DA FILIAÇÃO,PODER FAMILIAR E A RESPONSABILIDADE CIVIL

AUTOR: Thalysson Barbosa de Souza

COAUTOR: Cícero Michel Freire da Silva

COAUTOR: Thalys Savyo Nunes Freire

RESUMO

Em primeiro momento, será tecido comentários acerca do instituto da filiação, que é aquele determinado como o vínculo jurídico entre o pai e o filho e do exercício do poder familiar. Logo em seguida, é determinado sobre os aspectos gerais da responsabilidade civil, abordando sobre o seu contexto histórico, o conceito, os pressupostos essenciais a configuração da responsabilidade civil. Palavras-chave: Danos Morais. Abandono Afetivo. Responsabilidade Civil.

Palavra-chave: Filiação. Poder Familiar. Responsabilidade civil.

1 INTRODUÇÃO

A filiação se traduz no vinculo existente entre os pais e os filhos, que vem da relação de parentesco consanguíneo em linha reta, e em primeiro grau. Nesse aspecto, pode ainda ser reconhecida a filiação a partir de uma relação sócio afetivo, ocorrida entre o pai adotivo e o filho adotado, ou ainda nos casos de uma inseminação artificial heteróloga. O poder familiar é aquele no qual se encontra definido como sendo um conjunto de direitos e obrigações que são exercidos pelos pais de maneira igualitária, em relação à pessoa do filho e aos seus bens. Assim, tais direitos e obrigações possuem a finalidade de buscar o melhor interesse e proteção do próprio filho. A responsabilidade civil é determinada como sendo a obrigação de indenizar à vitima em razão do dano causado pelo ofensor, por meio de uma conduta estabelecida como ilícita. Nesse aspecto, temos que o instituto da responsabilidade civil passou por inúmeras modificações no decorrer do tempo. Assim, atualmente para a configuração da responsabilidade civil, se torna fundamental a caracterização de três elementos deste, consubstanciados como sendo a conduta humana, o dano e o nexo de causalidade no qual deve ser estabelecido entre a conduta humana do agente e o dano.

2 Da Filiação.

Em relação à filiação, podemos aduzir que apesar da norma constitucional no qual veda as designações discriminatórias em relação aos filhos, o Código Civil de 2002 estabelece em capítulos diferentes os filhos havidos na constância do casamento e também os havidos fora do próprio casamento.

Dessa maneira, podemos demonstrar nas preciosas palavras do doutrinador Carlos Roberto Gonçalves (2009, p. 285), sobre a questão da própria filiação quando está é abordada em seu sentindo mais estrito, ao dispor que:

Em sentido estrito, filiação é a relação jurídica que liga o filho a seus pais. É considerada filiação propriamente dita quando visualizada pelo lado do filho. Encarada em sentido inverso, ou seja, pelo lado dos genitores em relação ao filho, o vínculo se denomina paternidade ou maternidade. Em linguagem jurídica, todavia, às vezes “se designa por paternidade, num sentido amplo, tanto a paternidade propriamente dita como a maternidade. É assim, por exemplo, que deve ser entendida a expressão “paternidade responsável” consagrada na Constituição Federal de 1988, art. 226, §7º.”.

A presunção de paternidade legal está devidamente consubstanciada dentro do Código Civil de 2002, que adotou a presunção “pater is est”, ou seja, a presunção dos filhos concebidos na constância do casamento, sendo presumida a paternidade do filho gerado por uma mulher casada.

Nesses termos, o artigo 1.5973, do CC, estabeleceu algumas hipóteses nas quais se presumem que os filhos foram concebidos na constância do casamento, dentre as quais, podemos citar: os filhos nos quais nasceram em até cento e oitenta dias do estabelecimento da convivência conjugal; os nascidos em até trezentos dias posteriores ao fim da sociedade conjugal, seja por causa da morte, da separação, dentre outros; os filhos havidos por meio de fecundação artificial homologa; os filhos havidos por embriões excedentários decorrentes da fecundação homologa; e por fim, os filhos havidos por meio da inseminação artificial heteróloga, desde que com a autorização do próprio marido.

