CONTROLE JUDICIAL DA DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA: POSSIBILIDADES E LIMITES[1]

Caroline Veras G. Mendes e Jéssica Mendes Campos[2]

 

RESUMO

Busca o presente paper, a partir de uma perspectiva legal, doutrinária e jurisprudencial analisar o controle judicial da discricionariedade administrativa.

 

1 INTRODUÇÃO

O controle da Administração Pública configura tema clássico no âmbito do direito administrativo. Justamente por se tratar de tema clássico, muitos doutrinadores já se debruçaram sobre o assunto, defendendo posições variadas para a atuação judicial. Dentre os atos administrativos, merece destaque, sobretudo os realizados sob a competência discricionária.

Há na doutrina e na jurisprudência entendimento com base no principio da separação e independência dos poderes (art. 2º CF/88) de que ao Poder Judiciário compete unicamente realizar o controle da legalidade dos atos administrativos, sendo-lhe vedado exercer qualquer juízo de mérito. Entretanto, na esteira da doutrina moderna, nos últimos anos, tanto o Supremo Tribunal Federal quanto o Superior Tribunal de Justiça, vêm aos poucos admitindo que o controle jurisdicional dos atos emanados da Administração Pública não se restringe à verificação dos pressupostos objetivos de legalidade e legitimidade, passando a reconhecer a possibilidade de projeção do controle judiciário sobre o núcleo dos atos administrativos. Com efeito, não se questiona a possibilidade desse poder apreciar os aspectos legais do ato, no entanto, cumpre observar a nova amplitude que esse exame tem recebido nos dias atuais.

Este artigo, portanto, visa analisar as possibilidades e limites do controle jurisdicional dos atos administrativos discricionários. Para tal análise o trabalho inicialmente, consistirá na definição de discricionariedade administrativa e por conseguinte do controle jurisdicional, que será abordado no capítulo 4.

A razão do presente estudo, deve-se à ainda intensa discussão acerca da extensão do controle judicial na situação de atos administrativos discricionários que por serem praticados mediante juízo de conveniência e oportunidade, ensejam uma diferente abordagem em relação aos demais atos administrativos.

 

2 CONCEITO E ALCANCE DA DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA

Para afirmar a supremacia a que concebe um Estado democrático de direito, é previsto ao mesmo, poderes que garantam o exercício das prerrogativas que lhes cabe. A Constituição Federal vem consolidar a democracia a que rege o Estado de Direito em seus artigos 1º e 2º, onde dispõe, respectivamente, “todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição” e “São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”.

Nesse diapasão, o poder político apresenta-se dividido em funções institucionais e especializadas, que apesar de serem independentes entre si, são harmônicas por incidirem no mesmo Estado de Direito. Decorre daí a vinculação do poder executivo à lei e à Constituição Federal, uma vez que esse é o único modo do Estado, dentro de suas atribuições, atenda ao interesse público, que é a origem e fim de toda atividade de poder estatal.

Dessa forma, de acordo com as divisões das funções previstas constitucionalmente, temos que cabe ao poder executivo aplicar a lei em âmbito administrativo através dos serviços públicos, bem como limitar a atuação dos particulares em prol da coletividade, mediante o poder de policia (CARVALHO, 2005, p. 250). Assim sendo, Gustavo Binenbojm afirma que a doutrina e a jurisprudência brasileira sustentam a existência, ainda que implícita no texto constitucional, de um princípio da supremacia do interesse público sobre o privado que deve orientar os atos administrativos do Estado (2008, p. 87).

Como falado anteriormente, o Estado é englobado de certos poderes especiais, tendo em vista o exercício das inerentes atividades administrativas. Os poderes que auxiliam o cumprimento das funções estatais são, na visão de Wambert Gomes Di Lorenzo, professor da universidade PUCRS-Porto Alegre/RS, distintos dos poderes políticos:

Esses poderes se distinguem dos poderes políticos, pois dizem respeito à atividade do Estado, em sua função burocrática, na tarefa de atender o cidadão e a sociedade, e à ação específica do Estado através dos seus organismos administrativos. Os poderes administrativos são mecanismos, isto é, ferramentas que possibilitam à burocracia cumprir o seu papel com eficiência (2008, p. 47).

Diante da necessidade de atribuir ao Estado maior liberdade para alcançar o objetivo complexo e variado que é garantir a supremacia do poder público diante dos casos concretos, abarcou-se o Estado da discricionariedade administrativa, que como fora visto anteriormente refere-se à estruturação do próprio Estado, ou ainda, nas palavras de César Augusto Nardelli, trata-se de um “dever discricionário, inserido na ótica do Estado Democrático de Direito como meio de consecução das finalidades públicas postas, destacadamente pelo papel serviente que todo ato administrativo se coloca” (2007, p.8).

