CONTRATO DE TRABALHO IRREGULAR Na ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: quem paga O preçO?

Autor: Rogério Rocha da Cruz

Acadêmico do Curso de Direito da Universidade Estadual de Montes Claros - UNIMONTES

É possível a contratação no quadro de pessoas da administração pública conforme as exceções do concurso público, elencadas no artigo 37, II e na Lei nº 8.745/93. Nesta norma constam os cargos em comissão de livre nomeação e exoneração, por tempo determinado nos casos de necessidade da administração pública, cujo prazo não poderá exceder a dois anos, conforme a lei (BRASIL, 1993).

A razão do dispositivo constitucional em apreço, obviamente, é contemplar situações nas quais ou a própria atividade a ser desempenhada, requerida por razões muitíssimo importantes, é temporária, eventual (não se justificando a criação de cargo ou emprego, pelo quê não haveria cogitar de concurso público), ou a atividade não é temporária, mas o excepcional interesse público demanda que se faça imediato suprimento temporário de uma necessidade (neste sentido, "necessidade temporária"), por não haver tempo hábil para realizar concurso, sem que suas delongas deixem insuprido o interesse incomum que se tem de acobertar

Ainda que exista tal possibilidade, estes devem observar o que a lei predetermina. Como por exemplo, só é possível o contrato por prazo determinado, nos casos descritos por lei, bem como escreve Mello (2010, p. 260):

Trata-se, aí, de ensejar suprimento de pessoal perante contingências que desgarrem da normalidade das situações e presumam admissões apenas provisórias, demandadas em circunstâncias incomuns, cujo atendimento reclama satisfação imediata e temporária (incompatível, portanto, com o regime normal de concursos).

Não obstante, o contrato de trabalho, como espécie do gênero negócio jurídico, é necessário a presença de elementos essenciais, que são agente capaz, objeto lícito, possível, determinável e forma prescrita ou não defesa em lei. Conforme preceitua o Código Civil em seu artigo 104 (BRASIL, 2002);

Art. 104 - A validade do negócio jurídico requer:

I - agente capaz;

II - objeto lícito, possível, determinado ou determinável;

III - forma prescrita ou não defesa em lei.

De acordo com Fagundes (1990) a capacidade do agente é um dos requisitos exigidos para a validade de qualquer ato jurídico. Isso porque, a manifestação de vontade é o que dar a iniciativa elementar para o contrato. De modo que, se o ato emana de agente incapaz é vicioso e suscetível de não ter efeitos.

Na administração pública o funcionário deve ser apto, bem como expõe Fagundes (1990, p. 69) que;

No ato administrativo, não se impõe, menos que no ato privado, a necessidade de agente capaz. A vontade da Administração Pública, para a formação do ato administrativo, se exprime através de funcionário como órgão, e, se no seu ânimo há defeito, este contagia o ato. Os vícios, na manifestação da vontade, podem ter origem na incapacidade física do agente (loucura, delírio febril, embriaguez completa, etc.), como em ação exterior exercida sobre ele (coação moral, ou física), e erro de fato, relativo ao objeto ou às pessoas.

Além do agente ser capaz, a prestação de serviço deve respeitar o que preceitua a lei, visto que o objeto deve ser lícito, moral, certo e possível. De modo que;

É o requisito ou elemento essencial de validade do contrato de trabalho a licitude do objeto. Exige-se que a prestação de serviços esteja em consonância com a lei, com a ordem pública e com os bons costumes, independente de a atividade empresarial ser lícita ou ilícita (BARROS, 2005, p. 469).

E, por fim, o inciso III do artigo supracitado elenca como elemento a forma que deve estar prevista ou não defesa em lei. O ato só será considerado válido se essa forma estiver de acordo com a lei (MELLO, 2006).

Se a lei impõe a observância de qualquer trâmite na formação da vontade é porque considerou indispensável à garantia dos interesses públicos ou particulares. São casos de formas essenciais, por exemplo, o edital para a chamado de processo licitatório, pois é com ele que se alcança o maior número de interessados, e também as formalidades exigidas em processo administrativo, notadamente naqueles onde possa causar prejuízo ao servidor ou ao administrado (CRETELLA JÚNIOR, 1977, p. 174).