3 Do Poder Familiar.

A expressão poder familiar é relativamente nova, pois está corresponde ao antigo pátrio poder, como era anteriormente conhecida. Assim, essa remonta ao período do direito romano, onde era conferido ao marido, denominado de chefe da família, um poder absoluto e ilimitado sobre os filhos. Esse termo está diretamente ligado a aquele período histórico, onde a sociedade era considerada do tipo patriarcal.

Tal reflexo da sociedade antiga é demonstrado quando analisamos o Código Civil de 1916, no qual assegurava ao marido o pátrio poder, sendo este o chefe da sociedade conjugal. Somente nos casos em que este não pudesse exercer o poder de chefia, era que passava a mulher essa função de exercício do poder familiar.

Somente com o advento do Estatuto da Mulher Casada, Lei nº 4.121/62, que houve uma alteração significativa do exercício do poder familiar, ao estabelecer que ambos os genitores exercer esse. Entretanto, apesar desse avanço, o marido exercia o poder familiar e contava apenas com a colaboração da mulher. Nos casos de divergência, sempre prevalecia a vontade do pai, mas a esposa poderia recorrer a justiça.

3 Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos: I - nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal; II - nascidos nos trezentos dias subsequentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e anulação do casamento; III - havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido; IV - havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga; V - havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido.

A igualdade de direito e obrigações somente ficou estabelecida com o advento da Constituição Federal de 1988, ao prever em seu art. 5º, I4, a igualdade de direito e obrigações entre homens e mulheres.

O poder familiar é aquele no qual se encontra definido como sendo um conjunto de direitos e obrigações que são exercidos pelos pais de maneira igualitária, em relação à pessoa do filho e aos seus bens. Assim, tais direitos e obrigações possuem a finalidade de buscar sempre o melhor interesse e proteção do filho.

Nessa perspectiva, podemos aduzir as palavras proferidas por Maria Helena Diniz (2008, p.538), ao estabelecer sobre o exercício do poder familiar de forma igualitária entre os genitores e a forma como esta será estabelecida, ao determinar que esse poder conferido simultânea e igualmente a ambos os genitores, e, excepcionalmente, a um deles, na falta do outro (CC, art. 1.690, 1ª parte), exercido no proveito, interesse e proteção dos filhos menores, advém de uma necessidade natural, uma vez que todo ser humano, durante sua infância, precisa de alguém que o crie, eduque, ampare, defenda, guarde, e cuide de seus interesses, regendo sua pessoa e seus bens.

Assim, podemos entender que o poder familiar é destinado aos genitores daquela criança. Com isso, tal poder também pode sofrer intervenção por parte do Estado, fiscalizando e controlando o exercício deste.

O poder familiar possui algumas características próprias, como sendo um múnus público, pois é como se fosse uma função de cargo privado, onde o seu detentor possui um direito-função e poder-dever.

Possui ainda a característica de ser irrenunciável, tendo em vista que os genitores não podem abrir mão do seu exercício. É inalienável, pois não pode haver a sua transferência a outras pessoas, seja está de maneira gratuita ou ainda onerosa. Além dessas características, também temos outras, como um poder de igualdade:

4 Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição de maneira imprescritível, tendo em vista que, mesmo não havendo o exercício pelos pais, estes não poderão perdê-los.

É também incompatível com a tutela, pois não poderá ser nomeado um tutor enquanto não houver a suspensão ou destituição desse poder. E por fim, temos como possuindo uma relação de autoridade, pois ocorre um vínculo de subordinação entre os genitores e os seus filhos, inclusive com o devido estabelecimento do dever de obediência.