Segundo Maria Sylvia Zanella, a existência, e posterior alcance, da discricionariedade se dá em três sentidos:

a) quando a lei expressamente a confere à Administração, como ocorre no cão da norma que permite a remoção ex officio do funcionário, a critério da Administração, para atender a conveniência do serviço; b) quando a lei é omissa, porque não lhe é possivel prever todas as situações supervenientes ao momento de sua promulgação, hipótese em que a autoridade deverá incidir de acordo com os princípios extraídos do ordenamento jurídico; c) quando a lei prevê determinada competência, mas não estabelece a conduta a ser adotada; exemplos dessa hipótese encontram-se em matéria de poder de policia, em que é impossível à lei traçar todas as condutas possíveis diante de lesão ou ameaça de lesão à vida, à segurança publica, à saúde (2006, p. 223)

De todo modo, a discricionariedade, nada tem a ver com liberdade de escolha do conteúdo, destinatário, conveniência a que se destinará o ato, não é um campo de “escolhas puramente subjetivas, mas de fundamentação dos atos e políticas publicas adotados, dentro dos parâmetros jurídicos estabelecidos pela Constituição e pela lei” (BINENBOJM, 2008, p. 39). Maria Sylvia Zanella afirma que “a discricionariedade é a própria lei; aquela só existe nos espaços deixados por esta, nesses espaços, a atuação livre da Administração é previamente legitimada pelo legislador” (2006, p.223).

Apesar de se perquirir a aplicação sempre que possível do princípio da supremacia do interesse público nos atos estatais, o administrador público não pode agir arbitrariamente, por entender ser o melhor para a sociedade. Ao contrário, deverá manter sua conduta dentro dos princípios que regem a administração pública, presentes no artigo 37, caput, CF/98. Nesse ponto, para melhor elucidar a questão, traz-se a observação de Jorge Cruz de Carvalho:

O simples fato de o ato se voltar ao atendimento da finalidade da lei não o resguardará, necessariamente, com manto da legitimidade. Contrariamente, é possível que o ato praticado esteja formalmente voltado para o atendimento da finalidade legal, mas que, no caso concreto, não represente – indubitavelmente - o melhor caminho que poderia ser seguido pela Administração. (2005, p. 252)

Tais considerações são relevantes para que não se observe a administração pública, encoberta com a prerrogativa da “discricionariedade”, possa praticar atos que não atendem àquele objetivo maior perseguido, que é o interesse público, e acabe agindo mediante interesses políticos. Nesse sentido, Gustavo Binenbojm afirma que a discricionariedade não é “nem uma liberdade decisória externa ao direito, nem um campo imune ao controle judicial” (2008, p. 39).

Demonstrado, portanto, a necessidade da Administração pública ser protegida pela liberdade de praticar um ato, ou não, ou escolher a melhor forma de agir, quando não estabelecido em lei, diante da finalidade administrativa, é certo ter em mente que não deve esta ser desvinculada da lei, ou mesmo ser usada como uma “válvula da rigidez da legalidade”[3].

3 LIMITES À DISCRICIONARIEDADE: PRINCIPIO DA LEGALIDADE E PRINCIPIO DA JURIDICIDADE

Como falado anteriormente, os poderes concedidos ao Estado de Direito não são absolutos.  A fim de evitar a arbitrariedade e o abuso do poder, os referidos atos são limitados pela lei. Segundo Maria Sylvia Zanella, o controle judicial dos atos discricionários é possível, contudo, até eles devem respeitar a discricionariedade, uma vez encontrada nos limites que for assegurada pela lei (2006, p. 227).

Temos que não existe um ato administrativo inteiramente discricionário, uma vez que são sempre vinculados seja pela forma, competência, finalidade. Nesse ponto, a referida autora faz uma distinção quanto aos atos vinculados e os atos discricionários, sendo que o primeiro tem todos os seus elementos definidos por lei, ao passo que no segundo, alguns elementos são definidos na lei, com precisão, enquanto outros são deixados à decisão da administração, “com maior ou menor liberdade de apreciação da oportunidade e conveniência” (2006, p. 226).

Necessária diferenciação, pois em relação aos atos vinculados, não existe restrição ao controle judicial, enquanto que, em relação aos atos discricionários, o poder judiciário não pode invadir esse espaço deixado pela própria lei, que autoriza o administrador a agir em razão de oportunidade e conveniência diante dos casos concretos.