A falta de um desses elementos, dispostos no artigo 104, gera a nulidade do ato jurídico, que poderão ser nulos ou anuláveis. A CRFB/88 em seu artigo 37, parágrafo 2º dispõe que a não observância das exceções para o contrato de trabalho na administração pública sem concurso público implica a nulidade do ato (BRASIL, 1988).

Ato nulo é o que nasce afetado de vício insanável por ausência ou defeito substancial em seus elementos constitutivos ou no procedimento formativo. A nulidade pode ser explícita ou virtual. É explícita quando a lei a comina expressamente, indicando os vícios que lhe dão origem; é virtual quando a invalidade decorre da infringência de princípios específicos do Direito Público, reconhecidos por interpretação das normas concernentes ao ato. Em qualquer destes casos, porém, o ato é ilegítimo ou ilegal e não produz qualquer efeito válido entre as partes, pela evidente razão de que não se pode adquirir direitos contra a lei (MEIRELLES, 1997, pg. 156).

Nesse sentido, é válido compreender que um ato administrativo deve ser válido, eficaz e existente, para que cumpra todos os seus efeitos. De modo que, um ato jurídico somente será considerado ato administrativo existente desde que os elementos essenciais do ato administrativo estejam presentes. e, com isso, receberá todos as prerrogativas de tal. Por outro lado, o ato tem eficácia, quando pressupõe a passagem do fato jurídico pelo plano da existência (MELLO, 2006).

E, tendo em vista que, para o ingresso em cargo ou emprego público é necessária a prévia aprovação em concurso público, exceto, como já foi estudado, em casos de cargo em comissão e contratações temporárias de excepcional interesse público. Quando a contratação não respeita a legislação, a prestação de serviço não se revestir da forma prescrita em lei, é eivado de vício, e, portanto, nulo.

É preciso, no entanto, para boa compreensão do problema pertinente aos contratos de trabalho nulos por ausência de concurso público, não se esquecer da Teoria do Fato Jurídico, e estabelecer a distinção entre os planos da existência, da validade e da eficácia no mundo jurídico: o contrato de trabalho não precedido de concurso público é nulo, conforme o art. 37, II e §2º, da CF (plano da validade), mas existe (plano da existência), isto é, ingressa no mundo jurídico, uma vez que a norma jurídica incide sobre o suporte fático com a constatação da presença dos elementos configuradores da relação de emprego, e produz alguns efeitos (plano da eficácia) previstos em lei ou decorrentes da própria execução do contrato laboral no tempo. Daí a possibilidade de reconhecimento de algumas verbas ao trabalhador contratado irregularmente (SOARES, 2013, p. 15).

Deste modo, nos contratos de trabalho nulos, por ausência de concurso público, as forças na realização do trabalho e o benefício que a Administração Pública obteve com o tempo laborado desse agente, demonstra a produção de efeitos nesta relação. De modo que, podemos concluir que o ato é existente, inválido e, até a declaração de sua nulidade, a relação jurídica é eficaz, tendo em vista que os efeitos retroagem, ex tunc (CARVALHO FILHO, 2006).

A nulidade desse negócio jurídico tem efeitos retroativos, ex tunc, assim, o pacto laboral ilícito reconhecido como nulo não produz qualquer efeito, sendo inválido desde a sua constituição, negando-se até os efeitos que foram produzidos até decretação da nulidade. Outrossim, parte da doutrina defende a tese do não reconhecimento de vínculo jurídico entre as partes no contrato de trabalho ilícito, não tendo o trabalhador direito a pleitear qualquer direito e tutela trabalhista decorrendo da prestação ilícita de serviço que executou. A jurisprudência dominante também se posiciona contrária ao pagamento de qualquer indenização quando da extinção da avença laboral ilícita, bem como de qualquer outro tipo de tutela concessória, sendo assegurado ao obreiro apenas o saldo de salário (TETI, 2014, p. 09).