Em relação ao exercício do poder familiar, podemos estabelecer que o próprio Código Civil, em seu art. 1.6345, demonstra algumas hipóteses de exercício, como o de dirigir a sua criação e educação, o dever de ter em sua companhia e guarda, o direito de consentir o casamento ou não, a representação e assistência nos atos de sua vida civil, o de reclamar de quem ilegalmente os detenha, o dever dos filhos em ter obediência e respeito aos pais, dentre outros.

O dever mais importante dos pais em relação aos seus filhos não foi previsto expressamente, como é o de dar amor e carinho a estes. Assim a afetividade é fundamental ao poder, pois é quem liga os pais aos filhos.

Dessa maneira, temos que a aplicação da suspensão ou ainda extinção do poder familiar é uma espécie de sanção, mas está não possui um caráter punitivo, tendo em vista que, busca sempre preservar o melhor interesse dos filhos.

Assim, a perda do poder familiar somente deve ser aplicada quando a sua permanência for capaz de colocar em risco a segurança ou a dignidade do próprio filho.

5 Art. 1.634. Compete a ambos os pais, qualquer que seja a sua situação conjugal, o pleno exercício do poder familiar, que consiste em, quanto aos filhos: I - dirigir-lhes a criação e a educação; II - exercer a guarda unilateral ou compartilhada nos termos do art. 1.584; III - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem; IV - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para viajarem ao exterior; V - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para mudarem sua residência permanente para outro Município; VI - nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar; VII - representá-los judicial e extrajudicialmente até os 16 (dezesseis) anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento; VIII - reclamá-los de quem ilegalmente os detenha; IX - exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição.

O Código Civil de 2002 estabeleceu expressamente quais são os casos de extinção e suspensão do poder familiar, ao prever em seu art. 1.6356, como sendo casos de extinção a morte dos pais ou do filho, a emancipação, a maioridade, a adoção, e por decisão judicial. Já os casos de suspensão do poder estão previstos no art. 1.6377, ao abordar como sendo nos casos de abuso de autoridade.

A extinção do poder familiar não é capaz de romper o vínculo de parentesco, onde apesar do genitor se encontrar destituído desse poder, o filho permanece com o direito a herança dos pais.

6 Art. 1.635. Extingue-se o poder familiar: I - pela morte dos pais ou do filho; II - pela emancipação, nos termos do art. 5o, parágrafo único; III - pela maioridade; IV - pela adoção; V - por decisão judicial, na forma do artigo 1.638.

7 Art. 1.637. Se o pai, ou a mãe, abusar de sua autoridade, faltando aos deveres a eles inerentes ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz, requerendo algum parente, ou o Ministério Público, adotar a medida que lhe pareça reclamada pela segurança do menor e seus haveres, até suspendendo o poder familiar, quando convenha.

4 RESPONSABILIDADE CIVIL.

4.1 Aspectos Históricos.

A responsabilidade de acordo como se apresenta nos tempos atuais, está pautada segundo a teoria clássica, que determina três pressupostos para a ocorrência da responsabilidade civil, sendo esses elementos o dano, a culpa do autor e por fim, a relação de causalidade no qual deve existir entre o dano ocasionado e a culpa do autor.

Entretanto, apesar de ser está à teoria adotada nos tempos atuais, antigamente, no começo da humanidade, não era verificado o fator culpa do agente. Dessa maneira, dominava a vingança coletiva, onde o grupo se reunia para reagir contra o ofensor. Logo em seguida, passou para o período no qual vigorava a vingança privada, inclusive depois regulamentada como a pena de talião, onde estabelecia “olho por olho e dente por dente”.

Sobre essa evolução, podemos demonstrar as lições de Maria Helena Diniz (2007, p.10-1), ao estabelecer sobre a vingança privada e a Lei de Talião, da seguinte maneira:

Posteriormente evoluiu para uma reação individual, isto é, vingança privada, em que os homens faziam justiça pelas próprias mãos, sob a égide da Lei de Talião, ou seja, da reparação do mal pelo mal, sintetizada nas fórmulas “olho por olho, dente por dente”, “quem com ferro fere, com ferro será ferido”. Para coibir abusos, o poder público intervinha apenas para declarar quando e como a vítima poderia ter o direito de retaliação, produzindo na pessoa lesante dano idêntico ao que experimentou.

