CRIME DE RIXA E A RESPONSABILIDADE PENAL DO AGENTE: O paternalismo penal no crime de rixa.

CRIME DE RIXA E A RESPONSABILIDADE PENAL DO AGENTE: O paternalismo penal no crime de rixa.

 

Tarcísio Goulart Souza Gusmão da Costa

 

Sumario: Introdução; 1. Análise histórica sobre a rixa. 2. Conceito de rixa. 3. Paternalismo penal no crime de rixa. 4. Participação na rixa. 5. A responsabilidade penal do agente no crime de rixa. Conclusão. Referências.

 

RESUMO

 

Será abordado primeiramente uma introdução histórica sobre o crime rixa, como surgiu, como os legisladores antigamente fundamentavam este crime, como na Roma antiga, até a chegada do conceito deste crime no Código Penal do Brasil de 1940. Depois será demonstrado o conceito de rixa analisando seu Art. 137, demonstrando a sua objetividade jurídica, objeto material, seu núcleo do tipo, quem pode ser sujeito ativo e passivo do crime de rixa, os elementos subjetivos, e algumas outras considerações importantes para o entendimento do crime. E então será demonstrado como o paternalismo penal esta envolvido neste crime, e por fim será abordado a responsabilidade penal do agente neste crime.

PALAVRAS-CHAVE

Rixa. Crime. Sanção. Agente.

Introdução.

 

O crime de rixa em muitas das vezes é quase impossível  descobrir o agente, isso porque é um crime plurissubjetivos, tendo portanto a necessidade de pelo menos três pessoas causando lesões corporais que podem ser leves ou graves, ou ate a morte umas as outras, deste modo se for uma opção dos três ou mais participantes causar a rixa entre si, porque o Estado com o paternalismo penal deve intervir?

Portanto a relevância desta pesquisa é para o conhecimento mais aprofundado no ramo do Direito Penal sobre o crime de rixa, juntamente com o paternalismo penal.

Sendo assim, analisar-se-á todo o assunto baseado na lei de rixa do em seu artigo 137 do Código Penal, com o foco em criticas pelos doutrinadores, e jurisprudências, dentre outras posições cientificas a respeito do tema, a exemplo de que outros autores exemplificam que o crime de rixa pode ser cometido por duas pessoas no mínimo, e não 3 indivíduos (no qual é prevalência na doutrina ser três indivíduos como será demonstrado).

O presente paper fará uma análise acerca da natureza jurídica do artigo 137 do Código Penal, que trata do crime de rixa, analisando as responsabilidades penais do agente juntamente com o paternalismo penal, com a intervenção do Estado sobre este tipo de conduta; levantando portanto as análises feitas sobre o que é o paternalismo penal, e como o mesmo pode ser aplicado nestas hipóteses; certo que o Estado deve intervir quando tem lesão a terceiros, ou seu patrimônio publico, ou particular, mas a análise a respeito do paternalismo é quando  os rixosos decidem se confrontar sem lesionar terceiros.

Portanto no conceito da delimitação do tema, será abordado como pode ser aplicada e analisada o paternalismo penal neste tema, e como os agente rixosos podem ser responsabilizados.

 

1. Analise Histórica sobre a Rixa.

O crime de rixa é tido como novo, antigamente não havia a rixa classificada como crime, o direito romano portanto se contatava apenas em classificar as lesões ocorridas por parte daqueles que estavam brigando.

A criminalização da rixa, como crime autônomo, é relativamente recente. O Direito Romano não criminalizava a rixa como tal, limitando-se a disciplinar as lesões corporais graves ou o homicídio que, eventualmente, pudessem decorrer dela. Quando esses crimes ocorressem durante uma rixa investigava-se a possibilidade de atribuí-los a todos os participantes ou se buscava, quando possível, descobrir os causadores dos ferimentos[3]

Na idade média, adotava-se em maior parte a aplicação de uma pena mais alta que a do homicídio a aqueles que praticavam estes atos, no entanto eles também adotavam a técnica romana.