Apesar da nulidade da contratação. o Supremo Tribunal Federal (STF), em um recuso extraordinário em 2012, reconheceu o direito aos depósitos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS), aos trabalhadores que possuiram contrato de trabalho com a Administração Pública sem concurso e por este motivo o ato foi declarado nulo (BRASIL, 2012).

Nesse sentido, a súmula 363, estabelece que;

A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.

Desta maneira, contratação de servidor público, sem prévia aprovação em concurso público, pode auferir apenas ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS (TETI, 2014).

Quanto ao regime jurídico dos contratados temporário, podem ser regidos pela CLT ou a própria lei estabelecerá o regime jurídico, todavia, o regime de previdência social a que estão sujeitos é o regime geral. Entretanto, a posição do STJ que em processo de conflito de competência este tipo de contratação não revela vínculo trabalhista disciplinado pela CLT (CARVALHO FILHO, 2006).

Assim, conclui-se que diante da contratação, no serviço público, que não esteja conforme as normas legisladas ela será nula, com efeitos retroativos. Contudo, a jurisprudência resguarda os salários e o FGTS percebidos durante a relação de emprego.

3.2 Análise das jurisprudências dos nossos Tribunais

Tendo em vista que a Constituição e a Lei n° nº 8.745/93. determinam quanto a necessidade de concurso e dá as possibilidades de exceções, será analisado neste tópico, como as decisões juridiciais tem contemplado os casos concretos.

Deste modo, o Tribunal de Minas Gerais ao decidir o recurso de apelação que dizia respeito ao contrato temporário, julgou nulo por compreender que não havia necessidade excepcional para a contratação, bem como não reconheceu o FGTS, como aduz a seguinte ementa:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - DIREITO ADMINISTRATIVO - AÇÃO ORDINÁRIA - SERVIDOR PÚBLICO - MUNICÍPIO DE TRÊS MARIAS -CONTRATO TEMPORÁRIO PARA ATENDER À NECESSIDADE DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO - NULIDADE - DESCABIMENTO DOS VALORES REFERENTES AO FGTS - RECURSO NÃO PROVIDO.

1. O servidor contratado temporariamente para atender à necessidade de excepcional interesse público (art. 37, IX, CR) tem direito ao pagamento somente das verbas trabalhistas devidas aos servidores públicos em geral.

2. A Constituição da República assegura aos servidores estatutários apenas os direitos sociais do trabalhador - próprios dos empregados celetistas - previstos expressamente em seu art. 39, § 3º, não sendo possível, portanto, aplicar-se aos contratos administrativos as disposições previstas na Consolidação das Leis do Trabalho e na legislação trabalhista.

3. Recurso não provido (MINAS GERAIS, 2009).

Em recuso extraordinário o STF, reconheceu o recebimento do FGTS ao trabalhador não concursado;

APELAÇÃO CÍVEL - RECLAMAÇÃO TRABALHISTA - SERVIDOR MUNICIPAL - CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA - FGTS DEVIDO - JULGAMENTO DO RE N.º 596.478/RR PELO STF - CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 19-A, DA LEI N.º 8.036/90 - RECURSO PROVIDO.
- No julgamento do RE n.º 596.478/RR, o Plenário do Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral da questão atinente à constitucionalidade do art. 19-A, da Lei n.º 8.036/90, acrescido pela MP n.º 2.164-41, prevalecendo o entendimento segundo o qual o trabalhador, contratado sem concurso, faz jus ao recebimento do FGTS, não havendo inconstitucionalidade na referida norma. - Recurso provido (BRASIL, 2009).