A responsabilidade era do tipo objetiva, pois não verificava a questão da culpa, sendo apenas uma reação contra aquela pessoa no qual veio a lhe causar um dano.

Assim, logo após esse período surge o da composição, como sendo aquele no qual era composto pela vítima e seu ofensor, para que, dessa maneira pudesse ser evitada a aplicação da pena de talião. Dessa forma, o pagamento da pena seria por meio de uma importância em dinheiro ou então devidamente estipulado em outros bens.

Entretanto, apesar dessa mudança em relação à forma de reparação, o grande marco histórico da responsabilidade civil realmente ocorreu com o advento da Lex Aquilia, pois ela estabeleceu a responsabilidade civil delitual e a extracontratual.

O patrimônio do lesante era aquele no qual suportava o ônus da reparação pecuniária do dano. Dessa forma, a culpa já começa a ser analisada como elemento da própria responsabilidade civil, onde caso não fosse constatada a culpa do agente, não haveria qualquer responsabilidade sobre a própria questão do dano devidamente ocasionado.

É dessa maneira que podemos afirmar ter estabelecido essa lei às bases para a responsabilidade civil extracontratual. Isso se explica pelo fato de o ressarcimento do dano ocasionado ser realizado de maneira pecuniária, com a determinação de um valor.

Assim, o Estado interviu nos conflitos ocorridos na seara privara, de maneira a fixar o valor dos prejuízos, para que não ocorresse mais a questão da vingança privada.

Na idade média começou a ser estruturar a ideia sobre o dolo e a culpa strictu sensu, distinguindo a responsabilidade civil da pena. Logo após, adveio no direito francês um princípio no qual acabou por abandonar completamente o sistema de composição obrigatória.

Dessa maneira, podemos demonstrar alguns dos princípios nos quais foram estabelecidos dentro do direito francês, como o direito a reparação, mesmo nos casos de culpa leve, a separação da responsabilidade civil da penal.

Por fim, temos o reconhecimento da culpa contratual como sendo aquela decorrente da própria negligência ou ainda imprudência, não se ligando ao crime ou delito.

Um importante instrumento normativo desse período foi o Código de Napoleão, no qual estipulou a questão da culpa in abstracto e ainda previu a diferenciação entre a chamada culpa contratual da então culpa de maneira delitual.

Uma evolução no fundamento da responsabilidade civil também ocorreu, pois a obrigação de reparar o dano não estava mais fundada somente na questão da culpa, bem como no próprio risco, onde a responsabilidade deixa de ser subjetiva, para se tornar objetiva, ampliando a indenização para os casos de dano, mesmo sem a verificação da culpa.

Sobre a questão da responsabilidade civil em razão do risco, temos a concepção de Maria Helena Diniz (2007, p. 12-3), ao estabelecer da seguinte maneira:

Este representa uma objetivação da responsabilidade, sob a ideia de que todo risco deve ser garantido, visando a proteção jurídica à pessoa humana, em particular aos trabalhadores e às vítimas de acidentes, contra a insegurança material, e todo dano deve ter um responsável. A noção de risco prescinde da prova da culpa do lesante, contentando-se com a simples causação externa, bastando a prova de que o evento decorreu do exercício da atividade, para que o prejuízo por ela criado seja indenizado.

Tal concepção é baseada no princípio do ubi emolumentum, íbis ius, ou seja, toda pessoa no qual quer aproveitar dos riscos criados, deverá também arcar com as consequências desses riscos.

Nesse diapasão, dois dispositivos normativos são fundamentais no que toca a questão da responsabilidade civil, sendo eles os artigos 1868 e 9279, do Código Civil Brasileiro de 2002.

Dessa forma, o primeiro se encontra dentro do título dos atos ilícitos, estabelecendo que o agente no qual causar dano a outrem, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, ainda que esse dano seja moral, comete um ato ilícito. Já o segundo dispositivo normativo, prevê expressamente a obrigação de reparar o dano ocasionado por ato ilícito.