No entanto os legisladores passaram a perceber, que a participação em rixa era com o intuito de causar a morte, e então passaram a ter umas classificações especificas quanto ao cometimento deste delito.

Mas, a exemplo do Direito Romano, a rixa não passava de oportunidade para o homicídio, não sendo criminalizada isoladamente. Com o surgimento das codificações penais, adotaram-se, basicamente, dois sistemas: um que disciplinava o homicídio ou lesão corporal grave em rixa e outro, a participação em rixa, como crime autônomo. Segundo Hungria, “O primeiro, por sua vez, apresenta duas formas: a da solidariedade (Códigos da Suécia e do Cantão de Friburgo) e a da chamada ‘cumplicidade correlativa’ (Códigos austríaco, húngaro e espanhol). Duas modalidades, igualmente, apresenta o segundo sistema: o da punibilidade da rixa em si mesma quando ocorra homicídio ou lesão corporal (Códigos alemão, holandês e italiano de 1889) e o da punibilidade da rixa simples, funcionando o eventual resultado letal ou lesivo como condição de maior punibilidade, ressalvada a responsabilidade individual do autor do homicídio ou lesão (Código do Cantão de Vaud, de 1844).[4]

No Brasil foi somente em 1940 que o crime de rixa foi ser tratado no código, sendo assim o Brasil adotou o sistema da autonomia, no qual não importa o que a pessoa cometesse no ato da rixa (lesão corporal grave ou morte), ela responderia pelo crime de rixa, qualificado pelo ato praticado.

“O atual Código brasileiro preferiu o sistema da autonomia, incriminando a rixa, independentemente da morte ou lesão grave, que, se ocorrerem, somente qualificarão o crime.”[5]

2. Conceito de Rixa.

A rixa é uma luta tumultuosa, na qual participam três ou mais pessoas, e a mesma tem diversas outras nomenclaturas vulgares, como: conflito, sarilho, barulho, rolo, banzé, chinfrim, safarrusca, fuzuê, e baderna. Portanto o crime de rixa é um crime plurisubsistente, ao qual os coautores, tem como atos violências reciprocas.

O concurso necessário, oriundo dos crimes plurissubjetivos, por sua natureza intrínseca, só pode ser praticado por duas ou mais pessoas. Logo, não oferece dificuldade, pelo fato de que todos serão autores, ou melhor, todos serão coautores uns dos outros. Citamos como exemplo os crimes de rixa.[6]

No entanto quando não tem uma necessidade expressa pelo código de quantas pessoas são necessárias para este crime presume-se ser no mínimo três pessoas, desta forma gerando um certo desentendimento na doutrina, onde para alguns basta duas pessoas, mas o código demonstra que tem uma pluralidade de pessoas fica entendido que é necessário ao menos três pessoas.

Rixa, portanto, pode ser considerada uma briga, uma luta, uma contenda generalizada, sem motivo definido onde os participantes agem por conta e risco próprios agredindo-se mutuamente, provocando vias de fato, lesão corporal ou ate morte, conhecido também como: “tumultuo generalizado”.

A rixa tem portanto o seu núcleo do tipo “participar”, os agentes tem que cometer agressões.

Os três ou mais rixosos devem combater entre si. Se dóis ou mais indivíduos atacam um terceiro que somente se defende, não há rixa. Participa da rixa quem nela pratica, agressivamente, atos de violência material (exemplos: chutes, socos, pauladas, etc.). Como nessas situações não se pode precisar qual golpe foi efetuado por um determinado agressor contra o outro, todos devem ser punidos pela rixa, em face da participação no tumulto.[7]

Existe uma divergência na doutrina de saber se configura rixa o encontro pré definido como foi o ex. dado acima, de pessoas determinadas; os grupos que marcam para brigar.  Parte da doutrina entende que isso não configura rixa quando tem um grupo definido, que marca por meio de redes sociais por exemplo para que possam brigar. No entanto a outra parte da doutrina entende que sim, isso configuraria a chamada rixa ex proposito ou “rixa combinada”, isto porque esta corrente entende que é da essência da rixa (a não identificação dessas pessoas), e ainda a inexistência de motivos prévios.