No mesmo sentido, em 2012, em um caso concreto de um servidor municipal em São João Del Rei, Minas Gerais, o tribunal deste estado impugnou quanto à constitucionalidade do ato, pela contratação temporária por não ser um serviço de título precário, como aduz o artigo 37, II;

EMENTA: REEXAME NECESSÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR DO MUNICÍPIO DE SÃO JOÃO DEL REI/MG. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA IRREGULAR. NULIDADE. PRODUÇÃO DE EFEITOS EX NUNC. ART. 2º DA LEI MUNICIPAL Nº 2.786/92. ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO. CONTAGEM DO PERÍODO EM QUE OS SERVIÇOS FORAM PRESTADOS A TÍTULO PRECÁRIO PARA FINS DE CONCESSÃO DOS BENEFÍCIOS. IMPOSSIBILIDADE. SENTENÇA REFORMADA EM REEXAME NECESSÁRIO. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E PROVIDO.

1. O Supremo Tribunal Federal, corretamente, rechaçou o abuso cometido com as contratações temporárias, pronunciando-se, em reiterados julgamentos, pela aplicação restritiva do instituto, ou seja, apenas em caso de necessidade transitória de interesse público excepcional é que se admite essa modalidade de contratação. Aliás, a renovação sucessiva do contrato precário constitui verdadeiro paradoxo, porque alonga no tempo uma relação que se preordena à temporariedade, o que impõe o reconhecimento da nulidade do vínculo.
2. O art. 2º da Lei Municipal nº 2786/92 não faz distinção entre servidores ocupantes de cargo efetivo, em comissão, ou exercentes de função pública, para fins de concessão de adicional por tempo de serviço.
3. O vício decorrente do desvirtuamento do contrato temporário celebrado pelas partes, contudo, constitui anteparo para o reconhecimento dos benefícios a que o servidor sustenta fazer jus em relação ao período em que prestou serviços a título precário, haja vista que a higidez do vínculo com a Administração Pública revela-se como pressuposto indispensável para a incidência das vantagens previstas na Lei Municipal nº 2.786/92 (MINAS GERAIS, 2012).

Em um caso concreto recente, o Tribunal do Estado do Rio Grande do Norte, neste ano de 2014, julgou improcedente o pedido de admissão de trabalhador em serviço público sem concurso anterior;

Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE. MUNICÍPIO DE DOM PEDRITO. CONTRATO DE TRABALHO. PEDIDO DE NOMEAÇÃO EM CARGO PÚBLICO SEM PRÉVIO CONCURSO. IMPOSSIBILIDADE. 1. O art. 198, § 4º, da Constituição Federal previu a possibilidade de admissão de agentes comunitários de saúde mediante contratação. A dispensa de submissão a novo processo seletivo, prevista no art. 2º, parágrafo único, da Emenda Constitucional nº 51/06, se aplica exclusivamente à hipótese de contratação. 2. O Município de Dom Pedrito optou pela criação de cargos públicos, sendo, pois, inaplicável a referida dispensa. Ademais, nos termos do art. 37, II, da Constituição Federal, os cargos públicos efetivos são providos unicamente mediante concurso público. NEGARAM PROVIMENTO À APELAÇÃO. (RIO GRANDE DO SUL, 2014) (grifos nossos).

Todavia, é válido aqui pontuar, uma decisão contraditória do STJ, que, diante de um mandado de segurança, em que no caso uma professora de educação especial, que foi contratada por 15 anos consecutivos e que requeria a permanência no contrato. Sendo assim, o STJ julgou procedente o pedido, fundamentando que deia assegurar situações jurídicas diante da ex ope temporis e da dignidade da pessoa humana, ainda que o ato administrativo tenha nascido de forma ilegal, como descreve abaixo:

ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRATAÇÃO

TEMPORÁRIA DE PROFESSOR DA SECRETARIA DE EDUCAÇÃO DO ESTADO DO PARÁ. PRORROGAÇÃO DO CONTRATO POR MAIS DE 15 ANOS CONSECUTIVOS. SUPERAÇÃO DA NOTA DE PROVISORIEDADE IDENTIFICADA NO MOMENTO DA PRIMEIRA AVENÇA. CONSUMAÇÃO DA SITUAÇÃO JURÍDICA COLMATADA EX OPE TEMPORIS. DIREITO LÍQUIDO E CERTO À PERMANÊNCIA NO SERVIÇO PÚBLICO. RECURSO ORDINÁRIO PROVIDO.

