CONVÊNIOS NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: GARANTIA DE ATENDIMENTO AO INTERESSE PÚBLICO*

                                                                                                                                   Milena Carolina Santos Pereira**                                                                                                                                    Mittyz Fabíola Carneiro Rodrigues

 

 

                                                                                  SUMÁRIO: Introdução; 1. Conceito de Convênios; 2 Da                                                                                         Natureza Jurídica;.3. Das Características dos Convênios;                                                                                       4.Da obrigatoriedade de licitação; Considerações Finais;                                                                                        Bibliografia.

 

RESUMO

O presente trabalho tem o intuito de fazer uma abordagem a respeito do tema: Convênios na Administração Pública: Ferramenta de descentralização, através do qual se vislumbra apontar não só sua importância para a consecução da efetivação dos Serviços Públicos, como também determinados conceitos firmados por alguns doutrinadores, perpassando pela posição por aquele ocupada frente ao ordenamento pátrio, suas características, normas e vedações.

 

PALAVRAS-CHAVES: Convênios, Serviços Públicos e Administração Pública.

 

SUMMARY

 

The present work has intention to make a boarding regarding the subject:  Accords in the Public Administration: Tool of decentralization, through which if glimpses  to not only point its importance with respect to the achievement of the efetivação of the Public Services, as also determined concepts firmed for some doutrinadores, perpassando for the position for that busy front to the native order, its characteristics, norms and prohibitions.

 

WORDS - KEYS: Public accords, Services and Public Administration.  

Introdução

Devido à necessidade de se concretizar os direitos fundamentais e transindividuais, preconizados pela Constituição Federal, os convênios vêm ocupando papel de destaque, visto que operam como instrumentos jurídicos que aceitam a cooperação de diferentes pessoas de direito público ou destas com as de direito privado, admitindo assim que a União, Estados e Municípios depreendam esforços visando à concretização dos direitos supramencionados.

 

A cooperação acima mencionada, anunciada de modo mais enfático pela Constituição Federal, em particular em seu art. 23, parágrafo único, demonstra novo impulso com a EC nº. 19/98, através da qual se implementou a "Reforma Administrativa" em nível constitucional, efetivando-se com a nova redação do artigo 241, o qual determina que:

 

A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios disciplinarão por meio de lei os consórcios públicos e os convênios de cooperação entre os entes federados, autorizando a gestão associada de serviços públicos, bem como a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços transferidos.[1]

 

Bastante ilustrativo é o supramencionado parágrafo do texto constitucional através do qual fica demonstrando, de acordo com Moreira Neto, que a modificação do perfil da Administração Pública brasileira conferiu o estabelecimento de novos paradigmas, partindo-se da noção de agrupamento das tarefas para uma coordenação gerencial num domínio de cooperação interna e em outro de colaboração externa ao Estado[2].

A premissa de tal reforma foi conferir a Administração Pública uma maior eficiência, tão bem definida por Marcello Alexandrino e Vicente Paulo “a idéia de eficiência aproxima-se da de economicidade, busca-se o atingimento de objetivos traduzidos por boa prestação de serviços, do modo mais simples, mais rápido, e mais econômico, melhorando a relação custo/benefício da atividade da Administração.”[3]

Corrobora com tal entendimento o renomado autor Alexandre de Moraes ao defender que:

... o princípio da eficiência é aquele que impõe a Administração Pública direta e indireta e a seus agentes a persecução do bem comum, por meio do exercício de suas competências de forma imparcial, neutra, participativa, transparente, eficaz, sem burocracia, e sempre em busca da qualidade, primando pela adoção dos critérios legais e morais necessários para a melhor utilização possível dos recursos públicos, de maneira a evitar desperdícios e garantir maior rentabilidade social. [4]

Sabe-se, no entanto, que a Administração Pública encontra uma série de entraves para uma contratação célere, visto que, a forma comum e legal utilizada por ela são os procedimentos licitatórios, uma vez que a licitação, em regra, é obrigatória para a contratação de obras, serviços, compras e alienações, assim o estabelece o artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal de 1988, "in verbis":

"Art. 37 (...):

XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensável à garantia do cumprimento das obrigações".[5]

No entanto, a importância incontestável de tal procedimento como forma de conferir efetividade aos princípios da moralidade, impessoalidade, legalidade entre outros, evitando uma contratação indiscriminada, por muitas vezes, dada a sua complexidade de fases, acarreta uma demora na contratação o que conduz muitas vezes a prejuízos irreparáveis para a Administração.