Portanto os bens jurídicos do crime de rixa, não é a ameaça a ordem e a paz publica, mas sim a saúde das pessoas envolvidas.

“Apesar de a rixa ameaçar e perturbar a ordem e a paz públicas, não são esses os bens jurídicos protegidos ou, pelo menos, não são predominantes na fundamentação da criação do crime de rixa.”[8]

 Pode-se afirmar portanto que seria mais especificamente a integridade fisiopsiquica. Como demonstra o Masson:

“Com efeito, o Direito Penal enxerga na rixa, antes de tudo, um crime de perigo para incolumidade pessoal, mas a maior preocupação do legislador reside no dano que dela inevitavelmente resulta.”[9]

3. Paternalismo penal no crime de rixa.

Desta forma, quando o legislador propôs este tratar a rixa como um crime especifico, não ficando preso apenas como na Roma antiga, em situações apenas punindo os participantes com lesão corporal ou homicídio, o atual legislador pensava na saúde daqueles que venham a participar, e portanto teremos a intervenção do paternalismo penal.

Portanto, porque o Direito Penal deve interferir se no momento em que a pessoa decide juntamente com outras duas marcar via internet (exemplo dado acima, combinando), em causar lesões em eles próprios por meio de socos e outras formas que também concordaram, sendo os mesmo juridicamente considerados pessoas maiores de idade (vale destacar que no crime rixa a maior idade não é algo necessário para o cometimento do crime “Pouco importa sejam os demais menores de idade, loucos ou desconhecidos. É, ainda crime de condutas contrapostas, pois os rixosos atuam uns contra os outros”[10])?

Para responder esta pergunta deve-se demonstrar porque a rixa é primeiramente considerada um crime de perigo como mostra o autor:

“Por se tratar de crime de perigo, não é necessário que qualquer dos rixosos sofra lesões corporais. (...) Anote-se que o crime é de perigo abstrato ou presumido: a lei de forma absoluta, que há situação de perigo com a participação na rixa”[11]

Sendo assim o legislador tem como prioridade a integridade física e mental, daqueles que participam do crime de rixa, no entanto como exposto acima o crime de rixa tem também em “segundo plano” sim a preservação da ordem e a paz pública.

“Secundariamente, pode-se afirmar que a própria ordem e tranquilidade públicas, que, inevitavelmente, acaba sendo atingida pela rixa, também constitui objeto da proteção jurídica. Trata-se, enfim, de crime de perigo para a vida e a saúde individual e, secundariamente, contra a incolumidade pública.”[12]

4. Participação na Rixa.

Portanto por este motivo o crime de rixa tem que ser cometido por mais de duas pessoas, porque do contrario sendo apenas duas pessoas, não tem a problemática que gira em torno da rixa, que é no momento da aplicação da pena, em saber quem praticou que ato no outro (lesão corporal grave, ou morte), havendo somente duas pessoas pode-se definir facilmente, por este motivo a rixa tem que ser cometida por no mínimo três pessoas.

Flávio Queiroz de Moraes definia o crime de rixa como “o conflito que, surgindo do improviso entre três ou mais pessoas, cria para estas uma situação de perigo imediato à integridade corporal ou à saúde”. Ora, como na luta de duas pessoas dificilmente essa dificuldade existirá, é natural que não sirva para caracterizar o crime de rixa, pois, segundo Maggiore, razões de ordem filológica e jurídica impedem que se conceba a rixa entre somente duas pessoas. Assim, é indispensável, pelo menos, a participação de três contendores, ainda que qualquer deles seja menor ou sequer seja identificado.[13]

Para isso a participação no crime de rixa pode se dar por algumas formas, não apenas aqueles que participam diretamente causando lesões ou a morte.

