Contratação Diferenciada da Microempresa e Empresa de Pequeno Porte

CONTRATAÇÃO DIFERENCIADA DA MICRO E PEQUENA EMPRESA NO ÂMBITO DO PODER PÚBLICO

 

Daiane Tacher Cunha

Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito de Sorocaba - FADI, cursando a Pós Graduação Latu Sensu pela Pontifica Universidade CAtólica - PUC de Campinas e Funcionária Pública no Municipio de Araçoiaba da Serra

 

RESUMO

O tratamento diferenciado para o micro e pequeno empresário estatuído na Lei Complementar nº 123, de 14 de Dezembro de 2006, teve por escopo, engrenar no setor econômico, os pequenos empresários que, por muitas vezes, se amoldam em um cenário obscuro, sem transparecer sua efetiva aplicação empresarial, principalmente no setor público. Resultando, portanto, na concentração dos benefícios e vantagens personalíssimas que as empresas enquadradas no regime jurídico de micro e pequena empresa possuem, que devastou como um meteoro a política do desenvolvimento econômico. Ademais, advieram ainda, em uma forma mais aguçada, as peripécias normativas que transbordam na contratação diferenciada no setor púbico em relação ao micro e pequeno empresário, estabelecendo diretrizes para orientação do poder público. O escopo do presente trabalho acadêmico se perfila na concentração dos atos normativos e sua interpretação, de modo a demonstrar os pontos benéficos e maléficos que possam advir quando de sua aplicação nos casos efetivos. Noutra ponta, trataremos de uma forma intersetorial, outros temas, que indiretamente, estão interligados com a efetiva contratação junto ao setor público, tais como, o prazo para apresentação dos documentos fiscais, a subcontratação do micro e pequeno empresário com o licitante, dentre outros.

Palavras-chave: Contratação diferenciada. Micro e Pequena Empresa. Setor Público. Desenvolvimento Econômico.

SUMÁRIO

1. INTRODUÇÃO 

2. O ACESSO ÀS AQUISIÇÕES PÚBLICAS

3. DOS BENEFÍCIOS EMPREGADOS AO MICRO E PEQUENOS EMPRESÁRIOS

4. REGISTRO DE PREÇO E SEUS IMPASSES

5. DA CONTRATAÇÃO COM O PODER PÚBLICO

6. CONCLUSÃO

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

1. INTRODUÇÃO

A Lei Complementar nº 123, de 14 de Dezembro de 2006, se desencadeou em virtude dos fatores e anseios em procriar a política do desenvolvimento econômico, voltado para a simplificação e desburocratização dos pequenos empresários, assim considerados, micro e pequena empresa.

Tal disposição, em suas origens, tratou de dispor sobre as peculiaridades que norteariam o regime jurídico dos pequenos empresários, de forma a regularizá-los, com vistas a alcançar o escopo econômico em grande escala dos que ali se enquadravam.

Não obstante, objetivou ainda, o ordenamento da contratação diferenciada pelo poder público, no qual, a priori, micros e pequena empresas “poderiam” se beneficiar do “direcionamento” das contratações públicas, para que se objetivasse, a sua inserção neste mercado, até então pouco explorado por aqueles que não se ingeriam nesta esfera, seja por questões de desconhecimento, ou até mesmo, por falta de informações e encorajamento que os permitam engajar nas contratações públicas.

Do cenário exposto derivaram-se inúmeras mudanças neste setor, de tal monta que nos permitiu constatar cristalinamente a maior facilidade de inserção no mercado dos pequenos empresários, incrementando a economia, com a regulamentação de suas atividades junto ao sistema empresarial brasileiro.

Ao descompasso deste cenário a priori deduzido, trataremos o presente trabalho, com força e dedicação para que, não enseje tão somente os efeitos acadêmicos, mas sim, o reconhecimento deste tema que pode e deverá ser dominante no setor público, gerando efeitos no setor privado e, conseqüentemente, fortalecendo a busca de uma sociedade pela independência econômica no âmbito do desenvolvimento do capitalismo autoritário.