Diante disso, através dessa abertura conferida pelo próprio ordenamento jurídico ao administrador, qual seja, a discricionariedade, observa-se a vinculação aos preceitos legais. Da mesma forma, o alcance e a dimensão do exercício dessa liberdade, relaciona-se com os pontos específicos estabelecidos também por ela mesma. De todo modo, o certo é que o exercício desse poder deve visar uma única finalidade, que é o aplicar o comportamento cabível, sensato, que resguarde o interesse público.

Não somente a lei estabelece limites, o respeito ao ordenamento jurídico se dá também em relação aos princípios. Nesse contexto é que insere-se o princípio da Legalidade como sendo a base para evitar os abusos que por ventura extrapolem o limite do razoável. Wambert afirma ainda que de qualquer maneira, “o ato deve satisfazer as exigências da legalidade, pois é nela que o Estado Democrático de Direito vai buscar sua própria definição” (2008, p. 54). Nesse sentido, sobre a liberdade da atuação discricionária, Adriana Mirdenberg sabiamente contribui:

A liberdade da atuação discricionária ainda pode ser considerada restritiva, na medida em que a norma atribui ao agente público a faculdade de decidir qual a melhor alternativa para solucionar dada situação, porém o próprio caso concreto poderá não possibilitar essa escolha. Ou seja, mesmo a norma atribuindo certa margem de Discricionariedade à autoridade pública, possivelmente nenhuma conduta irá atingir a finalidade contida na lei. Assim sendo, é possível que exista um determinado comportamento discricionário no plano da norma, todavia, haverá casos em que tal conduta não poderá ser empregada, sob pena de burla ao princípio da segurança jurídica (p.5).

Ou seja, ainda que a lei abra essa exceção e deixe certas condutas à conveniência do administrador, as prerrogativas devem sempre ser pautadas no caso concreto. O que resta concluir que ainda que exista uma conduta discricionária garantida pela norma, pode ela não ser empregada, sob pena de ferir a segurança jurídica. A justificativa dessa limitação se dá, como já fora falado pelo fato de que a prática de tais atos pela administração pública, será o meio de se chegar a um objetivo maior, que é de interesse da coletividade, devendo portanto, ser adequado para aquele fim previsto.

O princípio da legalidade deve servir, portanto, de referencial maior para os atos da Administração pública, pois se trata de um instrumento para a garantia da conformidade do relacionamento do Estado com o Direito. Para reforçar a ideia de que o Estado não pode utilizar-se dessa atribuição que lhe é conferida pelo ordenamento para desvirtuar o objetivo previsto, Adriana Mirdenberg aduz:

A essência da atividade administrativa é a realização de um múnus público por parte de quem a desempenha. Portanto, não é dado à autoridade inquinar as proposições que alicerçam a harmonia entre as Funções de Estado, utilizando-se das prerrogativas a ela atribuídas pela norma jurídica, de forma desvirtuada, indo de encontro ao interesse da atividade pública, ou seja, dizendo que pode agir com “Poder” que lhe confere o ordenamento jurídico. Assim, o gestor público deverá proceder de acordo com os parâmetros da lei, sem ultrapassar, inescrupulosamente, as margens de competência conferidas por tal preceito jurídico (p.7)

Não observado isso, ou seja, ultrapassando os limites fornecidos pela legalidade, a prática dos atos pode ser limitada também pelo princípio da juridicidade, ou, noutras palavras, pelo judiciário. Nesse ponto, a referida autora novamente contribui para a discussão acerca de o judiciário servir como controlador dos atos estatais quando afirma que “o Judiciário  é  o  Poder/Função  que  pode  controlar a  legalidade  dos  atos  mais  conhecidos como  “discricionários”,  isto  porque,  a  Discricionariedade  administrativa  assegurada  à Administração, dentro dos limites do ordenamento jurídico, deve ser respeitada” (p. 6)

Observa-se, então, que não apenas o poder executivo deve respeito a legalidade, mas também a juridicidade, que exige que os atos não afrontem os princípios gerais do Direito, previstos na Constituição. Não há qualquer abuso quando um poder controla os atos do outro, não há afronta ao princípio da separação dos poderes. Não obstante, atos discricionários devem sempre ser publicizados, para que sejam aplicados e respeitados pelos órgãos de controle.

Diante do exposto, resta concluir que os atos discricionários são prerrogativas que devem ser utilizadas sempre na moldura estipulada pela lei e apoiada na análise do caso concreto, que serve de determinante para auferir a existência ou não de hipótese para a prática de determinado ato discricionário. Além de ser de crucial o controle jurisdicional desses atos a fim de observar a aplicação correta mediante todos os princípios orientadores do Estado Democrático de Direito que vivemos.

