CONTRATO ''BUILT TO SUIT''

CONTRATO “BUILT TO SUIT”, A TIPIFICAÇÃO DO CONTRATO DE LOCAÇÃO NA CONSTRUÇÃO AJUSTADA INTRODUZIDA PELA LEI 12.744/12: O ingresso do contrato “Built to Suit” no Brasil¹

Rayssa Antonya de Andrade Ribeiro e Tayse Cristina Gomes Guará²

                                                                                                                           José Humberto Gomes de Oliveira³                 

RESUMO

Refletir a cerca do contrato “Built to Suit”, a tipificação do contrato de locação na construção ajustada introduzida pela lei 12.744/12: o ingresso do contrato “Built to Suit no Brasil. Será explicado o conceito da lei do inquilinato, o que a mesma trata. Abordar-se-á a relação entre a lei 12.744/12 e o contrato “Built to Suit” e por último a inserção deste contrato no Brasil. Conclui-se que este contrato já vinha sendo utilizado pela sociedade mas não havia previsão legal o que ocasionava uma grande insegurança jurídica

Palavras-chave: Lei do Inquilinato. Contrato “Built to Suit”. Brasil.

1Paper apresentado à disciplina Contratos, da Unidade de Ensino Superior Dom Bosco - UNDB.

2 Alunas do 4º Período, do Curso de Direito, da UNDB.

3 Professor Mestre, orientador.

1 INTRODUÇÃO

 

Tendo em vista o contrato “Built to Suit”, contrato este nomeado como construído para servir, e já utilizado há algum tempo no Brasil, consiste em um contrato no qual um investidor viabiliza um empreendimento imobiliário de acordo com os interesse de um futuro usuário que irá utilizar por um período pré-estabelecido, garantindo o retorno do investimento e a remuneração pelo uso do imóvel, e por haver uma grande insegurança jurídica entre as partes houve a necessidade de ter uma regulamentação legal própria e somente como advento da lei 12.744/12, tal modalidade de locação passou a ter previsão legal.

Tem-se como objetivo geral deste trabalho tratar acerca do ingresso do contrato “Built to Suit” no Brasil, e como objetivos específicos comentar a relação entre a lei 12.744/12 e o contrato “built to suit”, onde será também abordado especificamente o conceito do contrato “Built to Suit”.

Para tal estudo, dividiu-se o trabalho em três capítulos: o primeiro abordará sobre a lei do inquilinato de número 8.245/; o segundo fará uma relação entre a lei 12.744/91 e o contrato built to suit; o terceiro trabalhará com a inserção do contrato “Built to Suit” no Brasil.

A metodologia utilizada é a pesquisa bibliográfica.

 

 

2 REFERENCIAL TEÓRICO

 

2.1 A LEI DO INQUILINATO (8.245/91 x 12.112/09)

De acordo com Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona (2011), a locação imobiliária urbana é regida pela lei do inquilinato (nº 8.245/91), que abrange tanto as locações residenciais como as não residenciais, como é o caso do contrato “Built to Suit”. Apesar do código civil brasileiro de 2002 tratar a locação de forma única, a lei do inquilinato trata somente de locação de coisas, não alcançando nesse rol locação de serviços ou obras. Trata-se de um contrato bilateral, pois ambas as partes têm direitos e deveres.

Essa lei 8.245/91, de acordo com Mateus Oliveira (2002), é considerada uma lei de ordem pública, por ter o objetivo de proteger os interesses de uma coletividade, ou seja, a dos locatários.

 É importante salientar que a coisa a ser locada não precisa obrigatoriamente ser de propriedade do locador, considerando que o referido contrato não implica transferência de domínio. Além de ser sinalagmático pois tem obrigações para ambas as partes e é consensual, pois precisa da vontade das partes, além de oneroso.

Segundo Venosa (2014), as obrigações ou os deveres do locador constituem direitos do locatário e, inversamente, as obrigações ou deveres do locatário, em direitos do locador. Em outros termos, a cada direito de um contratante corresponde obrigação de outro.

A Lei do Inquilinato, de nº. 8.245 publicada em outubro de 1991, além de tratar sobre as locações dos imóveis urbanos e seus procedimentos, serviu também, para colocar em igualdade as partes contratantes, sendo um exemplo disto, o fato de locador e locatário possuírem de forma paritária, direitos e deveres.