2. O ACESSO ÀS AQUISIÇÕES PÚBLICAS

As contratações públicas estão regradas por diversos ordenamentos apartados, sendo consagradas na Lei Geral de Licitações e Contratos nº 8.666/93, norma geral, e na Lei nº 10.520/02 que dispõe sobre a modalidade de licitação denominada pregão.

O advento das disposições estatuídas na Lei nº 123/2006, veio ao encontro da simplificação do sistema de contratação pública de pequenos empresários, visando sanar as peculiaridades burocráticas que o setor público apresenta no que concerne às contratações.

De uma forma intersetorial, o cenário apresenta diversos incentivos através de órgãos que executam os preceitos estabelecidos na normativa em tela, que auxiliam os benefícios e incentivam o acesso dos pequenos empresários às contratações públicas.

Essa gama de privilégios concedidos ao pequeno empresário nada mais é do que a materialização do princípio constitucional estabelecido no inciso IX, do artigo 170, da CF/88.

Porém, devemos ter rigor e cautela ao dispor sobre essa tratativa, visto o descompasso do principio da proporcionalidade em detrimento do “tratamento dos desiguais na medida de sua desigualdade”, amoldando o acesso ao mercado e regulamentando a matéria de acordo com as necessidades locais dos municípios, pautando sempre, pela prevenção da ofensa a direitos de outros segmentos sociais que igualmente contribuem, e são por demais necessários, ao desenvolvimento da ordem de nossa república.

A questão posta em debate se cinge em compulsar ainda, as peripécias que norteiam não somente os benefícios empregados aos “pequenos empresários”, mas também, o princípio da proporcionalidade que adquire papel fundamental e importante neste quesito, visto que, ao possibilitar o acesso do pequeno empresário às contratações públicas, estaríamos em determinados casos, causando a elevação de custos ao erário, visto as condições físicas e financeiras do empresário ao concretizar aquela demanda contraída.

Portanto, estamos à mercê de um cenário dúplice, de um lado, o favorecimento da economia dos pequenos empresários e de outro, a majoração dos custos ao erário, sendo imperiosa a necessária e eminente agregação dos conceitos que serão fundamentos a seguir, com vistas a fomentar os entendimentos deduzidos em face das peripécias do “direcionamento” pactuado.

Conclui-se, nesta esteira, que o acesso dos pequenos empresários deverá ser ampliativo e com o auxilio do poder público de forma intersetorial com os setores que os auxiliam para tanto, tais como, SEBRAE, Secretaria da Micro e Pequena Empresa do Governo Federal e dentre outros que estarão focados em fomentar a policita econômica que vem ao encontro da função social dos empresários em um mundo capitalista.

3. DOS BENEFÍCIOS EMPREGADOS AOS MICRO E PEQUENOS EMPRESÁRIOS

Preliminarmente, cumpre exprimir a contento, os benefícios que os micros e pequenos empresários detêm, a saber, conforme estatuído no art. 42 à 43 da tratativa em questão, senão vejamos:

“Art. 42. Nas licitações públicas, a comprovação de regularidade fiscal das microempresas e empresas de pequeno porte somente será exigida para efeito de assinatura do contrato.

Art. 43. As microempresas e empresas de pequeno porte, por ocasião da participação em certames licitatórios, deverão apresentar toda a documentação exigida para efeito de comprovação de regularidade fiscal, mesmo que esta apresente alguma restrição.

§ 1º Havendo alguma restrição na comprovação da regularidade fiscal, será assegurado o prazo de 5 (cinco) dias úteis, cujo termo inicial corresponderá ao momento em que o proponente for declarado o vencedor do certame, prorrogável por igual período, a critério da administração pública, para a regularização da documentação, pagamento ou parcelamento do débito e emissão de eventuais certidões negativas ou positivas com efeito de certidão negativa. (Redação dada pela Lei Complementar nº 147, de 7 de agosto de 2014)

§ 2º A não-regularização da documentação, no prazo previsto no § 1º deste artigo, implicará decadência do direito à contratação, sem prejuízo das sanções previstas no art. 81 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, sendo facultado à Administração convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para a assinatura do contrato, ou revogar a licitação.

