Crítica ao crime de estupro contra vulnerável sobre a ótica do princípio da proporcionalidade aplicativa das penas

CRÍTICA AO CRIME DE ESTUPRO CONTRA VULNERÁVEL SOBRE A ÓTICA DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE APLICATIVA DAS PENAS 

Jefferson Costa Portela e Diego YuryTiburtino Galdino[1] 

Sumário:Introdução 1 Princípios de aplicabilidade da norma penal 2 Instituição do estupro contra vulnerável 3 Aspectos críticos aos elementos do estupro contra vulnerável 4 Conseqüências da lei 12.015/09 para a hermenêutica penal da norma sobre a realidade factual Conclusão. 

Resumo 

O trabalho visa tecer uma crítica ao crime de estuprocontra vulneráveis sob o manto da visão do principio da proporcionalidade aplicativa das penas e doprincípio daadequação social, em busca de ampliar a discussão sob o viés da própria hermenêutica no Direito Penal. Será analisado o contexto de criação do crime sob a égide da lei 12.015/09, avaliando a estrutura do novo crime sob um olhar crítico e com vertentes da corrente social. 

Palavras-Chaves

Proporcionalidade, ampliação normativa, estupro contra vulneráveis 

INTRODUÇÃO 

No direito penal brasileiro é muito corriqueiro nos deparamos com inúmeras desproporções legais em seu ordenamento, que necessitariam serem analisados mais a fundo, com intuito de se evitar injustiças decorrentes de criação deturpada de determinadas normas. Exemplo crasso é considerar beijo lascivo e erótico enquanto ato libidinoso e, portanto, com a nova lei classificá-lo como crime de estuproou indo mais além considerar falsificação de xampu, por exemplo, mesma recepção penalpara quem falsifica produtos medicinais destinados ao tratamento de doenças como a Síndrome da Deficiência Imunológica Adquirida (AIDS), ambas as condutas tipificadas enquanto crime agora considerado hediondo pela lei 9677/98[2].

É indiscutível negar que o Direito Penal tem como finalidade a proteção datutela de bens necessários a sobrevivência na sociedade, como conseqüência outros bens são restringidos, de modo que teoricamente norma visa uma equalização perfeita sem cometer injustiças a tais restrições. Porém na prática existem falhas na intenção do legislador, que na tentativa de construção de um dispositivo formalmente consistente acaba se esquecendo do aspecto material do conteúdo, mais especificamente me refiro ao crime aqui analisado, denominado de Crime de estupro contra vulneráveis, cujo bem protegido a dignidade e moral sexual de vulneráveis se perpetua de modo absoluto, ou seja, aplicação de penas graves a condutas contra indivíduos sem resistência. No entanto o legislador não se atentou a verificar as circunstâncias específicas ou mesmo o contexto social de determinadas condutas. É neste campo que se apresentarão algumas criticas ao referido crime, refletidas pela preservação da justiça enquanto finalidade do Direito Penal. 

1 PRINCÍPIOS DE APLICABILIDADE DA NORMA PENAL 

Antes de se analisar a fundo as questões elementares do tipo penal (estupro de vulnerável), bem como suas respectivas críticas atinentes a esse novo instituto, se é necessário partir de alguns pressupostos basilares de aplicação geral da norma penal. Isto se dá, pois, a grande crítica a ser pontuado ao art.217-A está no fato de o legislador termodulado a norma estritamente ao teor literal da mesma, não considerando circunstâncias factuais ou mesmo eventuais relações íntimas ou socialmente normais na sociedade pós-moderna, agravado ainda pelo fato de tal crime ser considerado hediondo neste momento,com a instituição da lei 12.015/09, de forma que tais divagações serão trazidas com mais ênfase no decorrer do trabalho. 

O grande viés da análise dois princípios é verificar a possibilidade que o direito penal tem de interpretação da norma através da transcendência factual com a realidade, assim o isolacionismo da mesma carrega consigo uma imprecisão de desconhecer a realidade e o equívoco de privilegiar seu aspecto formal[3],que é o caso específico do estupro de vulnerável, e para nortear  essa primeira análise tem-se os princípios da proporcionalidade e o da adequação social como escopo de fomentação de um juízo de valor  à posterior crítica ao crime do referido art.217-A. 