Em 09 de dezembro de 2009, se deu a origem a Lei Federal 12.112/09 sancionada pelo projeto do ex-presidente Lula, que altera a lei 8.245/91. Esta última carecia de revisão para se adequar as normas do código civil de 2002 e a nova Lei de Falências. Dentre as novidades trazidas pela nova lei, temos a ampliação do rol de hipóteses de concessão de liminar em sede de ação de despejo, ou seja, os despejos baseados em denúncia vazia podem ser deferidos liminarmente. Da mesma forma, os despejos baseados na falta de pagamento também podem ser acompanhados de pedido liminar.

O legislador também reduziu a possibilidade de o devedor purgar a mora na ação de despejo, antes admitida duas vezes nos 12 meses anteriores à propositura da ação, com esta nova lei, não será admitida a emenda da mora se o locatário já tiver utilizado nos 24 meses anteriores.

Houve também uma alteração em relação aos fiadores que após a vigência desta nova lei, estará autorizado em casos determinados a se exonerar de sua obrigação. A maior mudança foi referente as ações renovatórias que é o meio processual que garante proteção do fundo de comércio do locatário, pois se preenchido os requisitos legais o locador é obrigado a renovar compulsoriamente o contrato de locação comercial. Na lei 8.245 se não houvesse essa renovação a lei garantia ao locatário até 180 dias para desocupar o imóvel e com a nova lei o locatário tem apenas 30 dias.

De acordo com Marcelo Dornellas, podemos observar a intenção do legislador em modernizar a Lei de Inquilinato, pois o mesmo adequa novos conceitos a leis ulteriores. Uma das principais intenções foi a de coibir o inadimplemento, dando maior segurança jurídica as relações locatárias.

A lei 8.245 possui vários artigos com hipóteses de regras gerais e regras específicas que as partes devem tomar cuidado na elaboração do contrato de locação convencional. Segundo Marcelo Bacchi algumas cláusulas devem ser inseridas no contrato de locação convencional para evitar discussões judiciais desnecessárias. O equilíbrio e o respeito das normas legais são a base de todos os contratos de locação, dando segurança aos contratantes.

Segundo entendimento da 25ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, no julgamento de apelação da lavra do Desembargador Antônio Benedito Ribeiro Pinto, entendeu que “o negócio jurídico firmado entre as partes não se submete exclusiva ou preferencialmente ao regime jurídico das locações de imóveis urbanos para fins residenciais ou comerciais (Lei nº 8.245/91). A avença contempla em seu bojo feixe de direitos e obrigações às partes que extrapolam os limites da pura locação de imóvel, o que põe a legislação especial da locação em segundo plano quanto ao negócio jurídico sob exame, que deve ser regido pela autonomia da vontade privada, em atenção ao princípio da liberdade de contratar”.

Sendo assim, o entendimento consolidado foi no sentido de prevalência da vontade das partes, de modo a se utilizar a Lei 8.245/91 apenas em segundo plano, ou por analogia.

Para Ferriani (2013) é importante destacar que as disposições procedimentais previstas na lei 8.245/91 (lei do iniquilinato) são aplicáveis aos contratos built to suit. Assim, não serão válidas as cláusulas que afastem algumas dessas normas procedimentais. Por exemplo, a ação de despejo por falta de pagamento deve respeitar o direito do locatário de purgar a mora, não tendo valor eventual disposição contratual que retire do inquilino tal prerrogativa.

Sendo assim, foi necessário inserir um novo artigo a Lei do Inquilinato para regulamentar uma prática que estava frequente na sociedade mas que não tinha previsão legal, desta forma a lei 12.744 trouxe o artigo 54-A à lei 8.245/91.

 

2.2 A LEI 12.744/91 E O CONTRATO “BUILT TO SUIT”.

 

Com o crescimento econômico do Brasil, consequentemente veio o surgimento de novas relações econômicas e com isto novas modalidades de contratos também foram aparecendo. No mercado imobiliário não podia ser diferente, acarretando na chegada do contrato “Built to Suit” em nosso país.