“ Podemos asseverar através dos dispositivos delineados que, o pequeno empresário possui vasto privilégio em descompasso nesta esfera com o tratamento conferido aos demais empresários. Preliminarmente, para regularização da documentação fiscal exigida, a pequena empresa disporá do prazo de 05 (cinco) dias úteis, podendo ser prorrogado por igual período.

O prazo conferido foi dilatado pela recente alteração promovida pela lei complementar nº 147/2014, em virtude de grandes discussões a respeito, visto que o prazo anterior, 02 (dois) dias úteis, era considerando escasso em descompasso com a morosidade da Administração Tributária que por muitas vezes era enfrentada pelo empresário para a obtenção da certidão de regularidade fiscal, exigida na licitação.

Salientando, no entanto, que os recursos informatizados que visam à obtenção da certidão, tão somente estão disponíveis para os contribuintes que não possuem restrições, os quais, consequentemente, serão considerados habilitados na licitação e a posterior contratação.

Tal prazo foi postergado para conferir ao pequeno empresário mais tempo para solucionar seus impasses perante a Fazenda Federal, Estadual ou Municipal visto que certamente demandará ao pequeno empresário enfrentar filas de espera, retirar senhas de atendimento, pagar boletos de débito em bancos, aguardar prazo para emissão da certidão, dentre outros obstáculos burocráticos a serem superados.

Ademais, é importante frisar que as atividades da pequena empresa não poderão ser suspensas, ou seja, os demais compromissos e obrigações deverão continuar a serem cumpridos e tais atividades certamente exigirão o envolvimento do empresário.

Outro beneficio que angaria a supremacia dos pequenos empresários nos processos licitatórios, se denota no critério de desempate e na preferência de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte.

A Lei estabelece que serão consideradas empatadas as propostas apresentadas pelas microempresas e empresas de pequeno porte que sejam iguais ou até 10% (dez por cento) superiores à proposta mais bem classificada (empate ficto), desde que esta última não seja também micro ou pequena empresa, já na modalidade pregão o intervalo percentual é de 5% (cinco por cento).

Ocorrendo o chamado empate ficto, a microempresa ou empresa de pequeno porte será considerada vencedora do certame; Em segundo lugar, a preferência de contratação de em caso de empate ficto centre mais de uma pequena empresa resulta em situações em que haveria um sorteio.

A modalidade de licitação denominada pregão, é caracterizada pela oferta de lances sucessivos e inferiores a melhor proposta, ou seja, um típico "leilão ao contrário".

Assim sendo, no caso da modalidade Pregão, a disputa de preços é conduzida pelo Pregoeiro até que os licitantes não ofertem lances inferiores ao último menor lance recebido e classificado.

Contudo, encerrada a etapa de lances, ou seja, após toda a disputa de preços que culminou com um licitante vencedor, a pequena empresa com preço imediatamente superior, desde que em um intervalo percentual de 5% (cinco por cento), segundo a Lei, é convocada para propositura de novo lance inferior ao melhor colocado para que então seja declarada vencedora.

Noutros dizeres, o Pregoeiro, em conformidade com a Lei Federal nº.10.520/02 concede a oportunidade para que a pequena empresa apresente nova oferta inferior ao lance vencedor como forma de desempate do certame. Simplificadamente, no caso do Pregão, o licitante detentor do melhor lance não encontrará adversários na disputa e será o vencedor da fase de lances.

No entanto, a pequena empresa será convocada para o desempate, segundo o Estatuto, e nesta situação apresentará nova proposta. Observa-se uma flagrante burla aos objetivos do certame licitatório, posto que não hveria disputa de preços em virtude da conduta da pequena empresa de evitar a contenda, restando unicamente ao Pregoeiro a adoção de providências imediatas para coibir este tipo de prática, de forma a sempre buscar privilegiar no Pregão a disputa entre os licitantes.

