Contribuição de Melhoria, em cada obra feita pelo Município, ou seja, uma lei para cada vez que a Municipalidade for exigir o referido tributo em decorrência de obra por ela realizada.

IV - É de conhecimento comum que a referida Contribuição de Melhoria é tributo cujo fato imponível decorre de valorização imobiliária causada pela realização de uma obra pública. Nesse passo, sua exigibilidade está expressamente condicionada à existência de uma situação fática que promova a referida valorização. Este é o seu requisito ínsito, um fato específico do qual decorra incremento no sentido de valorizar o patrimônio imobiliário de quem eventualmente possa figurar no pólo passivo da obrigação tributária.

V - Mesmo sem adentrar conclusivamente à questão da classificação das espécies tributárias, é fácil perceber que determinados tributos revelam inequívoca carga discriminatória, porquanto somente podem atingir determinadas pessoas que efetivamente podem ser sujeitos passivos da obrigação tributária, seja por se beneficiarem de um serviço estatal público específico e divisível (no caso das taxas), seja em razão de valorização na sua propriedade em face do Estado ter realizado uma obra pública, como ocorre na hipótese ora sub judice. E isto em decorrência da mera leitura de preceitos constitucionais (art. 145, da Constituição Federal). Por isso a exigência, também constitucional, de respeito ao princípio da legalidade.

VI - Acrescente-se, ainda, que a cobrança de tributo por simples ato administrativo da autoridade competente fere, ademais, o princípio da anterioridade, ou não-surpresa para alguns, na medida em que impõe a potestade tributária sem permitir ao contribuinte organizar devidamente seu orçamento, nos moldes preconizados pela Constituição Federal (art. 150, III, "a").

VII - Por fim, quanto ao argumento do Recorrente no sentido de que cumpriu as exigências de publicação prévia de dois editais, verifico que a Corte a quo, soberana quanto à possibilidade de exame do conjunto fático-probatório, não reconheceu plausibilidade à alegação, de modo que se revela inviável essa apreciação em sede de Recurso Especial, por força do óbice imposto pela Súmula nº 07/STJ.

VIII - Recurso Especial parcialmente conhecido e, nesta parte, improvido.

 

Acórdão

Vistos e relatados os autos em que são partes as acima indicadas, decide a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, conhecer parcialmente do recurso especial e, nessa parte, negar-lhe provimento, na forma do relatório e notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.  Os Srs. Ministros LUIZ FUX, TEORI ALBINO ZAVASCKI e DENISE ARRUDA votaram com o Sr. Ministro Relator.

Ausente, justificadamente, em uma parte da sessão, o Sr. Ministro JOSÉ DELGADO.”


A base de cálculo correta para a cobrança da contribuição de melhoria é a valorização imobiliária advinda da obra realizada.


Não é  lícita a adoção de outras bases de cálculo, para a cobrança do mencionado tributo.



 Tomemos como exemplo o lançamento da contribuição de melhoria levado à efeito pela Prefeitura do Município de Santo André, de acordo com o Decreto Municipal nº 12.463, de 11 de Junho de 1990.


O mencionado Decreto, dispõe que:

 

“ A Contribuição de Melhoria, prevista pelo Código Tributário Municipal, Lei nº 3999/72, e instituída pela Lei nº 6285/86, obedecidas as normas constitucionais vigentes nos termos do parágrafo 5º, do artigo 34 das Disposições Transitórias da Constituição Federal, tem como fato gerador o benefício resultante de obras públicas em relação aos imóveis do domínio privado situados na zona de influência.”



Já o artigo 10 do supra-referido Decreto, estabelece que:

 



“ Art.10 – A Contribuição de Melhoria referente à extensão de Rede de Iluminação Pública será calculada em função do custo efetivo das obras e das testadas beneficiadas, dividido entre a Prefeitura e os contribuintes, na seguinte proporção:

 

                                              


a) iluminação incandescente-50% pelos contribuintes e 50% pela Prefeitura;

 


b) iluminação tipo especial-66% pelos contribuintes e 34% pela Prefeitura.

 


c) considera-se testada beneficiada até 20 (vinte) metros além da luminária postada no sentido de via pública, não sendo considerada as vias transversais nem excluídas as áreas abrangidas pelos cruzamentos.”

 


Verifica-se, portanto, na mencionada lei que a base de cálculo adotada por essa Prefeitura do Município de Santo André, foi o custo da obra, sendo que a base de cálculo correta é a valorização imobiliária advinda da obra realizada.