Em suma, nas palavras de José Carlos Abraão, em sua dissertação de mestrado, os atos discricionários devem ser vistos como “uma atividade subordinada à lei, aos seus princípios e limites e que o abuso de direito deve ser combatido constantemente, começando com a correta criação e aplicação da norma jurídica” (2006, p. 34).

 

4 CONTROLE JURISDICIONAL DOS ATOS ADMINISTRATIVOS DISCRICIONÁRIOS  

A possibilidade de controle dos atos administrativos pelo Poder Judiciário já foi questão muito discutida na doutrina e na jurisprudência brasileira. Pacífico hoje é o entendimento de que este controle é possível, sobretudo em decorrência do principio expresso na Lei Magna de que nenhuma lesão ou ameaça de direito poderá ser subtraída à apreciação do Poder Judiciário (art. 5º, XXXV) (MELLO, 2010, p. 966). Tal controle, contudo, vem sido ampliado, permitindo ao Poder Judiciário reexaminar todos os atos, sob a ótica dos princípios constitucionais. O controle, portanto, é possível, e na realidade, a controvérsia reside nos limites da apreciação judicial desses atos. Surge então a indagação a respeito de qual o limite ou extensão desse controle exercido pelo Poder Judiciário.

Nem mesmo os atos discricionários refogem do controle judicial, porque, quanto à competência, constituem matéria de legalidade, tão sujeita ao confronto da justiça como qualquer outro elemento do ato vinculado.  (MEIRELLES, 1996, p. 610)

Restou convencionado, que pode o Judiciário intervir nos atos discricionários se for para aferir a legalidade deste, todavia não se podendo adentrar no seu mérito, isto é, fazer reapreciação da sua conveniência e oportunidade (margem de liberdade de escolha atribuída por lei ao administrador). Também já se chegou à conclusão de que o Poder Judiciário pode rever e controlar atos administrativos discricionários que não obedeçam às leis, à constituição Federal e a todos os seus princípios, tais como moralidade, eficiência, razoabilidade e proporcionalidade.

Segundo o entendimento prevalente, portanto, nada obsta a que juízes e tribunais procedam a um controle no tocante à legalidade do ato discricionário, sobretudo, no que diz respeito à competência, à forma e à finalidade legalmente delimitadas. A grande discussão reside em saber se o mérito do ato pode ser objeto de análise judicial.

A doutrina clássica, embasada nas lições de Fagundes, estabelece uma dicotomia entre a legalidade e o mérito do ato administrativo. Assim explica o doutrinador citado, que o mérito “está no sentido político do ato administrativo” (2010, p. 180), enquanto a análise da legalidade possui sentido puramente jurídico, com o objetivo de “verificar se os atos da administração obedeceram às prescrições legais, expressamente determinadas” (2010, p. 182).

Com efeito, a doutrina e a jurisprudência vinham adotando o posicionamento de que se o Judiciário analisasse o mérito haveria infringência à separação dos poderes. Considera-se que o que pode ser realizado pelos magistrados é um controle dos limites de atuação discricionária, com vistas a verificar se ela excedeu ou não as balizas normativas.  Veja-se o entendimento empossado na clássica obra de Fagundes: “Ao Poder Judiciário é vedado apreciar, no exercício do controle jurisdicional, o mérito dos atos administrativos. Cabe-lhe examiná-los, tão-somente, sob o prisma da legalidade” (FAGUNDES, 2010, p. 179).

A permissão para o poder judiciário realizar o controle da legalidade do ato discricionário, advém da importância do princípio da legalidade, que é base de sustentação ao Estado Democrático de Direito, uma vez que proporciona toda a estrutura organizacional, política e administrativa garantidora dos direitos fundamentais. Como leciona Carvalho Filho (2012, p. 51), “todos os atos administrativos podem submeter-se à apreciação judicial de sua legalidade, e esse é o natural corolário do principio da legalidade”. Neste assentir Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo (2008, p. 331):

Em suma, a Administração, além de não poder atuar contra a lei ou além da lei, somente pode agir segundo a lei (a atividade administrativa não pode ser contra legem, nem praeter legem, mas apenas secundum legem). Os atos eventualmente praticados em desobediência a tais parâmetros são atos inválidos e podem ter sua invalidade decretada pela própria Administração ou pelo Poder Judiciário. Além disso, como bem explicita o direito de ação inserto no art. 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal: “A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.