O princípio da proporcionalidade possui uma herança ainda voltada à Antiguidade, porém com grande ênfase no período iluminista, com destaque na obra Dos Delitos e das Penas de Beccaria,o qual  a pena era instituída pública e pronta para sua aplicação ,com a relação entre as circunstâncias proporcionada ao delito e a  determinação da lei[4].Em suma este princípio visa um juízo de ponderação entra a relação específica ao bem lesionado com a respectiva gravidade da pena , que seria o bem restringido do sujeito ativo pelo jus puniende do Estado.[5] 

Dentro dessa relação de ponderação de valores tem-se duas funções essenciais: a primeira o legislador que estabelece as penas em abstrato e  a segunda o magistrado que a distribui proporcionalmente  a sua gravidade concreta[6].Essas duas destinações são de fundamental importância para nos referirmos ao crime de estupro de vulnerável, pois como veremos mais na frente ele apresentará um problema de aplicação da norma pelo simples fato de ter conjunção carnal ou ato libidinoso com menores de 14 anos ou deficientes mentais ser passível de tipificação do crime, logo essa a pena criada em abstrato pelo legislador se perpassa abstrato também em sua aplicação, gerando com isso um problema de ampliação da interpretação normativa.É por isso, que o princípio da proporcionalidade também é conhecido como princípio da proibição do excesso, devendo existir aplicação necessária e adequada do delito ao tipo penal específico ,conforme as circunstâncias de fato.[7] 

Com relação ao principio da adequação social, que fora desenvolvida por Hans Welzel , tem-se empiricamente como uma teoria social que afirma que a conduta delituosa não deve-se modular apenas ao sistema legal,é necessário que seja socialmente adequada ou reconhecida de acordo com o contexto histórico social condicionado.[8]O que se denota ao crime do art.217-A,  que hodiernamente é cada vez mais corriqueiro a “precocização” da experiência sexual dos jovens ,em especial nas zonas periféricas mais marginalizadas, logo a prática sexual nesse âmbito acaba por gerar um risco, devido a instituição do crime, pois o tipo penal criticado pode servir como “vingança privada”,ou seja , vislumbremos um exemplo de uma jovem menor de 14 anos que mantém habitualmente relações sexuais com seu namorado maior de 18 anos, e que resolve vingar-se por uma eventual traição alegando ter sofrido sem consentimento conjunção carnal ou ato libidinoso.Nesse caso pode haver tipificação do crime , pois não há mais presunção absoluta ou concreta[9] de violência , respondendo portanto, pelo agora crime hediondo, com isso nota-se que o dispositivo querendo resguardar a figura dos vulneráveis, materialmente fecha o cerco normativo, gerando injustiças. 

2  INSTITUIÇÃO DO ESTUPRO CONTRA VULNERÁVEL 

A criação da lei n° 12.015 em 07 de agosto de 2009 alterou significativamente o título VI do Código Penal intitulado Crimes contra os costumes, a começar pela sua própria literalidade, já que com a nova lei o título denomina-se De crimes contra a dignidade sexual.o que a priori demonstra ser mais adequada pois afeiçoa-se mais com o principio fundamental da república a dignidade da pessoa humana (art.1°,III,CF/88), no entanto, na prática o que se vislumbra é que alguns institutos reformulados pela lei referida carecem justamente de focar aos costumes , em especial aos hábitos sexuais da sociedade contemporânea ,que é circunstância sinequa non para a crítica ao crime de estupro de vulnerável.[10] 

Dentretodas as alterações da nova lei nos destinaremos a analisar a criação da nova modalidade denominada estupro de vulnerável, que é reconhecido no art.217-A do CP.Tal dispositivo fora criado em virtude dos questionamentos jurisprudenciais e doutrinários da chamada presunção de violência, o instituo era previsto no art.224 que fora revogada pela nova lei,no entanto era elemento existente na legislação desde o Código de 1890,no seu art.272 ao dizer que a violência era ficta ,ou seja,presumida contra ato sexual perpetrado a menor de 16 anos.[11]A doutrina e jurisprudência suscitava discordância se a referida presunção era de natureza relativa(iuris tantum) passível de análise interpretativa do caso concreto ou de natureza absoluta(iuris et de iure)não podendo ser questionada.Rogério Greco afirma categoricamente a vertente contrária às jurisprudências subjetivista da presunção relativa, se posicionando totalmente favor a presunção absoluta da seguinte maneira : 