Já em relação à responsabilidade extracontratual, ela foi devidamente prevista por meio do artigo 94210, do CC, demonstra ser imprescindível que o agente pratique o próprio ato, ou ainda no caso de pessoa jurídica, a prática pela pessoa no qual o represente.

Na responsabilidade contratual temos que o seu fato gerador será a própria inexecução da obrigação, pois há um vínculo entre as partes. Sendo assim, a responsabilidade devidamente ocasionará no inadimplemento parcial e total.

8 Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. 9 Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

10 Art. 942. Os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos à reparação do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderão solidariamente pela reparação. Parágrafo único. São solidariamente responsáveis com os autores os co-autores e as pessoas designadas no art. 932.

4.2 Conceito.

A responsabilidade para o direito é considerado como sendo um dever jurídico sucessivo, onde a pessoa passa a assumir as consequências jurídicas decorrentes de um fato, sendo que estas poderão variar de acordo com os próprios interesses da parte lesada.

Dessa maneira, a responsabilidade civil pode ser determinada como a obrigação de reparar um dano moral ou patrimonial, sendo está decorrente de medidas, perante terceiros por fato praticado por si mesmo ou por pessoa na qual responda, ou ainda de animal sobre sua guarda. Com isso, podemos estabelecer que essa definição trouxe tanto a questão da culpa, como também estabeleceu o risco.

4.3 Pressupostos

Os pressupostos para a responsabilidade civil, de acordo com o artigo 186 do CC, são a conduta humana, positiva ou negativa, o dano ou prejuízo e o nexo de causalidade entre a conduta e o dano. Assim, no primeiro elemento temos que somente este ou então a pessoa jurídica no qual o representa poderá ser responsabilizado.

Dessa maneira, podemos entender como sendo fundamental a ação ou omissão voluntária do agente, como sendo um dos elementos da responsabilidade civil, pois se o agente não participa, e aquilo ocasiona um dano, não terá este à obrigação em reparar por faltar um dos elementos essenciais da responsabilidade. Portanto, nesse pressuposto o valor fundamental é a voluntariedade, resultando no poder de escolha que aquela pessoa possui em praticar um determinado ato ou em não pratica-lo.

Nesses termos, temos as palavras de Pablo Stolze Gagliano (2009, p. 27), ao determinar sobre o reconhecimento do elemento conduta humana ante a ausência volitiva nos seguintes moldes:

Por isso, não se pode reconhecer o elemento “conduta humana”, pela ausência do elemento volitivo, na situação do sujeito que, apreciando um raríssimo pergaminho do século III, sofre uma micro-hemorragia nasal e, involuntariamente, espirra, danificando seriamente o manuscrito. Seria inadmissível, no caso, imputar ao agente a prática de um ato voluntário. Restará, apenas, verificarmos se houve negligência da diretoria do museu por não colocar o objeto em um mostruário fechado, com a devida segurança, ou, ainda, se o indivíduo violou normas internas, caso em que poderá ser responsabilizado pela quebra desse dever, e não pelo espirro em si.

Nesse aspecto, a voluntariedade é o fator principal a ser analisado dentro do pressuposto da conduta humana, pois se tal dano ocorreu a partir da voluntariedade do agente, podemos constatar que ele estava com consciência daquilo no qual estava fazendo.

Assim, esse núcleo fundamental deve ser verificado tanto na responsabilidade civil subjetiva, como também na objetiva, consubstanciada no fator do risco, devendo em ambos os casos o agente agir de acordo com a sua livre capacidade de autodeterminação.

No pressuposto da conduta humana, podemos dividir em dois aspectos, sendo eles o da conduta positiva e o da negativa. Na primeira, podemos determinar como um comportamento de maneira ativa, onde o agente agiu a causar o resultado. Já no segundo o comportamento ocorre de maneira mais sutil, se omitindo de praticar tal ato.

