Contratos na Administração Pública
Publicado em 13 de dezembro de 2010 por Paulo César Gomes Silva
Contratos na Administração Pública
Autores:
Profa. Juliana Helena Carlucci*
Fabíola Cavalheiro Mazza Ferreira dos Santos**
Márcia J. Felix da Silva Costa**
Paulo César Gomes Silva**
* Mestre em Ciências Jurídicas e Sociais e docente da disciplina de Direito Administrativo na Faculdade de Direto da Universidade de Ribeirão Preto.
** Graduandos em Direito pela Universidade de Ribeirão Preto.
I.Introdução
Os contratos de uma maneira em geral fundam-se numa autonomia de vontades, na liberdade entre as partes em contratar, nos limites do principio maior que os rege, o qual determina que todo contrato deve atender a função social. Tem efeitos na ordem jurídica, faz lei entre as partes (lex inter partes) e comunga com a devida observância do que foi contratado (pacta sunt servanda).
Os Contratos Administrativos têm sua essência nos contratos em geral, contudo seus moldes estão voltados às necessidades dos negócios públicos realizados com limitações rígidas, requisitos formais, em contrapartida possuem autonomias e prerrogativas baseadas na primazia e supremacias do Poder Público sobre o particular na própria variação do interesse público, (conveniência e oportunidade). Regem-se pelo Direto Público e operam-se supletivamente normas do Direito Privado que atendam aos interesses públicos.
II. Do conceito, Das peculiaridades e Da interpretação dos Contratos Administrativos.
A liberdade contratual tem como fundamento a autonomia da vontade, estipular como melhor convierem assuntos de interesses das partes, mediante acordo de vontades, fazendo lei entre elas com efeitos e tutela jurídica.
O Contrato Administrativo possui características próprias e peculiaridades voltadas ao interesse da Administração e como todo contrato fundamenta-se na liberdade de vontades entre as partes, porém a uma "liberdade limitada" aos interesses da Administração. O doutrinador Hely Lopes Meirelles conceitua contrato Administrativo como "... o ajuste que a Administração Pública, agindo nessa qualidade, firma com particular ou outra entidade administrativa para a consecução de objetivos de interesse público, nas condições estabelecidas pela própria Administração." (Meirelles, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 36ª Ed. Editora Malheiros, 2010, pág. 215)
Os Contratos Administrativos possuem como já mencionados, peculiares, seja pelo princípio da soberania da Administração como por prerrogativas inerentes ao seu Poder, características que não estão presentes nos contratos Privados, são elas: as cláusulas exorbitantes, presentes e todo contrato administrativo que autorizam a alteração e rescisão unilateral; o equilíbrio financeiro; o reajuste de preços e tarifas; o controle dos contratos e exceção do contrato não cumprido (exceptio non adimplenti contractus). As cláusulas exorbitantes não estriam presentes nos contratos comuns, elas estabelecem prerrogativas em favor da Administração com fundamento no interesse público. Exemplo disso o poder de alteração unilateral do Contrato administrativo que pode ser feito mesmo se não autorizado em lei, do mesmo modo a rescisão unilateral, justificada pelo princípio da continuidade do serviço público (função da Administração em assegurar a continuidade), porém ato vinculado, devidamente justificado.
O equilíbrio financeiro, econômico funciona como freios e contrapesos, ou seja, a administração tem o "Poder" de alterar os contratos unilateralmente, mas não pode violar o direito do contratado no que se refere a sua justa remuneração devendo ser mantida a equação financeira originária no contrato. O controle e reajuste de preços e tarifas, autorizados por lei, para manter o equilíbrio do contrato são previamente ajustados entres as partes, (Administração e contratante). A intervenção da Administração fica autorizada na adequação dos contratos frente às exigências e mudanças durante a sua vigência, justificativa também do controle dos contratos.
A Exceção do contrato não cumprido age sempre em favor da Administração no sentido de inadimplência do particular. Outra grande prerrogativa está fundada no princípio da auto executoriedade dos atos administrativos é a aplicação das penalidades contratuais, decorrente na maioria das vezes pela inexecutoriedade do contrato, podendo ocorrer a aplicação de multas, advertências,e em casos mais extremos a declaração de inidoneidade impedindo novos contratos e licitações com a Administração.