“(...) não se justificam as decisões dos Tribunais que queriam destruir a natureza desse lado objetivo, a fim de criar outro, subjetivo. Infelizmentedeixavam de lado a política criminal adotada pela legislação penal, e criavam suas próprias políticas.Não conseguiam permissa venia ,que a lei penal havia determinado , de forma objetiva e absoluta que uma criança ou mesmo ou mesmo um adolescente menor de 14 anos ,por mais que tivesse uma vida desregrada sexualmente,não era suficientemente desenvolvido para decidir sobre seus atos sexuais(...) sua personalidade ainda estava em formação”[12]

 

Já outra parte da doutrina, preponderava o entendimento pela natureza relativa da presunção (nesse sentido, dentre outros, Magalhães Noronha, Nélson Hungria, Celso Delmanto, Mirabete, Fernando Capez e Guilherme Nucci – este último com posição intermediária, pregando o caráter absoluto da presunção em caso de menores de 12 anos).[13]De modo que não se pode aceitar a presunção como fonte de certeza criminal, já que a mesma não é argumento probatório, logo é necessario subjetivizar a análise ao caso concreto, tendo em vista a conjuntura precoce das relações sexiuais dos jovens menores de 14 anos atualmente.[14]

No entanto atualmente coma lei nº12015/09 não se tem mais essa discussão, já que o legislador desenvolveu entendimento parecido com o suscitado por Rogério Greco ,visando identificar a situação de vulnerabilidade do sujeito passivo pelo fato que se tenha efetivamente conjunção ou ato libidinoso, não possibilitando relativização presuntiva sob o aspecto da experiencia de costume sexual do sujeito passivo,pelo fato de ser menor ou deficiente mental,ou seja, o fato de haver ou não violencia não implica na realização do verbete tipicamente penal.

 

O dispositvo 217-A visa punir com mais rigor o comportamento que atinja vítimasmenores de 14 anos ou mesmo os que possuem enfermidade ou deficiência mental, já que teoricamente não teriam discernimento para a prática do ato, com isso seu escopo principal é a proteção do vulnerável, independente de haver ou não violência ,trata-se portanto de objetividade fática[15].Porém apresenta aspectos negativos, já que praticamente se torna proibido ter conjunção carnal ou ato libidninoso com menor de 14 anos, ainda que tenha ou não dicernimento, já que se não exige da vítima a chamada  innocentiaconsillii, que se traduzia, no sistema anterior, pela necessidade de o ofendido ser inocente em relação ao conhecimento e à prática de atos sexuais, para que seu consentimento fosse considerado inválido.É preciso ,portanto, resguardar a liberdade e dignidade  sexual desses tidos como vulneráveis, além de protegê-los, há a necessidade de uma razoabilidade e proporcionalidade  sobre esse crime.[16]

 

3 ASPECTOS CRÍTICOS AOS ELEMENTOS DO ESTUPRO CONTRA VULNERÁVEL

 

Neste momento nos prendemos a análise estrutural do crime de estupro de vulnerável, partindo do preceito primário que é a fechada elaboração textual até o seu preceito secundário que seria o aspecto das conseqüências da pena enquanto classificação de crime hediondo.

 

Como já discutido anteriormente, com o advento da lei 12.015/09 se superou a discussão do então art. 224 revogado, sobre a presunção relativa ou absoluta de violência, logo o crime ocorre seja qualquer o seu meio de execução ou mesmo ainda com o consentimento da vítima,já que o legislador entende que a lei presume iuris et de iure,que pessoas menores de 14 anos não apresentam discernimento para a prática do ato sexual ,e vai além em seu §1º ao alarga o rol de vulneráveis ,reconhecendo mesma recepção aos que possuem enfermidades ou deficiência mental[17]

 

Sem dúvida não se discute a intenção do legislador em resguardar a dignidade sexual e o moral dos ditos vulneráveis, mais sim se suscitam as possíveis conseqüências de não se vislumbrar elementos decorrentes dos “costumes”, e daí se entende enquanto hábitos sexuais na conjuntural atual, de modo que o fato de a conduta comissiva constituir objetivamente “ter” conjunção carnal ou atolibidinoso com menor de 14 anos ou enfermo e deficiente mental acaba não havendo possibilidade de modulação da norma ao caso concreto[18]·. E ao não se e permitir tal modulação somada àidéia de presunção absoluta e objetiva do crime, é possível detectar que o dispositivo não está preparado para abarcar casos peculiares da nossa realidade. E é nesse ponto eu se torna pertinente passarmos ao preceito secundário, pois, este é elemento que legitima ainda mais a desproporcionalidade do crime, já que a lei 12.015/09 alterou o art.1° da lei de crimes hediondos (lei n°8072/90), trocando atentado violento ao pudor por estupro contra vulnerável, não se tornando proporcional aplicação de pena tão gravosa, ainda se levarmos em conta a ausência do innocentiaconsillii , se aplicar pena de 8 a15 anosde reclusão é de fato plausível em comparação com crime de estupro (ar.213), no entanto a grande questão está na não consubstanciação do elemento realidade material.  Para sintetizaro bojo dessa crítica o Dr. Luís Paulo Sirvinskes de forma muito particular enseja sobre a proporcionalidade penal de maneira metafórica :