Outro ponto benéfico advindo com a modificação trazida pela Lei Complementar nº 147/2014, adveio na obrigatoriedade do poder público em realizar procedimento licitatório exclusivo para micro e pequena empresa quando o objeto pretendido corresponde o montante de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais).

No entanto, tal dispositivo gerou neste contexto, amplos paradigmas que ocasionam as peripécias difundidas em vários pontos que serão enfrentados em um capitulo especifico de forma a elucidar cristalinamente a razão e os “problemas” que o regramento impôs ao poder público.

Em suma, quanto se trata de procedimento licitatório cuja contratação se perpetua no valor exposto, estamos diante da possibilidade em concretizar em tão somente um único certame, varias contratações, como no caso de utilização o critério de julgamento por menor preço por item ou por lote.

Apenas logramos uma única contratação em processos licitatórios cujo critério de julgamento a ser utilizado se baseie em menor preço global, assim, haverá a adjudicação à empresa que ofertar o menor valor do objeto em sua integralidade.

Portanto, o dispositivo que impôs a obrigatoriedade do poder publico em “direcionar” os certames licitatórios exclusivamente para a micro e pequena empresa, a priori, não tem eficácia absoluta, tendo em vista as peculiaridades que ensejam o seu aparente descompasso ao aplicá-lo.

Ouso esboroar o dispositivo em questão, visto que ao adentrar em um campo minucioso, de que trata os certames licitatórios e as respectivas contratações, não se deve, tão somente, adentrar de forma genérica, mas sim, desenvolver um regramento especial, visando a análise ampliativa e concentrada de normas que valeram de aplicabilidade eficaz e eficiente, almejando, contudo, a modulação de seus adventos com a amplitude de resoluções dispostas em seu regramento.

Noutra ponta, analisando a imaturidade do dispositivo confrontado, estaremos a mercê de interpretações que poderão ensejar diversas aplicabilidades administrativas em procedimentos licitatórios, devendo neste cenário, regulamentar de forma não ampliativa, com vistas a atender o núcleo pretendido, qual seja, “direcionar” as contratações cujos valores sejam até R$ 80.000 (oitenta mil reais) para a micro e pequena empresa. Como exposto, a previsão em discussão, não se encontra tão somente pautada por sua imaturidade, mas também, traz resultados positivos no incremento da economia empresarial, visto que já ensejou apenas entre outubro de 2007 e fevereiro de 2008, a contratação de quase R$ 1,3 bilhão, no âmbito do Governo Federal, contemplando cerca de 6,3 mil micro e pequenas empresas. Em um primeiro momento os números apresentados seduzem o leitor, porém, o Brasil possui 5.564 municípios, segundo o IBGE, além disso, existiam, somente em dezembro 2006, cerca de mais de 5 milhões de micro e pequenas empresas no Brasil, ou seja, cerca de 96% (noventa e seis por cento) das empresas formalmente constituídas no país estão enquadradas como Microempresas e Empresas de Pequeno Porte.

Outra medida apresentada pelo legislador, por intermédio da Lei Complementar nº. 123/2006, é a exigência de subcontratação de micro e pequenas empresas para o cumprimento do objeto do contrato firmado com a Administração Pública.

No entanto, a passos largos, esta disposição veio trazer repudio aos princípios da impessoalidade, da moralidade e da isonomia, princípios estes, basilares na conduta do gestor público e de sua administração, conforme se justificara adiante.

Ao dispor que poderá consignar que os licitantes subcontratem a pequena empresa, estariam celebrando “indiretamente” a contratação com a Administração Pública sem ter participado de uma licitação para tal fim, desprovido de qualquer regulamentação das condições de escolha, estando a mercê de uma seleção desprovida de igualdade de condições entre os demais, pautando tão somente, pela decisão discricionária do contratado.

E não para por aí, visto que as exigências normativas quanto à regularidade jurídica e fiscal das empresas subcontratadas estariam dispensadas, uma vez que não estaria compulsoriamente atentado a estes regramentos.