Destarte, como forma de viabilizar o que pretendeu a Emenda Constitucional 19/98, necessário se faz a criação de parcerias entre os entes da federação e entre estes e os particulares. Dentre as formas encontradas para o estabelecimento destas parcerias, encontram-se os convênios. 

 

1. Conceito de Convênio

Diversos autores quando discorrem sobre convênios citam a definição clássica do professor Hely Lopes Meirelles que defende convênios administrativos como sendo acordos firmados por entidades públicas de qualquer espécie, ou entre estas e organizações particulares, para realização de objetivos de interesse comum aos partícipes[6].

Para Di Pietro os convênios não constituem uma modalidade de contrato, sendo definido como uma forma de ajuste entre o poder público e entidades públicas ou privadas para a realização de objetivos de interesse comum, mediante mútua colaboração[7].

Os autores supracitados têm como fundamento para tais conceitos o conteúdo do artigo 116 da lei 8.666/1993, que regula as licitações e contratos administrativos quando dispõe que “se aplicam às disposições desta lei, no que couber, aos convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos congêneres celebrados por órgãos e entidades da Administração.”

Respaldam suas fundamentações no fato de que na lei 8.666/1993, que regula as licitações e contratos administrativos, quando esta se refere, em seu artigo 116 aos convênios, estipula que a estes apenas se aplica “no que couber” o disposto na referida lei.

Diametralmente oposto a esse entendimento, o autor Celso Antonio Bandeira de Mello, defende que os convênios são contratos realizados quer entre a União, Estados, Distrito Federal e Municípios, sem que deles resulte criação de pessoas jurídicas – o que os faz distintos dos consórcios -, quer entre estes entes e entidades privadas – outro fator que os diferencia dos consórcios. Afirma ainda o autor que só podem ser firmados convênios com entidades privadas sem fins lucrativos. E para se firmar convênios com entidades privadas, salvo quando este possa ser travado com todas as interessadas, o sujeito público terá que licitar ou, se impossível, realizar procedimento que assegure o princípio da igualdade.[8]

Atualmente o Decreto Federal nº. 6.170 de 25 de julho de 2007 trouxe um novo conceito sobre convênio passando a admitir uma organização privada no pólo convenente, o que já era permitido no âmbito estadual:

§1º Para efeitos deste Decreto, considera-se:I-convênio- acordo, ajuste ou qualquer outro instrumento que discipline a transferência de recursos financeiros de dotações consignadas nos Orçamento Fiscal e da Seguridade Social da União e tenha como partícipe de um lado, órgão ou entidade da administração pública federal, direta ou indireta e, de outro lado, órgão ou entidade da administração pública estadual, distrital ou municipal, direta ou indireta, ou ainda, entidades privadas sem fins lucrativos, visando a execução de programa de governo, envolvendo a realização de projeto, atividade, serviço, aquisição de bens ou evento de interesse recíproco, em regime de mútua colaboração.   

            Considerando que a celebração de convênios é um meio célere encontrado pela Administração Pública para realização de ações que atendam ao interesse público, e conseqüentemente traga benefícios à população, a necessária incorporação de tais convênios em nosso Direito Administrativo está de acordo com a finalidade a que se propõe a administração pública, que a realização do serviço público satisfazendo o interesse geral de seus administrados.  

2. Da Natureza Jurídica dos Convênios

A natureza jurídica dos convênios por alguns doutrinadores é vista como uma espécie de contrato e por outros como um acordo de vontade sui generis.