O fato de tratar-se de um crime de concurso necessário não impede, por si só, a possibilidade de existir a participação em sentido estrito, uma vez que o partícipe, em nossa definição, não intervém diretamente no fato material, “não pratica a conduta descrita pelo preceito primário da norma penal, mas realiza uma atividade secundária que contribui, estimula ou favorece a execução da conduta proibida.[14]

Desta forma por meio de incentivos, por exemplo provocando para que os mesmo comecem a “lutar” entre si, seja na forma material ou moral provocada pelo participe ele respondera pelo Art. 137 combinado com o Art. 39.

5. A responsabilidade penal do agente no crime de rixa.

Sendo assim o elemento subjetivo, do crime de rixa é a vontade livre e consciente de participar da rixa, e que portanto aquele que intervém na rixa apenas com o intuito de apartar os rixosos não será considerado partícipe, do contrario não havendo este intuito o mesmo será participe do crime de rixa.

Desta forma a responsabilidade penal (sobre a qualificadora) do agente que pratica o crime de rixa gira em torno dos atos cometidos durante a rixa, como a morte ou lesão corporal, atribuindo a cada um dos rixosos a devida sanção por aquele ato, juntamente com a de rixa, no entanto é necessária a comprovação de que aquele rixoso que cometeu aquele ato especifico(lesão corporal grave ou morte), seja comprovado, caso o mesmo não cometeu atos como lesão corporal grave ou morte, responde unicamente por rixa, desta forma as lesões leves e as formas de tentativa de homicídio não vão qualificar a rixa.

Será atribuída a responsabilidade penal de todos os crimes que um ou alguns dos rixosos praticarem durante a rixa, desde que devidamente identificada a autoria. Responderá o autor identificado em concurso material com a rixa, simples ou qualificada. Excluem-se somente as vias de fato, que são integrantes do conteúdo do crime de rixa.” Trecho de: Cezar Roberto Bitencourt.[15]

E portanto a rixa será qualificada com a mesma pena se resultar lesão corporal grave ou morte.

“A pena de rixa qualificada é a mesma, tanto se resultar lesão corporal de natureza grave como se resultar morte. O resultado agravador (lesão corporal de natureza grave ou morte) pode ser doloso ou culposo. Não se cuida de crime essencialmente preterdoloso”[16]

Assim o autor continua demonstrado que no caso em que houver varias lesões corporais graves, ou diversas mortes, o juiz deve no caso concreto sopesar a pena para esta hipótese.

“Se ocorrerem varias mortes ou lesões corporais de natureza grave, estará caracterizado um crime único de rixa qualificada. A pluralidade de eventos lesivos deve ser sopesado pelo magistrado na fixação da pena-base (consequência do crime – CP art. 59, caput)”.[17]

Para que a pessoa sofra a sanção somada com a pena de rixa, o autor deve cometer a morte ou a lesão grave durante a rixa ou por consequência da mesma.

A morte e as lesões graves devem ocorrer durante a rixa ou em consequência dela; não podem ser nem antes nem depois. Assim, se ocorrerem antes não a qualificam, simplesmente porque não foram sua consequência, mas sua causa. É indispensável a relação de causalidade, isto é, que a rixa seja a causa do resultado, isto é, da lesão grave ou da morte. A ocorrência de mais de uma morte ou lesão grave não altera a unidade da rixa qualificada, que continua sendo crime único, embora devam ser consideradas na dosimetria penal as “consequências do crime.[18]

Isto é diferente dos diversos países que aplicam o crime de rixa apenas quando comete a lesão corporal de natureza grave ou a morte.

Em diversos países a lesão corporal de natureza grave e a morte constituem-se em condições de punibilidade da rixa. Nosso Código Penal, porém optou por caminho diverso. A participação em rixa pune-se por si só, sem necessidade de dano efetivo à incolumidade de alguém.[19]

Quanto a individualização do autor em relação a lesão corporal grave ou morte.