Portanto, a finalidade precípua do legislador em procriar o acesso direto e indireto dos pequenos empresários, não foi pautada pelas peripécias advindas no trecho de execução destes benefícios, estando desmazeladas as ações normativas neste contexto.

Outro fator preponderante que se devasta neste ponto, se perfaz na tratativa em onerar as contratações públicas, visto que a composição de custos do licitante ao participar do certame licitatório, cujo objeto esteja consignado à subcontratação de pequenos empresários, estará amoldado na majoração de seus encargos, uma vez que a execução direta se coaduna em um contexto de custos, ao passo que a execução intermediada, se compõe como fator extra, valorando a execução do serviços ou aquisição de materiais.

Além disso, a análise das medidas de incentivo às pequenas empresas, contidas na Lei Complementar nº. 123/2006, permite concluir que em prol das pequenas empresas o Poder Público acaba por se afastar da seleção da proposta mais vantajosa, onerando os cofres públicos em benefício de pequenos empresários, seja por realizar certames licitatórios somente com pequenas empresas, em prejuízo de uma disputa realizada em todo o mercado, ou então por efetuar subcontratações em detrimento de condições mais vantajosas que poderiam ser alcançadas.

Neste diapasão, a contratação de pequenas empresas, com o intuito de incentivar o desenvolvimento das mesmas, não necessariamente representará o alcance dos melhores resultados na prestação do serviço público, sobretudo pelo fato de que a necessidade pública poderá ser complexa e exigir a estruturação tecnológica adequada do empresário para satisfação da demanda da população.

Não é demais relembrar que a Licitação Pública deve ser realizada em proveito da Administração Pública e não com o intuito de financiar o desenvolvimento de determinado segmento empresarial, posto que não se trata de instrumento adequado para o fomento de atividades particulares.

Por todo o exposto, conclui-se que o legislador pátrio não andou bem em estabelecer prerrogativas em licitações públicas, às pequenas empresas, como forma de incentivar o desenvolvimento destas perante a sociedade.

4. REGISTRO DE PREÇO E SEUS IMPASSES

Por consequência, em motivos de plausibilidade, o projeto de lei, intentado pelo Poder Executivo Federal, houve a aprovação unanime da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, transformado esta pérola, na Lei Complementar nº 147, de 07 de agosto de 2014, inserida na Lei Geral, alterando diversos dispositivo, de forma a transparecer analogicamente, um meteoro de beneficiarias, que irão profundamente, adentrar com força, o setor público que, de forma intersetorial, terá o papel fundamental em procriar esforços que estarão automaticamente ligados às peripécias da micro e pequena empresa no Brasil, transformando, contudo, a “Política do Desenvolvimento Econômico” do setor.

Nossos olhos, a priori, estarão voltados ao “direcionamento” das licitações a micro e pequena empresa, conforme preconizado no disposto art. 48, inciso I da Lei Complementar nº 123, de 14 de Dezembro de 2006, uma das inovações adentradas na normativa em 07 de agosto de 2014, senão vejamos:

“Art. 48.Para o cumprimento do disposto no art. 47 desta Lei Complementar, a administração pública:

I - deverá realizar processo licitatório destinado exclusivamente à participação de microempresas e empresas de pequeno porte nos itens de contratação cujo valor seja de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais); (não grifado pelo texto original)"

Em primeira leitura, podemos certificar de que, trata de uma disposição simples, sem qualquer peculiaridade que possa afrontar maiores discussões, entretanto, ao adentrar em seus conceitos em face da amplitude de sua eficácia, estaremos defrontes a certos questionamentos.

Porém nos defrontamos com o seguinte questionamento: “Nos processos licitatórios, cuja modalidade seja adotada o sistema de registro de preço, o vencedor não possui a liquidez da contratação, visto que a modalidade contraída, se perpetua em contratação eventual e futura, e que, dependendo do objeto registrado, as “contratações” que poderão advir, podem ou não resultar no valor de até R$ 80.000,00, neste caso, como devemos proceder?