Dentro da responsabilidade civil, no elemento da conduta humana, temos que o Código Civil trouxe outras modalidades de reconhecimento desta, como nos casos das ocasionadas por atos de terceiros ou pelo fato de animal ou coisa.

Nesses termos, os artigos 93211, 93612, 93713 e 93814, do CC, que dispõe de casos onde haverá a responsabilidade sendo estabelecida com base na própria omissão voluntária determinada pelo agente, no qual possui deveres jurídicos com estes.

11 Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil: I - os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia; II - o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas mesmas condições; III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele; IV - os donos de hotéis, hospedarias, casas ou estabelecimentos onde se albergue por dinheiro, mesmo para fins de educação, pelos seus hóspedes, moradores e educandos; V - os que gratuitamente houverem participado nos produtos do crime, até a concorrente quantia.

12 Art. 936. O dono, ou detentor, do animal ressarcirá o dano por este causado, se não provar culpa da vítima ou força maior.

13 Art. 937. O dono de edifício ou construção responde pelos danos que resultarem de sua ruína, se esta provier de falta de reparos, cuja necessidade fosse manifesta.

14 Art. 938. Aquele que habitar prédio, ou parte dele, responde pelo dano proveniente das coisas que dele caírem ou forem lançadas em lugar indevido.

A conduta humana ainda se encontra diretamente ligada a questão da ilicitude, tendo em vista que, como haveria a obrigação de indenizar, própria da responsabilidade civil, se não fosse revestida de ilicitude. Entretanto, nem sempre podemos afirmar que a ilicitude deva ser acompanhada da conduta humana causadora do dano.

O dano é o segundo elemento de configuração da responsabilidade civil, sendo fundamental a sua verificação, pois não ocorrendo o dano, não poderíamos abordar sobre o dever de indenizar, e muito menos sobre a responsabilidade civil. Assim, o dano é aquela lesão ocasionada a um interesse jurídico tutelado, podendo ser tanto de ordem patrimonial ou não, sendo causado por uma ação ou omissão do agente.

Dessa maneira, o dano poder ser produzido tanto aos direitos, como também aos interesses personalíssimos, ocasionando o que chamamos de dano moral. Nesse sentido preleciona Luiz Edson Fachin (2001, p. 51), ao estabelecer da seguinte forma:

A pessoa, e não o patrimônio, é o centro do sistema jurídico, de modo que se possibilite a mais ampla tutela da pessoa, em uma perspectiva solidarista que se afasta do individualismo que condena o homem à abstração. Nessa esteira, não há, pois, direito subjetivo arbitrário, mas sempre limitado pela dimensão coexistencial do ser humano. O patrimônio, conforme se apreende do exposto por Sessarego, não só deixa de ser o centro do Direito, mas também a propriedade sobre os bens é funcionalizada ao homem, em sua dimensão coexistencial.

O dano para se tornar indenizável, é fundamental a observância de determinados requisitos, como a violação ao interesse jurídico patrimonial ou extrapatrimonial de pessoa física ou jurídica, a certeza do dano e a subsistência do dano.

Nesse aspecto, temos o primeiro como sendo a agressão a um bem tutelado no qual pertence a um sujeito, podendo ser tanto um dano moral, como patrimonial, não existindo dependência de concessão entre ambos. Já o segundo requisito, trata sobre a certeza do dano, onde este deve ser efetivo, não existindo o direito a reparação por danos abstratos ou hipotéticos.

Mesmo nos danos aos direitos personalíssimos é possível identificar sobre a certeza do dano. Por fim, temos o requisito da subsistência do dano, determinado como sendo exigível em juízo, pois se o dano já foi reparado anteriormente pelo lesante, não podemos abordar mais sobre a obrigação em indenizar devida ao lesionado.

O dano é dividido entre o patrimonial e o moral, sendo o primeiro consubstanciado como aquele no qual causa uma lesão aos bens ou direitos, de maneira economicamente apreciáveis, ao seu dono. Além disso, temos que outros bens personalíssimos também são devidamente estabelecidos dentro do dano patrimonial.