Como já explicado, sempre será possível, através do controle de legalidade, controlar os elementos vinculados dos atos discricionários, a saber: competência, forma e finalidade, já que estarão definidos na própria lei. Quanto à análise do mérito dos atos discricionários pelo Poder Judiciário, há entendimentos diversos na doutrina. Há aqueles que entendem ser inadmissível tal controle, como aqueles que entendem ser ele possível e necessário em algumas situações observando-se o caso concreto. Vejamos.

No entendimento de Carvalho Filho (2012, p. 52), o controle judicial “não pode ir ao extremo de admitir que o juiz se substitua ao administrador”, ou seja, “não pode o juiz entrar no terreno que a lei reservou aos agentes da Administração, perquirindo os critérios de conveniência e oportunidade que lhe inspiraram a conduta”. A razão deste entendimento segundo Carvalho Filho é porque “se o juiz se atém ao exame da legalidade dos atos, não poderá questionar critérios que a própria lei defere ao administrador”. E arremata que “embora louvável a moderna inclinação doutrinária de ampliar o controle judicial dos atos discricionários, não se poderá chegar ao extremo de permitir que o juiz examine a própria valoração administrativa, legítima em si e atribuída ao administrador”. Da mesma opinião compartilha Alexandre C. de Assis em “Excesso de poder e discricionariedade: controle judicial”, Diógenes Gasparini[4] Odete Medauar[5], Lúcia Valle Figueiredo[6], Maria Sylvia Zanella Di Pietro[7].

No mesmo sentido Hely Lopes Meirelles (1996, p. 611):

O que o judiciário não pode é ir além do exame de legalidade para emitir um juízo de mérito sobre os atos da Administração.

(...)

A competência do judiciário para a revisão de atos administrativos restringe-se ao controle da legalidade e da legitimidade do ato impugnado.

(...)

Ao poder judiciário é permitido perquirir todos os aspectos de legalidade e legitimidade para descobrir e pronunciar a nulidade do ato administrativo onde ela se encontre, e seja qual for o artifício que a encubra. O que não se permite ao Judiciário é pronunciar-se sobre o mérito administrativo, ou seja, sobre a conveniência, oportunidade, eficiência ou justiça do ato, porque, se assim agisse, estaria emitindo pronunciamento de administração, e não de jurisdição judicial. O mérito administrativo, relacionando-se com conveniência do Governo ou com elementos técnicos, refoge do âmbito do Poder Judiciário, cuja missão é a de aferir a conformação do ato com a lei escrita, ou, na sua falta, com os princípios gerais do direito.

Em seu Curso de Direito Constitucional, Celso Ribeiro Bastos[8],  em nota de rodapé, citou o REO nº 165.977/STF, que corrobora as colocações doutrinárias citadas anteriormente:

"Ao Judiciário é vedado, no exercício do controle jurisdicional, apreciar o mérito dos atos administrativos, para dizer do acerto da Justiça, da utilidade, da moralidade, etc., de cada procedimento. Não pode o juiz substituir-se ao administrador; compete-lhe, apenas, conte-lo nos estritos limites da ordem jurídica ou compeli-lo a que os retorne.”

Como visto, a doutrina e a jurisprudência declinadas defendem que não compete ao Poder Judiciário apreciar o mérito de atos administrativos discricionários.

A tendência, contudo, é a ampliação do conceito de legalidade. Nesse sentido, divergindo da doutrina tradicional e buscando o ideal de justiça, deu-se ensejo ao princípio da legalidade latu senso, que inclui outros princípios, como o da razoabilidade[9] e da proporcionalidade[10]. Nesse caso, entende-se que em situações extremas pode haver um controle de legalidade que invadirá indiretamente o mérito (MELLO, 2007). Seriam situações em que os administradores tenham se utilizado de formas abusivas a pretexto de estar exercendo a discricionariedade do ato. Logo, embora o ato administrativo seja função ordinariamente da Administração, o Judiciário poderia, excepcionalmente, adentrar ao mérito do ato a fim de garantir a eficácia e integridade de direitos estampados na Constituição (BRASIL. Supremo Tribunal Federal, 2005[11]). Importa esclarecer que neste caso não haverá um típico controle de mérito do ato, mas um controle da legalidade em sentido amplo. Todavia, na situação de o mérito administrativo ser exercido dentro da legalidade jamais este poderá ser controlado pelo poder judiciário (CARVALHO FILHO, 2007).

