Contrato de trabalho por tempo determinado - Contrato de Experiência e a Estabilidade provisória da gestante

Muito tem se discutido sobre a estabilidade provisória da gestante, após a alteração da Súmula 244 do Tribunal Superior do Trabalho, ocorrida em Setembro de 2012.

Isso porque, o antigo entendimento dispunha que não gerava estabilidade provisória à gestante, a hipótese de admissão mediante contrato de experiência e/ou determinado, já que inexistente a figura da dispensa arbitrária ou sem justa causa, mas sim extinção natural do contrato.

À época, doutrinadores uniram-se ao posicionamento adotado pelo Tribunal Superior do Trabalho, a exemplo destacamos o entendimento de Sérgio Pinto Martins destacado na  25. ed. 2ª reimpressão. São Paulo: Atlas, 2009. p. 417:

“No contrato de trabalho por tempo determinado as partes sabem desde o início quando o pacto irá terminar. Assim, se a empregada ficar grávida no curso do ajuste laboral, será indevida a garantia de emprego, pois não está havendo dispensa arbitrária ou sem justa causa. Há apensas o decurso do prazo do pacto de trabalho celebrado entre as partes. Situações que ocorram no curso do pacto laboral de prazo determinado não podem ser opostas para modificar a sua cessação, salvo se houver ajustes entre as partes”.

               Ocorre, no entanto que recentemente tal entendimento foi modificado a fim de vedar a dispensa da gestante, ainda que admitida mediante contrato por tempo determinado.

A aludida modificação se deu com a finalidade de resguardar o nascituro e seus primeiros meses de vida, bem como sob a fundamentação de ausência de especificação quanto à modalidade contratual disposta na alínea “b”, inciso II do artigo 10 da ADCT que trata da estabilidade provisória da gestante.

Tal episódio, para alguns, foi visto como um obstáculo na inserção da mulher no mercado de trabalho:

“(...) É verdade que a mais alta corte trabalhista pátria, na nova redação que atribuiu à Súmula de n. 244, acabou por reconhecer, no inciso III, o direito à garantia provisória de emprego às trabalhadores gestantes contratadas por prazo determinado.

No entanto, esse fato não altera o posicionamento desta Relatora no sentido da prevalência da estabilidade em contratos de prazo determinado apenas e tão somente em casos extraordinários (acidente/doenças do trabalho), visto que a alteração sumular com o escopo de conferir maior proteção à gestante e ao nascituro deve ser contextualizada com as leis trabalhistas e previdenciárias, sob pena de dificultar a colocação temporária das mulheres no mercado de trabalho, ressuscitando odiosa discriminação e incutindo relevante insegurança jurídica para o empregador que age dentro do que permite a lei”. ( TRT 2ª Região. Relª. Des.ª Rosana de Almeida Buono – 24/09/2013) Destacamos.

“Embora a mim agradasse muito deferir este mandato de segurança, que vejo com preocupação as consequências que podem advir para as mulheres em geral no mercado de trabalho, que poderão, a partir de uma tal orientação, deixar de ser admitidas para esses contratos temporários já que o empregador nunca saberá se, ao término do contrato, não terá,  face a uma gravidez, que prorrogar pagamentos por mais um período que não estava em suas previsões.(BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 287.905-3 / Santa Catarina. Publicado em 05/10/2004 - Antecipação Voto Min. Ellen Greice- 2ª Turma do STF).Destacamos.

Enquanto outros e, de forma majoritária, sustentam que tal acontecimento foi uma conquista da mulher trabalhadora:

“Já está mais do que na hora de o Brasil ingressar no rol dos países que protegem efetivamente a infância. O cuidado direto do bebê, pela mãe, nos primeiros meses de vida, terá reflexos sociais que certamente superam eventual dificuldade momentânea em lidar com o afastamento da trabalhadora do serviço. Não é possível, portanto, crer no discurso alarmista, pelo qual a extensão do benefício implicará dificuldades na inserção da mulher no mercado de trabalho. A mulher já está definitivamente incorporada ao mercado de trabalho. As dificuldades que ela enfrenta não decorrem da maternidade, mas de uma cultura machista que, embora mitigada, ainda conta com seus fiéis representantes. Negar proteção em nome de um suposto prejuízo é reforçar o preconceito. Uma infância protegida, de crianças bem nutridas, alimentadas no seio materno, é de interesse de todos. Lutemos para conquistá-la”.(SEVERO, Valdete Souto. A Importância da Licença Maternidade . Disponível em: http://www.trt4.jus.br/portal/portal/trt4/home/busca/BuscaWindow?action=2&cx=009665563566701048759%3A162licspa9y&cof=FORID%3A11&q=A+import%C3%A2ncia+da+licen%C3%A7a+maternidade&siteurl=www.trt4.jus.br%2Fportal%2Fportal%2Ftrt4%2Fconsultas%2Fconsulta_lista&ref=www.google.com.br%2F&ss=9985j3563559j42)

 Há de se ressaltar que, muito embora a intenção do TST ao alterar o entendimento sumular tenha sido amparar a gestante e o nascituro, a aludida situação acabou por ferir o ato jurídico perfeito e “pacta sunt servanda” consubstanciado no acordo de vontades manifestado pelo empregador e empregado quando da modalidade contratual firmada.

Fica demonstrado que a nova redação dada a Súmula 244, inciso III do TST, acabou por banalizar a modalidade do contrato de trabalho por tempo determinado ocasionando, por conseguinte, insegurança jurídica ao empregador.

Ademais, um dos requisitos para o reconhecimento da estabilidade provisória é a dispensa arbitrária ou sem justa causa da funcionária gestante, o que não ocorreria nos casos de contratos por prazo determinado ou experiência, já que no ato da contratação a trabalhadora toma ciência da duração da prestação de serviços.

Desta forma, não haveria que se falar em dispensa arbitrária ou sem justa causa, mas tão somente em mera extinção natural do contrato.

Ainda assim, pedimos a vossa atenção à nova redação dada a Súmula 244 do TST, juntamente ao teor da alínea “b” inciso II do artigo 10 da ADCT que, concomitantemente dispõem que a empregada gestante, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado tem direito à estabilidade provisória desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, o mesmo acontece por analogia com o contrato de experiência.