Hely Lopes Meirelles defende convênios como sendo um acordo, mas não um contrato, por considerá-lo instrumento que visa interesses comuns, onde os conveniados apresentam as mesmas pretensões. A posição jurídica dos signatários é idêntica para todos, podendo haver apenas diversificação na cooperação de cada um segundo suas possibilidades.” [9]

Devido a esse posicionamento assinala o referido autor a falta de vínculo contratual entre as partes que apresentam liberalidade para o ingresso ou denúncia do acordo. Basta para a referida mediada a simples concordância das partes, que nos convênios são denominadas partícipes “responsável pelas obrigações e auferindo as vantagens do tempo em que participou voluntariamente do acordo.” [10]

No mesmo sentido, Di Pietro afirma que nos contratos verifica-se a existência de interesses contrários, já nos convênios os interesses são comuns. O referido autor considera que entre os conveniados há objetivos institucionais comuns, o que não ocorre entre as partes contratantes. Nos convênios administrativos o valor destinado deverá ser utilizado única e exclusivamente para a execução do objeto avençado, sendo necessária a prestação de contas deste ao Tribunal de Conta responsável pelo ente federado.[11]

Diante disso pode-se verificar que a ausência de vínculos contratuais entre as partes gera certa instabilidade no instituto. Considera-se, errônea o argumento que sustenta a inexistência do vínculo entre as partes de um convênio para que não gere a responsabilidade obrigacional. Não ocorre obrigatoriedade em se aderir ou em se manter o convênio, e neste sentido a  regra é a unilateralidade. Todavia, é diversa a responsabilidade pelas prestações materiais ajustadas se já foram estas realizadas pelos demais partícipes, o que eventualmente admitido, contraria aos princípios de eqüidade.

O parágrafo supracitado pode ser fundamento no Artigo 2º, parágrafo único da Lei 8.666/1993, considera-se contrato, para a aplicação da referida lei “todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada.”

Entende-se que a ausência de obrigações recíprocas entre os partícipes não exime as obrigações estipuladas pelo próprio convênio, uma vez assumidas essas obrigações e não cumpridas, o correto será a responsabilização daquele que não honrou a sua parte no acordo.

O convênio não é um instituto obrigatório, as partes são livres para celebrar e extingui-lo. Uma vez firmado é exigido respeito às obrigações assumidas reciprocamente para a execução daquilo que se propôs.

Identificam-se nessa relação os laços que unem os partícipes de um convênio: as obrigações assumidas para a consecução do fim comum e os deveres colaterais de conduta. Uma forma de ver realizado o objeto do convênio celebrado é que nas obrigações assumidas se uma das partes deixarem de cumprir a obrigação acordada arcará com as perdas e danos causados. Associada a esta responsabilidade agregam-se os deveres, como o da boa fé objetiva e o princípio da confiança assumido pela as partes quando firmam um acordo de vontade.

  O entendimento supracitado encontra-se respaldado no entendimento do autor Couto e Silva que entende que nas relações jurídicas, inclusive naquelas de direito público, as partes envolvidas:

Devem proceder corretamente, com lealdade e lisura, em conformidade como que se comprometeram e com a palavra empenhada que, em última análise, dá conteúdo ao princípio da segurança jurídica, pelo qual, nos vínculos entre o Estado e os indivíduos, se assegura certa previsibilidade da ação estatal, do mesmo modo que se garante o respeito pelas situações constituídas em consonância com as normas impostas ou reconhecidas pelo poder público, de modo a assegurar a estabilidade das relações jurídicas e uma certa coerência na conduta do Estado.[12]

3 Das Caracteríticas dos Convênios

 

Os convênios têm como uma de suas principais características a liberdade de ingresso e retirada dos partícipes do convênio, portanto, não se admite cláusula obrigatória da permanência ou sancionadora do denunciante. Segundo entendimento de Hely Lopes Meirelles, os convênios não adquirem personalidade jurídica, permanecendo como simples aquiescência dos partícipes para a prossecução de objetivos comuns, sendo consideradostão-somente uma cooperação associativa, livre de vínculos contratuais[13]. 
 

