Criação das parcerias público-privadas no contexto brasileiro
Publicado em 06 de junho de 2012 por Renata Bettini Cruz Pimentel Coelho
Criação das Parcerias Público-Privadas no contexto brasileiro
Renata Coelho¹
Primordialmente cumpre salientar que a Parceria Público-Privada, regulamentada pela Lei de nº. 11.079/04, juntamente com outras manifestações legislativas, institui novos rumos ao Direito Administrativo brasileiro, em um contexto em que o Estado almeja não só atrair novas fontes de investimento, como também fazer cumprir o seu papel social de prover e disponibilizar à sociedade infraestrutura digna e serviços de qualidade.
A consciência sobrevinda para a Administração Pública tem seu nascedouro, a partir da mudança de mentalidade dos próprios cidadãos, que passaram a se enxergar como usuários, bem como de vislumbrar a possibilidade de reivindicar os seus direitos.
Conforme posicionamento adotado por Carmem Lúcia Antunes Rocha “o direito ao uso dos serviços (públicos) é um dos direitos fundamentais do cidadão.” (ROCHA, 1996, p.32), vez que o art. 175 da Constituição da Republica estabelece que:
Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. (BRASIL, 1988)
Já a noção de usuário advém, na Constituição, do § único do referido artigo, bem como dos §§ 3º e 6º do art. 37:
Art. 175, Parágrafo único. A lei disporá sobre:
I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;
II - os direitos dos usuários;
III - política tarifária;
IV - a obrigação de manter serviço adequado.
Art. 37, § 3º, A lei disciplinará as formas de participação do usuário na administração pública direta e indireta, regulando especialmente:
I - as reclamações relativas à prestação dos serviços públicos em geral, asseguradas a manutenção de serviços de atendimento ao usuário e a avaliação periódica, externa e interna, da qualidade dos serviços;
II - o acesso dos usuários a registros administrativos e a informações sobre atos de governo, observado o disposto no art. 5º, X e XXXIII;
III - a disciplina da representação contra o exercício negligente ou abusivo de cargo, emprego ou função na administração pública.
[...]
§ 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. (BRASIL, 1988, grifo próprio)
Surge então para a Administração Pública um impasse, causado através da necessidade de promoção da infraestrutura e da adequação dos serviços prestados combinada com a inviabilidade financeira estatal.
Ademais, neste contexto, a delegação de serviços públicos surge como uma alternativa para atendimento dos serviços e obras que, originalmente, competem ao Estado.
A delegação de serviços públicos pode ser traduzida como uma forma de transferência da execução de serviços, tendo o poder concedente a faculdade de retomar os serviços, conforme peculiaridades de cada forma de delegação. Assim sendo, a delegação não pode ser confundida nem com a mera terceirização, tampouco com a privatização, embora muitos doutrinadores defendam que seja a delegação de serviços públicos uma forma de privatização dos serviços públicos, vez que “o próprio vocábulo privatização, ligado a privado, evoca a idéia de gestão por pessoas privadas e de gestão pelos métodos do setor privado.” (DI PIETRO, 2009, p. 8).
Isso porque na terceirização não há a transferência da gestão do serviço, já na privatização há a transferência “para a iniciativa privada, não apenas da execução de um serviço ou obra pública, mas a empresa estatal encarregada de sua realização.” (MOTTA, 2010, p. 23) Adotado o conceito de delegação de serviços públicos, destaca-se que qualquer que seja a forma de contratação pela Administração Pública, preconiza o art. 37, XXI, da Constituição da República que a mesma deve ser precedida de licitação.
Adotado o conceito de delegação de serviços públicos, destaca-se que qualquer que seja a forma de contratação pela Administração Pública, preconiza o art. 37, XXI, da Constituição da República que a mesma deve ser precedida de licitação, “procedimento administrativo pelo qual a Administração Pública, obediente aos princípios constitucionais que a norteiam, escolhe a proposta de fornecimento do bem, obra ou serviço mais vantajosa ao erário.” (MOTTA, 2008, p. 2), senão vejamos:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. (BRASIL, 1988)
Portanto, tendo em vista que a delegação dos serviços públicos ganhou visibilidade no cenário nacional, a incrementação e inovação de técnicas de delegação foram paulatinamente sendo criadas e aperfeiçoadas, dentre elas a Parceria Público-Privada, que, apesar de reconhecida e empregada em muitos países, é relativamente recente no Brasil.
Não obstante a previsão de mecanismos no intuito de confortar o privado na contratação de PPP, um dos principais obstáculos à sua contratação é, ainda, a insegurança do privado decorrente da insegurança na própria instituição pública. Contudo, o fortalecimento da relação público privada com a conseqüente mitigação de riscos pode ser entendida como uma alternativa ao problema ora apresentado.
Ademais, a falta de controle social sobre os contratos de PPP afasta a sociedade da prestação dos serviços, sendo, assim, um desafio a ser superado para o efetivo sucesso de uma PPP. Como proposta a tal impasse, propõe-se a criação de um procedimento capaz de permitir a efetiva participação popular, bem como a instituição de mecanismos concretos e diretos de atuação popular, como a instituição de audiências públicas e de ouvidorias.
Assim, diante dos desafios a serem equacionados e das vantagens apresentadas, conclui-se pela viabilidade da aplicação das Parcerias Público-Privadas, sendo esta uma alternativa atraente ao setor público e privado, sem deixar de atender as demandas sociais que competem ao Estado.
Bibliografia:
BRASIL, Constituição Federativa da República do Brasil, Brasília: Senado, 1988.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administração Pública. 7 ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 12, 14, 19, 152, 156, 160.
MOTTA, Carlos Pinto Coelho. Eficácia nas concessões, permissões e parcerias. Belo Horizonte: Del Rey, 2010. p. 23, 206-207, 225, 247-248, 269.
MOTTA, Carlos Pinto Coelho. Eficácia nas licitações e contratos. 11 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2008. p. 2.
ROCHA, Estudos sobre concessão e permissão de serviço público no direito brasileiro. São Paulo: Saraiva, 1996. p. 32.
¹ Graduanda do 10° período do Curso de Direito da Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais, Campus Praça da Liberdade. E-mail: [email protected]