Dessa maneira, esse dano deve ser analisado sobre duas circunstâncias, que são os danos emergentes e os lucros cessantes. Em relação ao primeiro, podemos determinar como sendo aquele no qual corresponde ao prejuízo sofrido pela vítima de imediato. Já o segundo é composto por ser aquilo no qual o agente deixou de ganhar em decorrência do dano sofrido.

O dano moral ocorre quando se atingi bens personalíssimos do agente, sendo um prejuízo ou lesão de conteúdo não pecuniário. Dessa forma, estão inseridos dentro deste dano os direitos da personalidade, sendo eles o direito à vida, à integridade física, à integridade moral, dentre outras. Nessa perspectiva, podemos abordar a qualificação do dano moral proposta por Carlos Alberto Bittar (1993, p. 41), da seguinte maneira:

[...] como morais os danos em razão da esfera da subjetividade, ou do plano valorativo da pessoa na sociedade, em que repercute o fato violador, havendo-se, portanto, como tais aqueles que atingem os aspectos mais íntimos da personalidade humana (o da intimidade e da consideração pessoal), ou o da própria valoração da pessoa no meio em que vive e atua (o da reputação ou da consideração social).

O nexo de causalidade é o terceiro pressuposto da responsabilidade civil, sendo fundamental, pois será o responsável por verificar o nexo causal entre a conduta praticada pelo agente e o dano no qual foi produzido por ele, determinando se haverá a obrigação em reparar o dano.

As teorias nas quais tentam explicar o nexo de causalidade são três, a teoria da equivalência de condições, a teoria da causalidade adequada, e a teoria da causalidade direta ou imediata.

A primeira estabelece que todos os fatores causais fossem considerados caso possuam alguma relação com o resultado. Nesse aspecto, essa teoria é a adotada dentro do Código Penal, como podemos perceber no seu art.13. Entretanto, essa teoria gera um inconveniente, pois analisa toda a cadeia causal, podendo levar essa investigação ao infinito.

A segunda teoria, da causalidade adequada, é considerada por grande parcela dos juristas, como sendo a adotada pelo Código Civil Brasileiro. Essa teoria é mais adequada do que a anterior, pois não considera toda e qualquer condição na qual tenha contribuído para a produção do evento danoso. Assim, somente o antecedente necessário para a realização do resultado é que deverá ser devidamente verificado.

Dessa maneira, podemos consubstanciar o entendimento de Pablo Stolze Gagliano (2009, p. 90), ao determinar sobre o correto alcance dessa teoria, dispondo que:

O ponto central para o correto entendimento desta teoria consiste no fato de que somente o antecedente abstratamente apto à determinação do resultado, segundo um juízo razoável de probabilidade, em que conta a experiência do julgador, poderá ser considerado causa. Se a teoria anterior peca por excesso, admitindo uma ilimitada investigação da cadeia causal, esta outra, a despeito de mais restrita, apresenta o inconveniente de admitir um acentuado grau de discricionariedade do julgador [...].

Nesse aspecto, caberá ao julgador determinar em cada caso concreto, se aquelas causas foram realmente as que vieram a causar o resultado danoso ao agente.

Já a teoria da causalidade direta ou imediata, é também conhecida como teoria da interrupção do nexo causal, sendo considerada como causa aquela ligada por um vínculo ao resultado danoso. Dessa maneira, o resultado seria uma consequência direta desta causa.

Nesse aspecto, parte da doutrina como Pablo Stolze, entende que o Código Civil adotou essa teoria como sendo a aplicada, chegando a essa conclusão a partir da analise do artigo 40315, que determinando as perdas e danos só incluem os prejuízos decorrentes diretamente da inexecução resultante de dolo ocasionado pelo devedor.