Nesse sentido a moderna doutrina:

 

                                               
Robson Luiz Rosa Lima
, em seu trabalho publicado em www.jus.uol.com.br, denominado “contribuição de melhoria”, já proclamou que:


“IV- HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA



                                                 
A hipótese de incidência ou como preferem alguns, o fato gerador da contribuição de melhoria é a construção de obra pública que acarrete valorização imobiliária ao patrimônio do particular.




                                                    
Sob este aspecto, o Código Tributário Nacional prescreve:


       
Art. 81. A contribuição de melhoria cobrada pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios, no âmbito de suas respectivas atribuições, é instituída para fazer face ao custo de obras públicas de que decorra valorização imobiliária, tendo como limite total a despesa realizada e como limite individual o acréscimo de valor que da obra resultar para cada imóvel beneficiado.


Desta forma, existem três elementos ínsitos ao fato gerador:



a) a realização de obra pública, sendo que a cobrança tributária só é possível após a concretização da obra, sendo vedado ao Estado realizar uma obra pública pela metade e exigir de pronto a contribuição de melhoria, até porque, nessa hipótese, não haverá valorização, face à existência incompleta da obra.


b) a valorização, pois apenas a obra não é suficiente, já que existem obras públicas que ao invés de valorizar, acabam mesmo por acarretar a desvalorização do imóvel.



c) que a valorização ocorra sobre bens imóveis.



O núcleo da hipótese de incidência é a valorização imobiliária, desta forma, é ilegal a conduta de determinados entes federados ao lançar a contribuição de melhoria apenas com base no custo da obra.”.  

(...)


A valorização presumida do imóvel em razão da realização da obra pública, na oportunidade do lançamento deste tributo, pode e deve ser impugnada administrativa ou judicialmente pelo contribuinte, desde que o mesmo não concorde com o valor presumido e desenvolva prova que mostre a discordância do valor apresentado no lançamento.”


O Superior Tribunal de Justiça, já decidiu que a valorização presumida, também não é base de cálculo do tributo em comento, mas mero critério de sua quantificação, vejamos:


Processo  AgRg no REsp 613244 / RS AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 2003/0216488-9  Relator(a)  Ministro HUMBERTO MARTINS (1130) Órgão Julgador  T2 - SEGUNDA TURMA  Data do Julgamento  20/05/2008 Data da Publicação/Fonte DJe 02/06/2008 

Ementa 


TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL - AGRAVO REGIMENTAL - CONTRIBUIÇÃO DE MELHORIA - BASE DE CÁLCULO - VALORIZAÇÃO PRESUMIDA DO IMÓVEL - PRESUNÇÃO JURIS TANTUM A CARGO DO PARTICULAR -  CONFRONTO ENTRE LEI FEDERAL E LEI LOCAL - ANÁLISE - IMPOSSIBILIDADE - SÚMULA 280/STF.


1. No agravo regimental, alega a agravante que o Tribunal de origem entendeu que o fato gerador da contribuição de melhoria é a valorização presumida do imóvel, enquanto que, na verdade, é a valorização comprovada da propriedade.


2. Com efeito, a valorização presumida do imóvel, diante da ocorrência da obra pública, é estipulada pelo Poder Público competente quando efetua o lançamento da contribuição de melhoria, podendo o contribuinte discordar desse valor presumido.


3. A
valorização presumida do imóvel não é o fato gerador da contribuição de melhoria mas, tão-somente, o critério de quantificação do tributo (base de cálculo), que pode ser elidido pela prova em sentido contrário da apresentada pelo contribuinte.


4. Afirma-se, ainda, que a lei municipal destoa do art. 1º do Decreto-lei n. 195/67, que estipula o fato gerador da contribuição de melhoria, ao definir este como sendo a execução de obra pública, quando a legislação federal afirma ser o fato gerador da contribuição de melhoria o acréscimo de valor imobiliário ocasionado pela obra pública.


5. Nesse passo, verifico que tal ofensa não pode ser conhecida, pois a análise da violação da lei federal invocada (violação dos art. 1º, do Decreto-lei 195/67) passa necessariamente pelo exame da legislação local (Lei Municipal). Incidência da Súmula 280/STF.


Agravo regimental improvido.


Acórdão


Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça "A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a)." Os Srs. Ministros Herman Benjamin, Carlos Fernando Mathias (Juiz convocado do TRF 1ª Região), Eliana Calmon e Castro Meira votaram com o Sr. Ministro Relator.


A base de cálculo é a efetiva valorização imobiliária do bem e não o custo da obra, será sempre portanto ilegal a base de cálculo adotada para a cobrança da contribuição de melhoria sobre O CUSTO EFETIVO DAS OBRAS E DAS TESTADAS.