A interpretação dos Contratos Administrativos deve sempre se voltar diretamente aos interesses da coletividade, não podendo ser interpretadas suas cláusulas contra ela mesma, nos limites do Direito Público e como supletivo o Direito Privado e os princípios da teoria geral dos Contratos.
III. Da formalização do Contrato Administrativo
Normas regedoras do Contrato
De um lado tem-se a União, estabelecendo normas gerais, de outro os estados e municípios que estabelecem normas suplementares. A lei 8666/93 vem para regulamentar o artigo 37, XXI. Da Constituição Federal, institui normas para a licitação e para os Contratos Administrativos Como regula o artigo 54 de lei 8666/93.
"Art. 54. Os contratos administrativos de que trata esta Lei regulam-se pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, aplicando-se-lhes, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado"
Ela cuida dos contratos como os de compra e venda alienação, obras e serviços, concessão, permissão, locação, seguro, e financiamentos. Sendo alguns desses contratos regidos basicamente pelo direito privado sujeitos a algumas normas de direito público.
Em relação à compra e a alienação, a lei estabelece o procedimento prévio que a Administração deverá observar como, a indicação de recursos financeiros no caso da compra, ao registro de preços pesquisa de mercado assim como aos princípios da padronização. Quanto à alienação é exigida a demonstração do interesse público, licitação, autorização legislativa, prévia avaliação, observando enfim todos os contratos o respeito ao interesse público e a legalidade.
Com relação aos contratos de obra pública e serviço e a empreitada, a lei assegura à Administração prerrogativas enaltecendo a supremacia desta sobre o particular, tendo seus contornos no Código Civil e as relações jurídicas entre as partes limitadas pela lei 8666/93.
IV. Do instrumento e conteúdo do contrato Administrativo
O contrato deve ser formalizado com aprovação prévia da "minuta do Instrumento contratual" pela Assessoria Jurídica da Administração, necessário estar formalizados em escritura pública nos casos exigidos em lei e reduzidos a termo em livro próprio da repartição contratante.
Os contratos possuem características que podem ser apontadas como: 1) Presença da Administração pública como Poder Público, característica que vem coma prerrogativas, privilégios e também pela clausula exorbitantes que garantem a sua supremacia sob o particular; 2) Finalidade Pública, o objetivo da Administração é sempre o interesse público sob pena de desvio de poder; 3) Obediência a forma prescrita em lei, instrumento formalizado em cartório de notas no caso de direitos reais sobre imóveis e os demais por instrumento lavrado nas repartições interessadas. O contrato verbal é exceção, serão permitidos para pequenas compras com pagamento imediato.
Nos casos de concorrência e tomadas de preços nos quais a lei exige a formalização o termo do contrato, seus ajustes podem ser formalizados em documentos hábeis como a carta-contrato, nota de empenho, nota de despesa, autorização de compra e ordem de serviço. As duas últimas em casos de compra e prestação de serviços, já empenho é um ato proveniente de autoridade competente que cria uma obrigação de pagamento para o Estado e a nota de empenho é o documento extraído do empenho. São instrumentos de Contrato Administrativo assim como instrumentos bilaterais, pois são expedidos de um lado pela Administração e de outro aceito pela parte, expressa ou tácita. (artigo 62,4§§, da lei 8666/93).
"Art. 62. O instrumento de contrato é obrigatório nos casos de concorrência e de tomada de preços, bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos preços estejam compreendidos nos limites destas duas modalidades de licitação, e facultativo nos demais em que a Administração puder substituí-lo por outros instrumentos hábeis, tais como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço.
§ 4o É dispensável o "termo de contrato" e facultada à substituição prevista neste artigo, a critério da Administração e independentemente de seu valor, nos casos de compra com entrega imediata e integral dos bens adquiridos, dos quais não resultem obrigações futuras, inclusive assistência técnica."