Alguns motivos se demonstram como sendo excludentes do nexo de causalidade, fazendo com que não haja mais a obrigação em reparar o resultado do dano

15 Art. 403. Ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuízo do disposto na lei processual. Nesse aspecto, podemos estabelecer a culpa exclusiva da vítima como sendo o primeiro deles.

Nesses casos a própria vítima é quem deverá arcar com todas as despesas, pois o agente causador do dano serve apenas como instrumento, não podendo dizer que houve nexo de causalidade entre a sua conduta humana praticada e o dano ocasionado.

A culpa concorrente da vítima também será outro motivo de excludente do nexo de causalidade. Entretanto, tal fato não vai justificar a obrigação em indenizar pela sua parcela de culpa. Assim, nesses casos poderá haver os critérios de compensação das culpas, o da divisão proporcional dos prejuízos causados, e ainda analisar a gravidade da culpa de cada uma das pessoas, tanto da vítima como do próprio agente.

A culpa comum também é outro motivo no qual está relacionada aos casos onde tanto a vítima, quanto o ofensor causam de maneira culposa o mesmo dano. Dessa maneira, haverá a compensação dos prejuízos causados por cada qual.

O motivo da culpa de terceiro é aquela pessoa além da vítima e o agente, podendo o agente pedir a sua exclusão de responsabilidade comprovando que o causador do dano foi o terceiro.

Assim, para haver essa exclusão é fundamental o dano se ligar ao fato praticado por terceiro, que este fato não tenha sido provocado pelo agente, sendo ilícita a conduta do terceiro, e ainda o acontecimento deve ocorrer de maneira totalmente imprevisível e inevitável.

Entretanto, não será em todos os casos que a culpa do terceiro servirá como pretexto para eximir o agente do seu dever de indenizar, determinando que nos casos dos acidentes ocasionados por imprudência de terceiros são considerados como fato previsível e um risco assumido pelo próprio condutor do veículo.

O caso fortuito ou força maior são causas de exclusão da culpabilidade, pois não poderá evitar o seu acontecimento. Nesse aspecto, estes se caracterizam por sua inevitabilidade do próprio evento, bem como pela ausência de culpa do agente na produção do resultado danoso.

A força maior é conhecida como sendo aqueles fenômenos da própria natureza, como os raios, as inundações, dentre vários outros. Já o caso fortuito geralmente decorre de um fato alheio à vontade das próprias partes nos quais se encontram envolvidas. Assim, ambas as causas afetam a relação de causalidade da conduta do agente com o resultado provocado, não havendo a obrigação de indenizar.

Nesse sentido, podemos estabelecer nas palavras de Maria Helena Diniz (2007, p. 113), que nem sempre essas causas vão excluir a responsabilidade do agente, ao dispor da seguinte maneira:

Entretanto, nem sempre a força maior e o caso fortuito têm esse efeito de excluir a responsabilidade, uma vez que na obrigação de dar coisa incerta o devedor, antes da escolha, não se exonerará sob a alegação de perda ou deterioração por caso fortuito ou força maior (CC, art. 246; AJ, 74:170). Isto é assim porque genus nunquam perit, ou seja, se alguém prometer entregar trinta sacas de arroz, ainda que se percam em sua fazenda todas as existentes, nem por isso eximir-se-á da obrigação; continuará, pois, adstrito à prestação debitória, uma vez que poderá consegui-las em outro lugar.

É importante salientar que todos esses motivos de excludentes de responsabilidade civil devem ser examinados categoricamente pelo próprio órgão julgador para que haja a correta aplicação dos mesmos.

REFERENCIAS

DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 8ª. ed., rev., atual. e ampl., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 21 ª ed., rev. e atual., São Paulo: Saraiva, 2007.

FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson; BRAGA NETTO, Felipe Peixoto. Curso de direito civil: responsabilidade civil. vol. 3, Salvador: JusPodivm, 2014.

GAGLIANO, Pablo Stolze; FILHO, Rodolfo Pamplona. Novo curso de direito civil: responsabilidade civil. 7 ed., São Paulo: Saraiva, 2009.