A modalidade de registro de preço será um procedimento licitatório que estará a mercê de uma excepcionalidade ao dispositivo em discussão?”

Preliminarmente, para que possamos delimitar uma interpretação conclusiva e abrangente, precisamos nos cercar de uma tratativa “intersetorial” entre todos os núcleos conceituais que o dispositivo detém, sejam eles, a provocação do “pensar” sobre: “processo licitatório”, “itens de contratação” e o termo “contratação”.

O conceito de licitação, podemos assim defini-lo, conforme nos agracia o Douto jurista, Marçal Justen Filho:

“A licitação é um procedimento administrativo disciplinado por lei e por um ato administrativo prévio, que determina critérios objetivos de seleção da proposta de contratação mais vantajosa, com observância do principio da isonomia, conduzido por um órgão dotado de competência especifica” .

Portanto, nesta esteira, não estariam abrangidos, a priori, pela determinação induzida no dispositivo, às contratações cujos valores não extrapolem o disposto no art. 24, inciso I e II da Lei nº 8.666/93, pois estariam dispensáveis de realizar o processo licitatório.

Um contrassenso nesta hipótese, visto que, os montantes cujas contratações estão dispensáveis de realizar a licitação em decorrência de valores, estariam por consequência, desobrigados de destiná-los exclusivamente para microempresas e empresas de pequeno porte, amainando desta maneira, a balança da política de desenvolvimento econômico do setor.

Outra questão que pontua arduamente o questionamento se perfaz na disposição “itens de contratação”, visto que, em determinados casos, o processo licitatório, cujo objeto seja divisível, deverá ser realizado na modalidade de julgamento do menor preço por item, o qual, por consequência, poderá advir “diversas contratações”, tendo em vista as propostas reduzidas apresentadas por diversos proponentes.

Neste diapasão, o termo disposto “processo licitatório” que reunie diversos itens para a mesma finalidade, por exemplo, a compra de insumos hospitalares, cujo valor estimado como um todo ultrapasse o montante de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais), deverá ainda, ser destinado exclusivamente para participação de microempresas e empresas de pequeno, visto que, os “itens de contratação”, estão delineados no limite estatuído na normativa em discussão.

Entretanto, como toda regra tem sua exceção, esta disposição não poderia ser diferente, visto que, mesmo que o “processo licitatório” reuna itens que sejam divisíveis, e dentre eles, o valor de contratação extrapole o limite de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais), estaríamos a mercê do descumprimento do princípio da isonomia estatuída no ordenamento da Lei nº 8.666/93, uma vez que, não estaria mais, abrangido pela norma especial em discussão.

Razão pela qual, nesta esteira, caso o processo licitatório, reuna diversos itens, cuja modalidade de julgamento seja o menor valor por item, e dentre eles, existir um que extrapolará o montante de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais), deverá destinar parcialmente à participação de microempresas e empresas de pequeno porte.

Outro ponto, que vem ao encontro da perquirição, se perfaz nos processos licitatórios realizados na modalidade registro de preço, cujas contratações são eventuais e futuras, não garantindo a liquidez da contratação, e muito menos, a estimativa de contratações cujos valores extrapolem ou não o limite estatuído, o qual deverá ser dirigido exclusivamente a participação de microempresas e empresas de pequeno porte.

Nesta esteira, podemos analisar o processo licitatório cujo intento visa registrar preços para contratação eventual e futura de serviços de reforma e manutenção de próprios municipais, onde, no decorrer de sua vigência, podemos ou não granjear serviços de reformas ou manutenção, onde os valores da contratação sejam até o montante de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais), estando, portanto, nesta esteira, configurado a destinação exclusiva para microempresas e empresas de pequeno porte.

A alternativa aparente, a priori, para resolucionar este conflito, com vistas a garantir a efetividade da aplicação desta norma, se perpetua em aplicar nestes casos, onde granjeamos o registro de preço, a destinação parcialmente exclusiva, ou até mesmo, realizar duas atas de registro de preço.