Para a perquirição da motivação, da causa e mesmo da finalidade do ato administrativo atacado em juízo, o magistrado precisa adentrar no seu mérito. Isso não significa afirmar que o Poder Judiciário usurpará da Administração Pública a análise sobre a conveniência e oportunidade da medida. Não. Mas essa conveniência e oportunidade devem se sujeitar à legalidade (em sentido amplo), competindo ao Judiciário, detentor do monopólio da jurisdição, verificar in concreto essa sujeição (ASSUNÇÃO, 2008). (RIBAS, CASTRO, 2013, p. 15)

Vale destacar as palavras de Pegoraro:

No uso da discricionariedade, o administrador deve utilizar a hermenêutica para aclarar possíveis dúvidas e valorar os conceitos jurídicos indeterminados. Os conceitos de conveniência e oportunidade relacionados com o mérito do ato administrativo já não são mais vistos como um enigma jurídico, pois vinculados aos dogmas constitucionais. O Magistrado deve verificar, no caso concreto, a conformidade com os princípios constitucionais da legalidade, da proporcionalidade, da razoabilidade, da moralidade dentre outros, constituindo verdadeira restrição da liberdade de escolha do administrador. (PEGORARO, 2010, p. 182).

É nessa intenção que a doutrina mais moderna já vem admitindo que, dependendo do caso concreto, a discricionariedade pode ser reduzida. A limitação do poder discricionário acaba promovendo a ampliação do controle judicial dos atos discricionários. Essa ampliação do alcance da apreciação do poder judiciário, segundo Di Pietro (2006, p. 229), “não implica invasão na discricionariedade em seus devidos limites; o que se procura é colocar essa discricionariedade em seus devidos limites”. O objetivo é coibir as arbitrariedades que a Administração Pública pratica sob o pretexto de agir discricionariamente.

Nesse sentido, Celso Antônio Bandeira de Melo (2007, p. 833) esclarece que:

É, pois, precisamente em casos que comportam discrição administrativa que o socorro do Judiciário ganha foros de remédio mais valioso, mais ambicionado e mais necessário para os jurisdicionados, já que a pronúncia representa a garantia última para contenção do administrador dentro dos limites de liberdade efetivamente conferidos pelo sistema normativo.

Além disso, defende-se existir uma vinculação entre os princípios constitucionais e o mérito do ato administrativo que, sendo considerados raízes do direito administrativo incidem substancialmente nesse ramo. Por conta disso, além do inquestionável controle de legalidade, deve-se realizar um controle de juridicidade, no qual se afere a compatibilidade do ato com os princípios constitucionais.

Nesse sentido Di Pietro (2010):

Alargamento do princípio da legalidade, pela adoção dos princípios do Estado Democrático de Direito, trazendo como conseqüência a maior limitação a discricionariedade administrativa (em decorrência da submissão da Administração Pública a princípios e valores) e a ampliação do controle judicial.

[...] há a tendência também bastante forte dos chamados “conservadores”, calcada no direito positivo e na Constituição, que defende maiores limites à discricionariedade administrativa, exatamente pelo fato de que a sua atuação tem que ter fundamento na lei, mas também tem que observar os limites impostos pelos princípios e valores adotados explícita ou implicitamente pela Constituição. Hoje a discricionariedade é limitada por princípios como os da razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, interesse público, impessoalidade, segurança jurídica, sem mencionar os valores inseridos nos artigos 1° a 4° da Constituição. (DI PIETRO, 2010, p. 29-31).

Segue o notável posicionamento de Andreas J. Krell (2004, p. 53): 

 Não há mais dúvidas, no Brasil, de que todo e qualquer ato administrativo, inclusive o ato discricionário e também aquele decorrente da valoração administrativa dos conceitos indeterminados de prognose, é suscetível de um controle jurisdicional mínimo, baseado nos princípios constitucionais e nos princípios gerais de Direito. Na atual fase ‘pós-positivista’, que foi instaurada com a ampla positivação dos princípios gerais de Direitos nos novos textos constitucionais, os atos administrativos discricionários não devem ser controlados somente por sua legalidade, mas por sua juridicidade. Essa ‘principialização’ do Direito brasileiro (proibição da arbitrariedade, razoabilidade, proporcionalidade, igualdade, proteção da confiança legítima, etc.) aumentou a margem da vinculação dos atos discricionários.

Traz-se à baila, a título de ilustração, muito embora ainda não haja entendimento pacífico sobre o caso, jurisprudência corroborando que os atos administrativos devem ser submetidos ao controle do Poder Judiciário, permitindo a aplicação do campo de atuação do controle jurisdicional, adentrando, inclusive, no mérito administrativo, como expõe o aresto da Ministra do Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial 493.811/SP (2003) e REsp 429570/GO (2004):

“Administrativo e Processual Civil – Ação Civil Pública - Ato Administrativo Discricionário: Nova Visão”.