Quando faltam requisitos essenciais em relação à forma, ausência de contrato escrito, contratos omissos em pontos fundamentais ou aqueles firmados sem licitação, quando exigido, ou ainda com licitação irregular e fraude em seu julgamento podem viciar a manifestação de vontade das partes tornando-se contratos nulos. Outra característica importante sendo condição para eficácia do contrato é a Publicidade, ou seja, a publicação resumida do contrato e seus aditamentos, como indicação das partes, objeto e valor ajustado. Desde que regularmente publicado, o Contrato Administrativo dispensa testemunhas e registro em cartório, pois há presunção de legitimidade, por ser ato administrativo, e seus efeitos contra terceiros estão presentes desde a publicação. O prazo é estabelecido no artigo 61, parágrafo único, máximo de 20 dias a contar da data da assinatura, não surtindo efeito antes dessa data e a não publicação afeta a validade do contrato. 4) Em relação a redação do termo do contrato ou outro instrumento equivalente deverão ser observadas as condições estabelecidas do documento licitatório,assim como devem constar determinadas cláusulas necessárias e prazo reguladas nos arts .55 e 57 da lei, repetitivamente. Portanto, pelo fato do Contrato Administrativo ser documento público, qualquer licitante pode ter o conhecimento do termo do contrato e do processo licitatório e qualquer interessado poderá ter cópia autenticada, Constituição Federal art. 5º; XXXIV, "b". Já os contratos sigilosos, assim declarados pela autoridade competente, não podem ser publicados, autorizados pela lei 8159/91 e decreto 4553 de 2002. A lei estabelece limites para a celebração de contratos que podem variar de acordo com a modalidade deste, assim como a própria Constituição Federal ,em seu art. 37, XXI, contêm algumas exigências nos casos de contratos de obras públicas, compras e alienação exigência de licitação e o art. 175 para concessão de serviços públicos, assim como limites estabelecidos na lei 8666/93.
Em relação ao conteúdo dos Contratos Administrativos, a vontade das partes está expressa no momento da formalização, tornando-se necessária a fixação fiel do objeto contratado, direitos e obrigações, encargos dos contratantes, todos nos limites do edital.
Nos casos de dispensa de licitação o conteúdo do contrato será realizado nos moldes do despacho que deu origem mencionando o numero do processo, art.61 de lei 8666/93
Art. 61. Todo contrato deve mencionar os nomes das partes e os de seus representantes, a finalidade, o ato que autorizou a sua lavratura, o número do processo da licitação, da dispensa ou da inexigibilidade, a sujeição dos contratantes às normas desta Lei e às cláusulas contratuais.
Não são admitidas cláusulas que concedem vantagens maiores ao contratante que as previstas, ou que sejam prejudiciais à Administração.
Integram o contrato: o edital; o projeto e suas especificações; memoriais; cálculos; planilhas; cronogramas; regulamentos; elementos complementares ainda que não expressos em cláusulas pertinentes e dispostos em lei; caderno de encargos da repartição contratante e normas técnicas oficiais concernentes ao objeto.
V.Conclusão
Os Contratos Administrativos se constituem no ajuste que a Administração Pública, agindo como tal avença com o particular ou outra entidade administrativa para a consecução de pressupostos e objetivos de interesse da coletividade nas condições estabelecidas pela própria administração. Desta forma, o contrato avençado pela Administração pública é consensual, formal, oneroso, comutativo e confeccionado "intuitu personae". Possui como característica a supremacia de poder por parte da administração pública na relação jurídica, para fixar as condições iniciais do ajuste e a exigência de prévia licitação, sendo dispensável nos casos previstos em lei. Portanto, é a efetiva participação da Administração Pública, rompendo com a obediência das normas de direito privado e agindo "publicae utilitatis causae", sob o amparo do Direito Público, que caracteriza o contrato avençado pela Administração Pública.