A presidente da República Dilma Rousseff sancionou a Lei nº 12.744 em 19 de dezembro de 2012, que como já dito no presente trabalho também alterou a lei 8.245/91 (lei do inquilinato) reconhecendo os contratos built to suit como de locação, referindo-o como “contrato de construção ajustada”. De acordo com Altair Santos (2014), até 2012, o aluguel nestes tipos de contrato era regulado pelas lei de locações. Há dois anos, com a entrada em vigor da lei federal 12.744, que trata da locação de construções ajustadas, fez com que o built to suit  ganhasse segurança jurídica para avançar.

            As semelhanças do built to suit com os contratos de locação são bem aparentes, pois as duas tem os mesmos objetivos, que é a cessão do uso e da fruição de determinado imóvel, mediante remuneração, devido a isto, a doutrina majoritária entende ser uma espécie de locação não residencial. Segundo Maria Angêlica, apesar das semelhanças o contrato built to suit é muito mais complexo, pois a locação é somente uma de suas facetas, já que apresenta elementos também do contrato de empreitada e incorporação. Na locação, o locador não pode cobrar os aluguéis vincendos (pode apenas cobrar a multa, nos termos do art. 4o. da Lei 8.245/91, modificado pela lei 12.112/09). No built to suit pode.

Uma das diferenças entre este dois contratos é diz respeito ao valor locatício. Enquanto na locação convencional, o aluguel remunera o uso do imóvel destinado ao locatário, no built to suit o aluguel deve remunerar, além do uso, também o investimento feito para personalizar o imóvel, ou construí-lo, exclusivamente para atender às necessidades de um inquilino específico. O locador pode até depender de recursos de terceiros para efetivar a construção, sendo comuns operações de financiamento para tal fim.

Antes do advento da lei 12.744/12 era comum as partes renunciarem o direito à revisão do aluguel, desta forma, Luís Henrique (2013) se posiciona  a respeito disto para ele:

 

Era comum que as partes renunciarem ao direito à revisão do valor do aluguel, uma vez que este não é a mera contraprestação pelo uso do imóvel. A esse respeito, o Poder Judiciário vinha reconhecendo que a locação BTS era um contrato atípico, diferente da locação típica, de forma que deveria prevalecer o acordo firmado pelas partes no caso de renúncia à Ação Revisional, evidenciando que houve uma encomenda específica de um empreendimento (Ag. 790.333-00/4 e Ag. 787.154-00-3 TJ/SP)

 

O que podemos perceber de acordo com a citação acima, é que há uma diferença entre contrato tipico e atípico, os contratos atípicos não seguem os modelos legais de contrato, não são regulados pelo Código Civil, mas são admitidos em nossa jurisdição, mas desde que respeito os bons costumes, no caso, o contrato Built to suit antes dessa necessidade de uma regulamentação própria era considerado atípico.

Sendo assim foi acrescentado o artigo 54-A a lei 12.744, e para Marcelo Bacchi, ele traz consigo requisitos que garantem efetiva segurança jurídica ao locador e ao locatário “tratando-se de um avanço e modernização da legislação pátria que regula o setor imobiliário”, este artigo diz que:

 

Art. 54. Na locação não residencial de imóvel urbano na qual o locador procede à previa aquisição, construção ou substancial reforma, por si mesmo ou por terceiros, do imóvel então especificado pelo pretendente à locação, a fim de que seja a este locado por prazo determinado, prevalecerão as condições livremente pactuadas no contrato respectivo e as disposições procedimentais previstas nesta Lei.

 

Desde então, o contrato passou a ter previsão legal. De acordo com o referido artigo há um pacto entre as partes e diferente do que muitos doutrinadores defendem este contrato não se confunde com o de locação, desta forma, não podendo aplicar os mesmos dispositivos a ambos contratos.

Para Luís Henrique Silveira, com a sanção da Lei 12.744/12, Locador e Locatário poderão estabelecer livremente as condições contratuais nas locações do contrato Built to Suit. E esta lei extinguiu as principais controvérsias que envolviam esses tipos de locações e eliminou incompatibilidades a respeito da aplicação ou não de determinados dispositivos da Lei 8.245/91 (lei do inquilinato).

Mesmo com a devida previsão legal, há quem entenda que esta modalidade contratual não perdeu o seu caráter atípico, pois o art. 54-A não referiu nada acerca dos requisitos e pressupostos do contrato, somente reverenciando a autonomia das partes e a liberdade de contratar. Seguindo este ponto de vista, Carlo Roberto Gonçalves diz que os contratos atípicos “são os que resultam de um acordo de vontades, não tendo porém, as suas caracteristícas e requisitos definidos e regulados na lei”.