 

“Feito o diagnóstico, o médico deverá aplicar ao paciente o remédio adequado e na dose exata para extirpar a doença. Se for ministrado remédio inadequado e em dose acima do necessário, poderá levar o paciente a morte ou, se abaixo, tornar-se-ia ineficaz”.[19]

 

4 CONSEQÜÊNCIAS DA LEI 12.015/09 PARA A HERMENÊUTICA PENAL DA NORMA SOBRE A REALIDADE FACTUAL

 

Possuir um ordenamento formalmente estruturado e coerente, cuja premissa se baseia na segurança jurídica e na objetividade jurídica de suas normas, sem dúvida é a essência do Direito Penal. A lei 12.015/09 apresenta-se com o objetivo de solidificar os vazios normativos deixados ao texto anterior, ou seja, sanar as questões formais do manto normativo, com escopo teórico de se adequar a realidade social. No entanto, o que se nota é justamente o inverso, principalmente se nos prendermos a análise do verbete em questão, que é o crime de estupro de vulnerável configurado no art.217-A.Em tal dispositivo,  o que se percebe é a intenção do legislador em se prender é claro, a proteger  vulnerável sob qualquer circunstancia, porém se abstém em flexibilizar tal crime em casos peculiares, em que muitas vezes não confabulam o tipo penal.É por conveniência  frisar que as normas representam a projeção de interesses sociais e coletivos dentro de um sistema,já que como bem frisa Dworkin, é preciso haver uma fusão entre texto e realidade encontrando uma verdade através da moral coletiva.[20]

No entanto há uma inquieta preocupação do legislador em flexibilizar a norma ,a tornando aberta de mais ,colocando em risco alterar o significado da proposição jurídica e de certa forma transgredir sua essência. É nessa premissa que o direito precisa conceber evoluções, onde a essência da norma precisa ser interpretada não em seu aspecto formal e simbólico, mais concatenado com mudanças nas forças produtivas da sociedade e suas relações, idéia essa já salientada por Konrad Hesse, ao afirmar que somente se terá um significado normativo ao ordenamento , se realidade e o próprio ordenamento forem concebidos em suas relações  num inseparável contexto de condições recíprocas.[21]

É nesse âmbito que a crítica ao art.217-A se molda no viés do principio da proporcionalidade aplicativa das penas, havendo uma legítima valoração da justiça, limitando e controlando os valores tutelados pelo Direito Ambiental.

 

CONCLUSÃO

 

Pensar o Direito Penal pelo prisma estritamente legalista é indiscutivelmente o vê-lo sem raízes críticas e vertentes sociais, isto porque estamos tratando da tutela de bens de extrema importância, que acabam entrando em conflito, ou seja, ao se proteger um bem acaba-se restringindo outros, esses outros por sua vez em parte significativa são restringidos de maneira injusta.Foi neste âmbito que a crítica se pautou a evidenciar as falhas que crime o de estupro contra vulneráveis apresenta no ordenamento, e não apenas isso, foi-se necessário uma reflexão para denotarmos que a essência da lei 12.015/09  por si só apresenta benefícios , e o próprio verbete do crime em questão se torna coerente ao tutelar aqueles tidos como menos resistentes os vulneráveis.No entanto, a sua escassez enquanto adequação social ou mesmo proporcionalidade a casos habitualmente comuns na sociedade pós-moderna  o tornou extremamente falho, já que a norma se autolimita objetivamente jurídica e fechada nessa análise.

 

Em sumo é preciso entender a norma penal desse crime com viés sensível a casos específicos, já que o ordenamento jurídico é uma construção retirada das relações sociais, logo é preciso fazer um corte social e não restringi-lo em seu texto. O magistrado ao interpretar sente-se limitado pela própria essência fechada do dispositivo, com isso é de fundamental importância evidenciar qualquer mudança no ordenamento jurídico com espírito crítico, já que interesses sociais estão em jogo.

 

Bibliografia

 

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