1.  A teor do disposto nos arts. 37, II e 206, V da Constituição Federal, o ingresso no serviço público está sujeito à prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos, salvo no caso de cargo em comissão e na hipótese prevista no inciso IX do citado art. 37, qual seja, contratação temporária de prestação de serviço, caso em que a Administração pode rescindir a qualquer momento o contrato administrativo em virtude da extinção do interesse na sua continuação.

2.  Contudo, considerando as peculiaridades do caso concreto e diante da primazia da segurança jurídica nas relações de Direito Público, em contraste com a aplicação pura e simples do princípio da legalidade, é salutar que se assegure a manutenção de situações jurídicas colmatadas ex ope temporis, ainda que o ato administrativo tenha nascido de forma irregular.

3.  No presente caso, a recorrente encontra-se no exercício do cargo de Professora de Educação Especial da Secretaria de Educação do Estado do Pará há mais de 15 anos, o que, por si só, revela a extensão das consequências da reversão, a esta altura, da Docente à situação anterior à sua contratação, impondo não apenas um recuo de 15 anos em seu status profissional, mas também um retrocesso na sua vida, com os mais variados desdobramentos.

4.  Em caso como este, seria uma penalização injustificável a exclusão da Professora do quadro de Docentes do Esta do Pará, decorrente unicamente da opção administrativa de prorrogar o contrato de prestação de serviço, transmudando a natureza excepcional da contratação temporária, utilizada para atender necessidade provisória de interesse público, por tempo determinado.

Nas palavras do Professor VICENTE RÁO, seria agravar a triste condição da humanidade, querer mudar através do sistema da legislação, o sistema da natureza, procurando, para o tempo que já se foi, fazer reviver as nossas dores, sem nos restituir as nossas esperanças (O Direito e a Vida dos Direitos, São Paulo, RT, 1991, p. 323).

5.  Ademais, neste caso, não é nada recomendável, do ponto de vista do interesse público, que uma pessoa que já se encontra trabalhando desde 1992, sem que haja qualquer indício de que exerça seu trabalho de maneira insatisfatória, seja abruptamente dali desalojada e sofra uma drástica modificação na sua situação profissional, econômica e moral, com consequências irreversíveis.

6.  Recurso Ordinário provido para assegurar o direito líquido e certo da recorrente de ser reintegrada no cargo de Professora de Educação Especial da Secretaria de Educação do Estado do Pará, com o

ressarcimento de todos os seus direitos, inclusive vencimentos e cômputo do tempo de serviço, desde a data da sua exoneração; bem como para assegurar o direito de ser mantida no serviço público (BRASIL, 2009).

Apesar desta decisão contraditória, a maioria dos casos o STJ considera inconstitucional.

Em um julgado recente o Supremo Tribunal Federal (STF) julgou parcialmente procedência parcial a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4876, ajuizado pelo procurador-geral da República, para declarar a inconstitucionalidade de dispositivos da Lei Complementar (LC) 100/2007, de Minas Gerais. Esta lei investiu profissionais da área de educação em cargos públicos efetivos sem a realização de concurso público.

De acordo com a divulgação no site do STF os itens considerados inconstitucionais foram os incisos I, II, IV e V do artigo 7º da LC estadual 100/2007. A fundamentação da inconstitucionalidade é que a investidura no emprego público depende da prévia aprovação em concurso e que as exceções a essa regra estão taxativamente previstas na Constituição.

Diante dos casos elencados pode-se compreender que, apesar de divergência, o artigo 37 da CRFB/88 que trata do concurso público que prima o princípio da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficácia, tem sido o fundamento destas decisões.

Ademais, nas decisões dos Tribunais apresentados entendem, em sua maioria, que a contratação irregular de pessoal pelos entes da administração pública gera ao contratado apenas dois direitos trabalhistas, quais sejam, a saldo de salário dos dias efetivamente trabalhados e ao recolhimento do FGTS.

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