O resultado morte ou lesão corporal de natureza grave pode ser não individualizado ou individualizado. Na primeira hipótese (resultado não individualizado), todos os rixosos respondem pela rixa qualificada. É o que normalmente acontece, pois em geral são acontecimentos anônimos cuja autoria se perde no tumulto, e para inclui-los como resultado da rixa é suficiente a presença de um vinculo de causa e efeito entre a luta dos rixosos e a consequência do dano.[20]

No entanto a doutrina sofre uma divergência, quanto ao bis in idem, dito isto porque no momento do rixoso cometer lesão corporal grave ou morte, não deveria responder juntamente com o pena do crime de rixa agravada, no entanto isto é uma parcela da doutrina que entende.

Há quem sustente que o rixoso identificado como autor responsável pelo homicídio ou lesão corporal grave não pode responder, pelo mesmo fundamento, por rixa agravada, pois violaria o princípio ne bis in idem, isto é, um mesmo fato não pode fundamentar duas punibilidades. No entanto, esse não é o entendimento sufragado pela maioria da doutrina. Na verdade, há uma duplicidade subjetiva do agente, isto é, age com duplo dolo, qual seja, o de participar na rixa e o de causar a lesão grave ou a morte de alguém.[21]

Assim como demonstra Cleber Masson, o conflito da doutrina quanto ao bis in idem nesta questão:

Na segunda hipótese (resultado individualizado), por sua vez, ao autor da morte ou da lesão corporal de natureza serão imputados os delitos de homicídio ou de lesão grave em concurso material com rixa qualificada.

Essa foi a opção escolhida pelo Código Penal. Há, todavia opiniões no sentido de que, apurando-se a autorizada morte ou da lesão de natureza grave, deve o agente responder pelo homicídio ou lesão grave, em concurso material com rixa simples, sob pena de caracterização de inaceitável bis in idem.[22]

Quanto a lesão corporal cometida contra aqueles que não estão na rixa, apaziguador, ou uma pessoa que esteja apenas de passagem por perto do tumulto, será a aplicação da rixa qualificada, sendo portanto da mesma maneira para aquele que a cometeu, seja em quem for. Assim funcionará para aquele que entra na rixa para apaziguar e acaba cometendo um ato de lesão corporal grave ou morte. Necessário portanto apenas a causalidade da rixa como o seu resultado natural.

Também contará para aquele rixoso que vier a sofre a lesão corporal grave ou morte com a pena da rixa, isto porque o paragrafo único do Art. 137 do Código Penal não faz diferenças quanto a esta hipótese.

“A lesão grave de que foi vitima comunicou à rixa o ônus da qualificadora, e é com esse caráter que ela vem a recair sobre ele mesmo, bem como sobre os demais participantes. Em resumo, todos os que se envolvem no tumulto dai sobrevindo lesão corporal de natureza grave, respondem pela rixa qualificada.”[23]

Esta hipótese em que o rixoso que sofreu a lesão grave ser punido ainda assim por lesão corporal grave ou morte, o autor explica que o fato gerador desta punição não é por ele ter sofrido aquela lesão, mas por participar da rixa, que é um crime de perigo.

O participante que sofrer lesão corporal grave também incorrerá na pena da rixa agravada em razão do ferimento que ele próprio recebeu20. Não é punição pelo mal sofrido, mas pela participação na rixa, cuja gravidade é representada exatamente pela lesão que o atingiu. Todos respondem pelo mesmo crime, e, como este resultou agravado pela lesão, acabam respondendo pela gravidade de sua própria lesão. A vítima do ferimento grave foi ela, como poderia ser qualquer outra.[24]

Assim como aquele que esta na rixa para legitima defesa, na qual esta questão sofre uma grande dificuldade de ser tratada.

Paira grande desinteligência a respeito da possibilidade de invocar-se legítima defesa no crime de rixa. No entanto, a despeito de algumas dificuldades práticas, acreditamos na sua possibilidade. Quem, por exemplo, intervém na rixa em defesa própria ou de terceiros poderá invocar a excludente, pois não há participação em rixa sem animus rixandi. A legítima defesa exclui a antijuridicidade da conduta específica daquele contendor por aquele resultado (lesão grave ou homicídio). No entanto, em razão do resultado agravado, a rixa continuará qualificada.[25]

No entanto Cleber Mason tem um entendimento diferenciado, acreditando não ser possível no crime de rixa a legitima defesa.