VI. Referências Bibliográficas
1. Di Pietro, Maria Sylvia Zanella, Direito Administrativo, 23ª ed., São Paulo, Atlas. 2010.
2. Legislação Administrativa, 5 ª ed.,Saraiva, 2009.
3. Meirelles, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 36ª ed., Malheiros, 2010.
4. Mello, Celso Antônio Bandeira, Curso de Direito Administrativo, 27ª ed.,Malheiros, São Paulo, 2010.
Autores:
Profa. Juliana Helena Carlucci*
Fabíola Cavalheiro Mazza Ferreira dos Santos**
Márcia J. Felix da Silva Costa**
Paulo César Gomes Silva**
* Mestre em Ciências Jurídicas e Sociais e docente da disciplina de Direito Administrativo na Faculdade de Direto da Universidade de Ribeirão Preto.
** Graduandos em Direito pela Universidade de Ribeirão Preto.
I.Introdução
Os contratos de uma maneira em geral fundam-se numa autonomia de vontades, na liberdade entre as partes em contratar, nos limites do principio maior que os rege, o qual determina que todo contrato deve atender a função social. Tem efeitos na ordem jurídica, faz lei entre as partes (lex inter partes) e comunga com a devida observância do que foi contratado (pacta sunt servanda).
Os Contratos Administrativos têm sua essência nos contratos em geral, contudo seus moldes estão voltados às necessidades dos negócios públicos realizados com limitações rígidas, requisitos formais, em contrapartida possuem autonomias e prerrogativas baseadas na primazia e supremacias do Poder Público sobre o particular na própria variação do interesse público, (conveniência e oportunidade). Regem-se pelo Direto Público e operam-se supletivamente normas do Direito Privado que atendam aos interesses públicos.
II. Do conceito, Das peculiaridades e Da interpretação dos Contratos Administrativos.
A liberdade contratual tem como fundamento a autonomia da vontade, estipular como melhor convierem assuntos de interesses das partes, mediante acordo de vontades, fazendo lei entre elas com efeitos e tutela jurídica.
O Contrato Administrativo possui características próprias e peculiaridades voltadas ao interesse da Administração e como todo contrato fundamenta-se na liberdade de vontades entre as partes, porém a uma "liberdade limitada" aos interesses da Administração. O doutrinador Hely Lopes Meirelles conceitua contrato Administrativo como "... o ajuste que a Administração Pública, agindo nessa qualidade, firma com particular ou outra entidade administrativa para a consecução de objetivos de interesse público, nas condições estabelecidas pela própria Administração." (Meirelles, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 36ª Ed. Editora Malheiros, 2010, pág. 215)
Os Contratos Administrativos possuem como já mencionados, peculiares, seja pelo princípio da soberania da Administração como por prerrogativas inerentes ao seu Poder, características que não estão presentes nos contratos Privados, são elas: as cláusulas exorbitantes, presentes e todo contrato administrativo que autorizam a alteração e rescisão unilateral; o equilíbrio financeiro; o reajuste de preços e tarifas; o controle dos contratos e exceção do contrato não cumprido (exceptio non adimplenti contractus). As cláusulas exorbitantes não estriam presentes nos contratos comuns, elas estabelecem prerrogativas em favor da Administração com fundamento no interesse público. Exemplo disso o poder de alteração unilateral do Contrato administrativo que pode ser feito mesmo se não autorizado em lei, do mesmo modo a rescisão unilateral, justificada pelo princípio da continuidade do serviço público (função da Administração em assegurar a continuidade), porém ato vinculado, devidamente justificado.
O equilíbrio financeiro, econômico funciona como freios e contrapesos, ou seja, a administração tem o "Poder" de alterar os contratos unilateralmente, mas não pode violar o direito do contratado no que se refere a sua justa remuneração devendo ser mantida a equação financeira originária no contrato. O controle e reajuste de preços e tarifas, autorizados por lei, para manter o equilíbrio do contrato são previamente ajustados entres as partes, (Administração e contratante). A intervenção da Administração fica autorizada na adequação dos contratos frente às exigências e mudanças durante a sua vigência, justificativa também do controle dos contratos.
A Exceção do contrato não cumprido age sempre em favor da Administração no sentido de inadimplência do particular. Outra grande prerrogativa está fundada no princípio da auto executoriedade dos atos administrativos é a aplicação das penalidades contratuais, decorrente na maioria das vezes pela inexecutoriedade do contrato, podendo ocorrer a aplicação de multas, advertências,e em casos mais extremos a declaração de inidoneidade impedindo novos contratos e licitações com a Administração.