O que o autor quis dizer com isto, é que prevalecerão as disposições procedimentais previstas na lei de locações. No entanto, no tocante aos demais aspectos, como por exemplo, responsabilização do empreendedor em razão de a obra não estar de acordo com o que foi pedido e questões ligadas a compra e venda, deverão ser aplicados regras do Código Civil.

De acordo com Adriano Ferriani (2013):

 

A ideia central da lei é boa. Aumenta a segurança. É importante lembrar que os créditos decorrentes de contratos dessa natureza podem ser securitizados, permitindo a emissão de CRIs. Dúvidas existentes a respeito da aplicação ou não da lei 8.245/91 não eram saudáveis para o mercado imobiliário.

 

Os principais impactos que ocorreram no contrato Built to Suit com a lei 12.744, como já dito no presente capítulo a atipificação do contrato não sumiu, porque o mesmo continua não sendo um contrato de locação propriamente dito, reunindo caracteristícas em determinados casos de outros contratos. Ficou também expressamente autorizada a renúncia ao direito à revisão de contrato e multas até o valor do contrato.  

É notório que a lei 12.744/12 veio para trazer maior segurança jurídica aos contratos built to suit que apesar de origem norte americana, conseguiu chegar no mercado imobiliário brasileiro e fazer sucesso, porém antes do ingresso do contrato a lei, muitas pessoas ficavam receosas já que não havia o que as assegurassem mesmo que fossem abarcados pela lei do inquilinato, havia a necessidade de uma legislação especifíca para os contratantes do built to suit e foi com essa necessidade que o artigo 54-A foi inserido na lei 12.744/12 regulamentando o contrato built to suit e trazendo maior segurança jurídica a todos.

 

 

2.3 CONTRATO “BUILT TO SUIT” NO BRASIL.

 

Built to suit, significa “construído para servir”, contrato este de origem norte americana, que tem como principal caracterísica o fato de que o imóvel objeto do contrato de locação ainda não foi construído, neste contrato ma pessoa se obriga a construir conforme determinadas especificações ecaracteristícas, conferindo direito de uso e fruição do imóvel construído ao outro contratante, lhe pagando determinada remuneração. O pagamento é efetuado mediante parcelas mensais, tendo início após o término da construção. O prazo do contrato costuma ser alto, normalmente não é inferior a 10 anos, até mesmo devido a necessidade de conceder lucro ao empreendedor.

Tal modalidade contratual é bastante interessante para indústrias, redes de varejo, escritórios, hospitais, entre outros. Os benefícios do ocupante são visíveis: o contrato lhe permite obter construção com as características e especificações de acordo com as suas necessidades comerciais, sem que imobilize capital. Além disso, o contrato permite que o ocupante dê continuidade às atividades que desenvolve, sem se preocupar com a construção, área.

 O objeto do contrato, assim, é muito mais extenso do que tão somente a cessão do uso e da fruição do imóvel. Como visto, o empreendedor é esponsável pela procura do terreno, por sua compra, pela construção conforme as especificações do ocupante, e o valor do locativo, portanto, não é somente para remunerar a cessão do uso e da fruição, mas principalmente para remunerar o valor investido na obra. Para Andréa Seco, trata-se de um negócio complexo, o qual envolve a compra e venda de terreno, a empreitada, a prestação de serviços caracterizada pelo fornecimento de desenhos e projetos, a administração da obra e, por fim, a própria locação do imóvel.

De acordo com Maria Angélica (2014):

O built to suit configura uma relação complexa. O empreendedor fica responsável por toda a construção, sendo que a execução da obra pode ser conferida a uma construtora. Os fundos necessários para que se leve a efeito a obra podem partir de um agente financeiro que, como garantia, terá a cessão dos créditos previstos no contrato, e o efetivo pagamento dos créditos pode ser garantido através da alienação fiduciária do próprio imóvel. A instituição financeira, por seu turno, promove a securitização, emitindo títulos mobiliários lastreados, de maneira que o mercado se “retroalimenta”.