1. Na atualidade, o império da lei e o seu controle, a cargo do Judiciário, autoriza que se examinem, inclusive, as razões de conveniência e oportunidade dos administrados.

2. Legitimidade do Ministério Público para exigir do Município a execução de política específica, a qual se tornou obrigatória por meio de resolução do Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente.

3. Tutela específica para que seja incluída verba no próximo orçamento, a fim de atender a proposta políticas certas e determinadas.

4. Recurso especial provido.

(STJ, SEGUNDA TURMA, REsp 493811/SP; . Min. ELIANA CALMON, DJ 11/11/2003; Data da Publicação/Fonte: DJ 15/03/2004  p. 236)

"ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – OBRAS DE RECUPERAÇÃO EM PROL DO MEIO AMBIENTE – ATO ADMINISTRATIVO DISCRICIONÁRIO.

1. Na atualidade, a Administração pública está submetida ao império da lei, inclusive quanto à conveniência e oportunidade do ato administrativo.

2. Comprovado tecnicamente ser imprescindível, para o meio ambiente, a realização de obras de recuperação do solo, tem o Ministério Público legitimidade para exigi-la.

3. O Poder Judiciário não mais se limita a examinar os aspectos extrínsecos da administração, pois pode analisar, ainda, as razões de conveniência e oportunidade, uma vez que essas razões devem observar critérios de moralidade e razoabilidade.

4. Outorga de tutela específica para que a Administração destine do orçamento verba própria para cumpri-la.

5. Recurso especial provido." (STJ, SEGUNDA TURMA, REsp 429570 / GO ; Rel. Min. ELIANA CALMON, DJ 22.03.2004 p. 277 RSTJ vol. 187 p. 219) - grifamos

Outra esclarecedora jurisprudência do STJ:

"[...] 2. Hoje em dia, parte da doutrina e da jurisprudência já admite que o Poder Judiciário possa controlar o mérito do ato administrativo (conveniência e oportunidade) sempre que, no uso da discricionariedade admitida legalmente, a Administração Pública agir contrariamente ao princípio da razoabilidade. Lições doutrinárias. 3. Isso se dá porque, ao extrapolar os limites da razoabilidade, a Administração acaba violando a própria legalidade, que, por sua vez, deve pautar a atuação do Poder Público, segundo ditames constitucionais (notadamente do art. 37, caput) [...]". (STJ, REsp 778648 / PE, Relator: Ministro Mauro Campbell Marques, Órgão Julgador: Segunda Turma, Data do Julgamento: 06/11/2008, Data da Publicação: DJe 01/12/2008)

Doutrina e jurisprudência são uníssonas em admitir a intervenção do Poder Judiciário em se tratando de atos administrativos discricionários. Todavia, ainda não há entendimento pacífico acerca dos limites do controle judicial. A jurisprudência ainda é tímida quanto ao tema, mas paulatinamente passou a admitir uma extensão do controle sobre os atos discricionários. Sempre será possível o controle judicial dos elementos vinculados dos atos discricionários através do controle de legalidade (analisando competência, forma e finalidade, já que estarão definidos na própria lei). Já no que tange ao mérito administrativo, ou seja, conveniência e oportunidade (motivos e objeto), há divergência doutrinária acerca da possibilidade de controlar ou não.

5. CONCLUSÃO

Diante do exposto, não pretendendo esgotar o tema em análise, ante sua complexidade e extensão inerente, foi possível concluir que é concedido ao poder executivo, a fim de garantir o exercício das atribuições a que se incumbe um Estado Democrático de Direito, a prerrogativa da discricionariedade. Tal prerrogativa deve ser entendida como um campo aberto para que o Administrador eleja, no auge de sua liberdade de avaliação e conveniência, uma interpretação ao conteúdo de uma norma, a fim de garantir, em qualquer instância, o bem coletivo.

Pois bem, apesar da liberdade concedida, foi possível perceber que a validade dos atos administrativos nessa seara só será possível se obedecidos os ditames legais, ou seja, se a solução estiver em adequação ao Direito, não só pelo princípio da legalidade, mas de todos os princípios constitucionais. Nesse sentido, observou-se que para assegurar os direitos individuais e coletivos, e de obtenção de equilíbrio quando das áreas de apreciação discricionária do administrador público mister se faz o principio da juridicidade.

Dessa forma, em relação ao controle, ainda que seja em exercício da discrionariedade conferida pelo legislados, pode sobre controle jurisdicional realizado pelo  Judiciário, a fim de evitar possíveis abusos que poderão ocorrer quando da não observância dos limites do exercício legitimo desse poder.