A interpretação dos Contratos Administrativos deve sempre se voltar diretamente aos interesses da coletividade, não podendo ser interpretadas suas cláusulas contra ela mesma, nos limites do Direito Público e como supletivo o Direito Privado e os princípios da teoria geral dos Contratos.
III. Da formalização do Contrato Administrativo
Normas regedoras do Contrato
De um lado tem-se a União, estabelecendo normas gerais, de outro os estados e municípios que estabelecem normas suplementares. A lei 8666/93 vem para regulamentar o artigo 37, XXI. Da Constituição Federal, institui normas para a licitação e para os Contratos Administrativos Como regula o artigo 54 de lei 8666/93.
"Art. 54. Os contratos administrativos de que trata esta Lei regulam-se pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, aplicando-se-lhes, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado"
Ela cuida dos contratos como os de compra e venda alienação, obras e serviços, concessão, permissão, locação, seguro, e financiamentos. Sendo alguns desses contratos regidos basicamente pelo direito privado sujeitos a algumas normas de direito público.
Em relação à compra e a alienação, a lei estabelece o procedimento prévio que a Administração deverá observar como, a indicação de recursos financeiros no caso da compra, ao registro de preços pesquisa de mercado assim como aos princípios da padronização. Quanto à alienação é exigida a demonstração do interesse público, licitação, autorização legislativa, prévia avaliação, observando enfim todos os contratos o respeito ao interesse público e a legalidade.
Com relação aos contratos de obra pública e serviço e a empreitada, a lei assegura à Administração prerrogativas enaltecendo a supremacia desta sobre o particular, tendo seus contornos no Código Civil e as relações jurídicas entre as partes limitadas pela lei 8666/93.
IV. Do instrumento e conteúdo do contrato Administrativo
O contrato deve ser formalizado com aprovação prévia da "minuta do Instrumento contratual" pela Assessoria Jurídica da Administração, necessário estar formalizados em escritura pública nos casos exigidos em lei e reduzidos a termo em livro próprio da repartição contratante.
Os contratos possuem características que podem ser apontadas como: 1) Presença da Administração pública como Poder Público, característica que vem coma prerrogativas, privilégios e também pela clausula exorbitantes que garantem a sua supremacia sob o particular; 2) Finalidade Pública, o objetivo da Administração é sempre o interesse público sob pena de desvio de poder; 3) Obediência a forma prescrita em lei, instrumento formalizado em cartório de notas no caso de direitos reais sobre imóveis e os demais por instrumento lavrado nas repartições interessadas. O contrato verbal é exceção, serão permitidos para pequenas compras com pagamento imediato.
Nos casos de concorrência e tomadas de preços nos quais a lei exige a formalização o termo do contrato, seus ajustes podem ser formalizados em documentos hábeis como a carta-contrato, nota de empenho, nota de despesa, autorização de compra e ordem de serviço. As duas últimas em casos de compra e prestação de serviços, já empenho é um ato proveniente de autoridade competente que cria uma obrigação de pagamento para o Estado e a nota de empenho é o documento extraído do empenho. São instrumentos de Contrato Administrativo assim como instrumentos bilaterais, pois são expedidos de um lado pela Administração e de outro aceito pela parte, expressa ou tácita. (artigo 62,4§§, da lei 8666/93).
"Art. 62. O instrumento de contrato é obrigatório nos casos de concorrência e de tomada de preços, bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos preços estejam compreendidos nos limites destas duas modalidades de licitação, e facultativo nos demais em que a Administração puder substituí-lo por outros instrumentos hábeis, tais como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço.
§ 4o É dispensável o "termo de contrato" e facultada à substituição prevista neste artigo, a critério da Administração e independentemente de seu valor, nos casos de compra com entrega imediata e integral dos bens adquiridos, dos quais não resultem obrigações futuras, inclusive assistência técnica."