Não é possível suscitar a legitima defesa no crime de rixa, pois quem dele dolosamente participa comete ato ilícito. Exemplificativamente, se no contexto da rixa um dos envolvidos empunha uma faca para atacar outro rixoso, e este se defende, matando-o, a ele será imputada a rixa, pois este delito já estava consumado. Subsiste, contudo, a legitima defesa no tocante ao crime de homicídio.

Anote-se, porém que a legitima defesa somente alcança os resultados produzidos durante a rixa, não impedindo que o sujeito responda por rixa qualificada, nos moldes do art. 137, paragrafo único, do Código Penal. Destarte quem mata, durante o entrevero, em legitima defesa, não responde por crime de homicídio , respondendo contudo, por rixa qualificada. É a mesma posição dos outros rixosos, que também respondem por tal delito.[26]

Assim sendo também responderá pelo crime de rixa aquele que participa da rixa, no entanto saia da mesma antes do termino, respondendo assim portanto pelo crime também, caso não seja possível descobrir quem cometeu lesão corporal grave ou morte.

Consuma-se o crime de rixa com a eclosão das agressões recíprocas, isto é, quando os contendores iniciam o conflito. Consuma-se no instante em que o participante entra na rixa para tomar parte dela voluntariamente. Magalhães Noronha, ao contrário, sustentava, sem razão: “consuma-se o delito no momento e no lugar onde cessou a atividade dos contendores”. Ainda que um dos participantes desista da luta antes de esta ter chegado ao fim, responderá pelo crime, inclusive pela qualificadora (lesão grave ou morte), que pode ocorrer após a sua retirada. Para a consumação da rixa é desnecessário que resulte lesão em qualquer dos rixosos. Pelo princípio da autonomia, adotado pelo nosso Código Penal, a rixa é punida em razão do perigo que a sua prática produz.[27]

No entanto o contrario não é o mesmo, caso o rixoso entre na rixa apos a morte ou a lesão corporal grave o mesmo não respondera pelo agravante, mas apenas por rixa simples.

“Responsabilizar o interveniente pelo que ocorreu antes de sua participação seria aceitar ter ele influído de qualquer modo na produção do resultado, sancionando um absurdo ao admitir que um efeito possa preceder sua causa”.[28]

Conclusão.

Conclui-se portanto que o crime de rixa é um crime antigo, desde a época da Roma antiga, antigamente o mesmo não havia legislações próprias, sendo punível apenas como morte ou lesão corporal grave; ate com o surgimento do código de 1940 ao qual passou a trata-lo como crime no Brasil.

Trata-se de um crime que necessita mais de duas pessoas, e tem portanto a necessária troca física de agressões entre os rixosos, sendo apenas verbal por exemplo não entra no conceito de rixa. Um crime que sofre algumas divergências na doutrina, como ao exemplo da divergência quanto ser mais de duas pessoas, ou quanto a questão da legitima defesa como foi abordado, ou se vale a rixa quanto a rixa em que os rixosos marcam para se confrontarem.

E portanto é necessária sim e intervenção do Direito Penal neste ato (Rixa), porque como foi demonstrado  que sua prioridade é a proteção da saúde física e mental dos rixosos e segundo é a paz publica, e que portanto necessita de uma intervenção do Direito Penal.

REFERENCIAS

BITENCOURT. Cezar Roberto Tratado de Direito Penal - Parte especial - Vol. 2.  6ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

MASSON. Cleber. Direito Penal Parte Especial Esquematizado. Vol. 2. 3ª ed.  São Paulo: Editora Método, 2011.

RODRIGUES. Michele. A AUTORIA NO DIREITO PENAL BRASILEIRO E A TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO. Disponível em: http://www.acadepol.sc.gov.br/index.php/download/doc_view/25-a-autoria-no-direito-penal-brasileiro-e-a-teoria-do-dominio-do-fato. Acesso em: 17 abr. 2014