A posição jurídica dos seus signatários é uma só, semelhante para todos, podendo haver apenas diversificação na cooperação de cada um, de acordo com suas possibilidades, para a consecução do objetivo comum. Portanto, diante dessa igualdade jurídica de todos os seus signatários e da falta de dependência contratual entre eles, qualquer partícipe pode denunciá-lo e retirar sua cooperação quando desejar, só ficando responsável pelas obrigações e auferindo as vantagens do tempo em que participou voluntariamente do acordo. 
 

4- Da obrigatoriedade de licitação

Ainda é bastante controversa a necessidade de licitação ou não para a escolha da entidade a ser conveniada. Existe uma lacuna na legislação quanto aos convênios no que concerne a dispensa e inexigibilidade de licitação.

Vários doutrinadores tomam por referência a Lei 8.666/93 e consideram dispensável a licitação, excepcionado os casos onde ocorrem repasses de verbas a entidades privadas, contratação de obras e serviços.

Art. 11. Para efeito do disposto no art. 116 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, a aquisição de produtos e a contratação de serviços com recursos da União transferidos a entidades privadas sem fins lucrativos deverão observar os princípios da impessoalidade, moralidade e economicidade, sendo necessária, no mínimo, a realização de cotação prévia de preços no mercado antes da celebração do contrato.

 

Para Di Pietro não se aplica a exigência de licitação aos convênios, pois neles não há viabilidade de competição; esta não pode existir quando se trata de mútua colaboração, sob variadas formas, como repasse de verbas, uso de equipamentos, recursos humanos, imóveis.”

Conforme o artigo 116 da Lei 8.666/1993, “aplicam-se as disposições desta Lei, no que couber, aos convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos congêneres celebrados por órgãos e entidades da Administração.” No caso específico da obrigatoriedade ou não de licitação, entende-se que cabe a aplicação das disposições da referida lei aos convênios. A regra deve ser a obrigatoriedade de licitação para firmar o convênio e a exceção deve se encontrar embasada nos artigos 24 e 25 da lei de licitações e contratos administrativos, ou seja, com base na dispensa ou na inexigibilidade de licitação.

Considerações Finais

            Atuando a princípio de maneira centralizadora exercendo plenamente o poder que lhe é outorgado pela Constituição Federal, a Administração Pública passou dado ao crescimento de suas atribuições e visando satisfazer as exigências para melhor atender ao interesse público a necessitar da ajuda de terceiros realizando a chamada descentralização. 

Segundo Hely Lopes Meirelles, o serviço público evoluiu cronologicamente da sua prestação centralizada para a delegação. Desta para as outorgas e daí para a prestação por entes para-estatais, chegando então ao estágio atual, com serviços que envolvem interesse recíproco e, portanto, são realizados em mútua cooperação, através de convênios administrativos.[14]

Associado a essa mudanças foi introduzida a Emenda Constitucional nº 19/98 promovendo significativas alterações ao art. 241 da Constituição Federal, buscando garantir a Administração Pública modernização e eficiência, através da celebração de mecanismos descentralizadores de suas atividades, entre os quais podemos citar os convênios.

O convênio na verdade é uma das formas encontrada pela Administração Pública de desempenhar as suas atribuições de maneira satisfatória. O convênio administrativo pode ser firmado tanto entre entes públicos quando entre estes e entes privados

  

 

 

 

 

 

 

BIBLIOGRAFIA

 

ALEXANDRINO, Marcelo. Direito Administrativo Descomplicado. Marcelo Alexandrino, Vicente Paulo. 16 ed.rev. e atual. São Paulo: Método, 2008.

 

COUTO E SILVA, Almiro do. O princípio da segurança jurídica (proteção à confiança) no direito público brasileiro e o direito da administração pública de anular seus próprios atos administrativos: o prazo decadencial do art. 54 da lei do processo administrativo da União (lei n. 9.784/99). Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro, n. 237, jul. – set. 2004.

 

 

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 15. ed. São Paulo: Atlas, 2003.

 

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, 28ª edição. São Paulo: Malheiros.

 

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 19 ed. São Paulo: Malheiros,  2005.

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 16 ed. São Paulo: Atlas, 2004.