Quando faltam requisitos essenciais em relação à forma, ausência de contrato escrito, contratos omissos em pontos fundamentais ou aqueles firmados sem licitação, quando exigido, ou ainda com licitação irregular e fraude em seu julgamento podem viciar a manifestação de vontade das partes tornando-se contratos nulos. Outra característica importante sendo condição para eficácia do contrato é a Publicidade, ou seja, a publicação resumida do contrato e seus aditamentos, como indicação das partes, objeto e valor ajustado. Desde que regularmente publicado, o Contrato Administrativo dispensa testemunhas e registro em cartório, pois há presunção de legitimidade, por ser ato administrativo, e seus efeitos contra terceiros estão presentes desde a publicação. O prazo é estabelecido no artigo 61, parágrafo único, máximo de 20 dias a contar da data da assinatura, não surtindo efeito antes dessa data e a não publicação afeta a validade do contrato. 4) Em relação a redação do termo do contrato ou outro instrumento equivalente deverão ser observadas as condições estabelecidas do documento licitatório,assim como devem constar determinadas cláusulas necessárias e prazo reguladas nos arts .55 e 57 da lei, repetitivamente. Portanto, pelo fato do Contrato Administrativo ser documento público, qualquer licitante pode ter o conhecimento do termo do contrato e do processo licitatório e qualquer interessado poderá ter cópia autenticada, Constituição Federal art. 5º; XXXIV, "b". Já os contratos sigilosos, assim declarados pela autoridade competente, não podem ser publicados, autorizados pela lei 8159/91 e decreto 4553 de 2002. A lei estabelece limites para a celebração de contratos que podem variar de acordo com a modalidade deste, assim como a própria Constituição Federal ,em seu art. 37, XXI, contêm algumas exigências nos casos de contratos de obras públicas, compras e alienação exigência de licitação e o art. 175 para concessão de serviços públicos, assim como limites estabelecidos na lei 8666/93.
Em relação ao conteúdo dos Contratos Administrativos, a vontade das partes está expressa no momento da formalização, tornando-se necessária a fixação fiel do objeto contratado, direitos e obrigações, encargos dos contratantes, todos nos limites do edital.
Nos casos de dispensa de licitação o conteúdo do contrato será realizado nos moldes do despacho que deu origem mencionando o numero do processo, art.61 de lei 8666/93
Art. 61. Todo contrato deve mencionar os nomes das partes e os de seus representantes, a finalidade, o ato que autorizou a sua lavratura, o número do processo da licitação, da dispensa ou da inexigibilidade, a sujeição dos contratantes às normas desta Lei e às cláusulas contratuais.
Não são admitidas cláusulas que concedem vantagens maiores ao contratante que as previstas, ou que sejam prejudiciais à Administração.
Integram o contrato: o edital; o projeto e suas especificações; memoriais; cálculos; planilhas; cronogramas; regulamentos; elementos complementares ainda que não expressos em cláusulas pertinentes e dispostos em lei; caderno de encargos da repartição contratante e normas técnicas oficiais concernentes ao objeto.
V.Conclusão
Os Contratos Administrativos se constituem no ajuste que a Administração Pública, agindo como tal avença com o particular ou outra entidade administrativa para a consecução de pressupostos e objetivos de interesse da coletividade nas condições estabelecidas pela própria administração. Desta forma, o contrato avençado pela Administração pública é consensual, formal, oneroso, comutativo e confeccionado "intuitu personae". Possui como característica a supremacia de poder por parte da administração pública na relação jurídica, para fixar as condições iniciais do ajuste e a exigência de prévia licitação, sendo dispensável nos casos previstos em lei. Portanto, é a efetiva participação da Administração Pública, rompendo com a obediência das normas de direito privado e agindo "publicae utilitatis causae", sob o amparo do Direito Público, que caracteriza o contrato avençado pela Administração Pública.
VI. Referências Bibliográficas
1. Di Pietro, Maria Sylvia Zanella, Direito Administrativo, 23ª ed., São Paulo, Atlas. 2010.
2. Legislação Administrativa, 5 ª ed.,Saraiva, 2009.
3. Meirelles, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 36ª ed., Malheiros, 2010.
4. Mello, Celso Antônio Bandeira, Curso de Direito Administrativo, 27ª ed.,Malheiros, São Paulo, 2010.