4.Da jurisprudência:


A jurisprudência reitera que o fato gerador da contribuição de melhoria é a real valorização do imóvel, não servindo como base de cálculo tão somente o custo da obra.


Vejam:


Processo REsp 1075101 / RS RECURSO ESPECIAL 2008/0157487-2  Relator(a) Ministra ELIANA CALMON (1114)  Órgão Julgador T2 - SEGUNDA TURMA Data do Julgamento 03/03/2009 Data da Publicação/Fonte DJe 02/04/2009 


Ementa 


 
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO DE MELHORIA. BASE DE CÁLCULO. VALORIZAÇÃO DO IMÓVEL.


1. O valor a ser pago a título de contribuição de melhoria deve corresponder à valorização do imóvel, decorrente da obra realizada, observados os limites do art. 81 do CTN.


2. Recurso especial provido.


Acórdão


Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça "A Turma, por unanimidade, deu  provimento ao recurso, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a)." Os Srs. Ministros Castro Meira, Humberto Martins, Herman Benjamin e Mauro Campbell Marques votaram com a Sra. Ministra Relatora.


Processo


AgRg no Ag 1068310 / SP AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 2008/0132558-0  Relator(a) Ministro CASTRO MEIRA (1125) Órgão Julgador T2 - SEGUNDA TURMA Data do Julgamento 05/02/2009 Data da Publicação/Fonte DJe 02/03/2009 


Ementa 


TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO DE MELHORIA. FATO GERADOR. VALORIZAÇÃO DO IMÓVEL. PRECEDENTES.


1. O fato gerador da contribuição de melhoria é a valorização do imóvel, não cabendo sua fixação meramente sobre o valor da obra realizada. Precedentes do STJ e do STF.


2. Agravo regimental não provido.


Acórdão


Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Humberto Martins, Herman Benjamin, Mauro Campbell Marques e Eliana Calmon votaram com o Sr. Ministro Relator.

 

Processo REsp 629471 / RS ; RECURSO ESPECIAL 2004/0021647-2 Relator(a) Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA (1123) Órgão Julgador T2 - SEGUNDA TURMA Data do Julgamento

13/02/2007 Data da Publicação/Fonte DJ 05.03.2007 p. 270

 

Ementa 

 

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO DE MELHORIA. FATO GERADOR VALORIZAÇÃO DO IMÓVEL.

1. A contribuição de melhoria tem como fato gerador a real valorização do imóvel, não servindo como base de cálculo tão-só o custo da obra pública realizada. (REsp n. 280.248/SP, relator Ministro Francisco Peçanha Martins, Segunda Turma, DJ de 28.10.2002).

2. Recurso especial provido. (grifo nosso).

 

Acórdão

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da SEGUNDA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, dar provimento ao recurso nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Castro Meira, Humberto Martins, Herman Benjamin e Eliana Calmon votaram com o Sr. Ministro Relator.Presidiu o julgamento o Sr. Ministro João Otávio de Noronha.

 

 

Processo

REsp 651790 / RS ; RECURSO ESPECIAL 2004/0047654-4 Relator(a) Ministro CASTRO MEIRA (1125)  Órgão Julgador T2 - SEGUNDA TURMA Data do Julgamento 28/03/2006 Data da Publicação/Fonte DJ 05.04.2006 p. 175

Ementa 

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO DE MELHORIA. FATO GERADOR. VALORIZAÇÃO DO IMÓVEL. PRECEDENTES.

1. O fato gerador da contribuição da melhoria é a valorização do imóvel, não cabendo sua fixação meramente sobre o valor da obra realizada. Precedentes do STJ e do STF.

2. Recurso especial provido.

 

Acórdão

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça "A Turma, por unanimidade, deu provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator." Os Srs. Ministros Francisco Peçanha Martins, Eliana Calmon e João Otávio de Noronha votaram com o Sr. Ministro Relator. (grifo nosso).

 

 CONCLUSÃO:



Para a edição de leis municipais sobre contribuição de melhoria, é necessária a obediência aos requisitos constantes dos artigos 81 e 82 do Código Tributário Nacional.

 


Deve ser editada uma lei para cada obra realizada, observados os princípios da anterioridade e da legalidade, sob pena de inconstitucionalidade.

 


A base de cálculo da contribuição de melhoria é a efetiva valorização imobiliária do bem e não o custo da obra, disso resulta que será sempre ilegal a base de cálculo adotada para a cobrança da contribuição de melhoria exclusivamente sobre o custo efetivo das obras e das testadas.

 


A jurisprudência é uniforme no sentido de que o fato gerador da contribuição de melhoria é a real valorização do imóvel, não servindo como base de cálculo tão somente o custo da obra.