Por muito tempo, os atos administrativos discricionários foram vistos como intangíveis à análise do Judiciário no que se refere ao mérito. Atualmente, cada vez mais busca-se ampliar os limites estabelecidos ao controle pelo judiciário dos atos discricionários, como meio de suprir as inércias dos demais poderes e concretizar as garantias estabelecidas na Constituição.

Assim, como a doutrina vem amadurecendo no curso dos anos, a jurisprudência, apesar de dividida, também se posiciona em prol dos princípios da Constituição, como a vincular todo o Estado. Os doutrinadores vêm abandonando a corrente clássica ora mencionada, de forma que o mérito, antes intocável, passou a ser objeto de análise, desde que conjugado com os princípios consagrados na Constituição, como meio de se coibir abusos de poder ou eventuais negativas ao texto constitucional por parte dos agentes da Administração.  Cabe ao Poder Judiciário, como responsável pela salvaguarda da Constituição, fiscalizar o fiel cumprimento dos ditames constitucionais. 

            Concluímos, por fim, o ato administrativo discricionário não poderá ficar imune ao controle judicial, nem mesmo quando envolver o critério de conveniência e de oportunidade. No entanto, essa ampliação do controle jurisdicional não pode ir ao extremo, a ponto de substituir o papel do administrador. O possível controle do mérito do ato administrativo, não busca cercear a Administração Pública, apenas o Poder Judiciário mantém efetiva a unidade da Constituição, ou seja, não importa absolutamente substituição do mérito do administrador, mas justamente a conformação da medida exercida a limites jurídicos. A possibilidade da análise de mérito desses atos, com base nos princípios e regras que regem a atuação da Administração Pública, revela-se atrelada à própria noção de Estado Democrático de Direito.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

REFERÊNCIAS

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ASSUNÇÃO, Matheus Carneiro. O controle judicial dos atos administrativos discricionários à luz da jurisprudência do STF e do STJ. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1078, 14 jun. 2006 . Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/8508>. Acesso em: 6 nov. 2013.

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RIBAS, Carolline Leal; CASTRO, Gustavo Almeida Paolinelli. O controle jurisdicional dos atos administrativos discricionários. Revista Digital de Direito Público, vol. 2, n. 1, 2013. Disponível no URL: www.direitorp.usp.br/periodicos.

 

 


[1] Paper apresentado à disciplina de Direito Administrativo,[2] Alunas do 7º período noturno do Curso de Direito[3] Expressão utilizada por Ferraz Júnior encontrada no artigo publicado por Wambert Gomes Di Lorenzo.[4] GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo, ed. Saraiva, 5ª ed., 2000, São Paulo, ps. 87/88.[5] MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno, 2ª ed., RT, 1998, São Paulo, p. 120.[6] FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de Direito Administrativo, 6ª ed., Malheiros, 2003, São Paulo, ps. 211/212.[7] PIETRO, Sylvia Maria Zanella Di. Direito Administrativo, 14ª ed., Atlas, 2002, São Paulo, p. 182.[8] BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional, ed. Saraiva, 1994, São Paulo, p. 101.[9] “Segundo Mello (2009, p. 108), o princípio da razoabilidade estabelece que o administrador deve agir conforme os critérios aceitáveis do ponto de vista racional, ou seja, conforme a maioria da população faria. Com efeito, excluem-se, por serem consideradas ilegítimas e jurisdicionalmente inválidas, as condutas desarrazoadas, bizarras ou inconvenientes, eis que ao contrário do senso normal das pessoas equilibradas. Assim sendo, referido princípio, cifra-se na proibição do excesso, o que limita a conduta do administrador, e, por conseqüência, confere ao julgador a possibilidade de adequação, no caso concreto, do fim eleito e os meios em razão do qual o ato fora praticado (PEGORARO, 2010, p. 117)”. (RIBAS; CASTRO, 2013)[10] “Pelo princípio da proporcionalidade entende-se que as condutas administrativas somente podem ser “validamente exercidas na extensão e intensidade correspondentes ao que seja realmente demandado para o cumprimento da finalidade de interesse público a que estão atreladas” (MELLO, 2009, p. 110). Ato contínuo, as condutas desproporcionais ao que fora exigível em lei são consideradas ilegais e inadequadas, o que permite que o Judiciário as anule ou as invalide por ofensa à Constituição”. (RIBAS; CASTRO 2013)[11] Supremo Tribunal Federal. Agravo de Instrumento processo n. 426.122-9. Ministro Carlos Britto. 2005. Disponível em: <http://www.stf.gov.br>.