 

Este contrato é como se fosse uma locação por encomenda, onde em um primeiro momento se faz necessário o atendimento de um determinado locatário. Sendo assim, o locador irá arrumar por conta própria seu imóvel, com um projeto criado atendendo as necessidades de determinado locatário. Uma vez o imóvel sendo eleito, o locador irá investir na construção ou reforma contratada, pré-estabelecendo as partes contratantes a futura finalidade daquela edificação ou obra, onde irá disponibilizar os prazos mínimos para que o locatário usufrua da construção ajustada.

Para os autores que defendem o contrato Built to Suit como sendo atípico, o mesmo assim é porque os termos e condições do contrato de locação são acordados livremente entre as partes, sendo asim não pode ser um contrato típico.

Para Daniel Boulos, “este contrato não possui regulamentação em nenhuma lei especial, devendo ser aplicado as mesmas regras dos contratos em geral”.

É comum que em contratos como estes as partes descrevam as condições pela qual estão acordando e dentre as condições estabelecidas a mais importante é a que fala sobre o longo prazo do contrato e consequentemente de possível perdas e danos em caso de rescisão do contrato antecipada.

Uma dúvida existente acerca deste contrato é se em caso de falência do locador o que acontecerá com o contrato, em suma, a falência não acabará com o contrato, o mesmo continuará recebendo os aluguéis enquanto estiver tramitando o processo de falência. E mesmo com esta falência, nada impedirá a penhora, arremetação ou adjudiação do imóvel locado.

Apesar deste contrato utilizar de muito dispostivos da lei 8.245/91, o mesmo não pode ser considerado como um contrato de mera locação, porque aqui o proprietário não vai somente disponibilizar o imóvel para o locador utilizar. É necessário ressaltarmos que o contrato Built to Suit tem seus elementos essesncias, nos quais são eles: A compra do imóvel de escolha de quem vai utilizá-lo, a realização da obra por encomenda também de quem vai utilizar, e ésabido que é um investimento muito grande, que requer um longo prazo para se fazer frente ao montante investido na operação.

Sendo assim de acordo com o exposto acima a remuneração não deve ser pelo uso da propriedade, mas sim seria o valor de mercado do aluguel e o retorno de todos os investimentos realizados com a compra e construção do bem, por encomenda da contratante.

A principal vantagem deste contrato é que cada parte atende seu interesse sem se desviar do principal objetivo do negócio, a parte que adquire o terreno e constrói o empreendimento geralmente pertence ao ramo imobiliário ou construção civil e o locatário irá se beneficiar do empreendimento que foi feito para atender as suas necessidades.

Desta forma, Rodrigo Gasparetto se manifesta, para ele partindo do ponto de vista econômico, a empresa que contrata em vez de dar capital na compra do imóvel, irá aplicar este mesmo capital em seu próprio negócio ganhando assim capital de giro. Porém é um risco ao mesmo tempo muito grande, já que é um investimento bem grande e após determinado prazo pode ser que este imóvel não atenda mais as necessidades do locador.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

3 CONSIDERAÇÕES FINAIS

O contrato Built to Suit devido sua grande procura teve a necessidade de haver uma regulamentação própria, grandes empresas procuram cada vez mais esse tipo de locação já que além de vantajosas, sabe-se que é muito dificil encontrar imóveis que atendam as necessidades das empresas.

Contrato este que antes não havia uma legislação e era regulamentado pela lei do inquilinato, mas diante do exposto no presente trabalho podemos perceber que este contrato não se trata de um contrato de locação, visto que aqui o locador não procura um mero imóvel para utilizar, o contrato built to suit além de ser mais complexo possui seus próprios requisitos e foi por esta necessidade e pela falta de segurança jurídica que as partes tinham, que houve de fato essa regulamentação própria.

Apesar de ambos contratos possuírem praticamente o mesmo objetivo, há também suas diferenças como o já citado valor locatício e suas peculiariedades prórias, e são por estas e outras razões que não podemos simplesmente aplicar a lei de locação quando se tratar de um contrato Built to Suit, apesar de haver divergência entre muitos ainda, visto que o contrato é algo recente no mercado, mas ainda assim temos que considerar as obrigações assumidas pelo locatário.

E  foi com a lei 12.744, que finalmente o contrato Built to Suit pode ter uma previsão legal, onde foi acrescentado a esta lei o artigo 54-A, trazendo maior segurança jurídica para as partes contratantes.

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