Entretanto, estaríamos burocratizando excessivamente, o sistema de contratação, visto que, deveríamos nos atentar que, as contratações decorrentes da Ata de Registro de Preço, que fossem até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais), estariam destinadas ao pequeno e micro empresário detentor da uma Ata, e quando este valor, ultrapassar, contrataríamos a empresa detentora da outra Ata, que não esteja amparado por esta norma.

Ora, podemos concluir que, não se trata de um procedimento célere ao implantar esta norma, com a solução encabeçada acima, razão pela qual, em virtude das questões praticas que irão nortear o dispositivo em discussão, e considerando a abrangência genérica da normativa, com vistas a granjear a aplicabilidade com êxito, e atentando as normas gerais que regem o ordenamento licitatório, seria indispensável, a recomendação interpretativa nestes casos, pela Secretaria da Micro e Pequena Empresa, órgão este, vital para direcionar as questões que afligem a aplicabilidade de normas que atentam seu ordenamento setorial. Em face de todo o exposto, nos deparamos com uma singeleza normativa, que nos defronta ao sistema célere, o qual, aparentemente, não se preconizou a situação exposta, ao intentar neste normativo, visto que, os termos conceituas, deverão ser a principio, levados em conta ao legislar sobre qualquer tratativa, visto serem os núcleos dos dispositivos, que hesitarão no dia a dia dos aplicadores desta lei.

Portanto, estamos diante de uma normativa que deverá ser amoldada com brevidade, com vistas a inserir disposições que contemplem as peculiaridades que poderão advir com a aplicação desta tratativa, como nos casos dos processos licitatórios realizados na modalidade de Registro de Preço.

Por todo o exposto, concluímos que, de forma intersetorial, podemos granjear o êxito na aplicabilidade da política do desenvolvimento econômico das micro e pequenas empresas, otimizando o sistema burocrático, com uma visão “simples” e “óbvia”.

5. DA CONTRATAÇÃO COM O PODER PÚBLICO

A prática diária das empresas que atuam no segmento de fornecimento de serviços ao Poder Público, notadamente o de prestação de serviços na área de segurança patrimonial privada, tem demonstrado que empresas vêm se utilizando dos benefícios previstos no regime jurídico diferenciado da LC 123/06, para adjudicar contratos públicos cujo montante econômico em disputa ultrapassa o limite de faturamento previsto como requisito objetivo para o enquadramento no regime jurídico diferenciado das micro e pequenas empresas.

No outro lado do cordão, está o Poder Público – sempre ávido pela contratação cujo norte é o menor preço, não raras vezes se olvidando do preço inexeqüível, mormente em se tratando de prestação de serviços – que se deixa levar por essa circunstância que lhe é favorável na disputa, e não veda a utilização dos benefícios contidos na Lei Complementar nº 123/06 pelas empresas quando o objeto da contratação supera os limites estatuídos nos incisos I e II, do artigo 3º, da LC 123/06.

Ora, permitir que empresas que colham as benesses legais contidas no Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, participem de certames públicos onde já se antevê, mesmo antes da disputa, que a adjudicação representará ultrapassar as fronteiras fixadas nos incisos I e II, do artigo 3º, da Lei Complementar 123/06, significa dar premio à torpeza, que com a conivência do Poder Público passa a ser bilateral.

A situação é de tal forma estapafúrdia que a concorrente submissa ao regime jurídico diferenciado, ao apresentar a sua proposta, cota os tributos e contribuições de acordo com as reduções legais que o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte lhe confere.

Entretanto, após assumir o contrato cujos pagamentos – repete-se – já se sabe de antemão acarretarão a extrapolação dos limites objetivos, e conseqüente exclusão desse regime mais benéfico, sequer poderá se manter fiel à sua proposta, à medida que o pagamento dos tributos e contribuições sociais não mais poderá contar com os benefícios da LC 123/06, onerando a empresa.

Disso podem resultar duas situações: ou a alegação de desequilíbrio econômico-financeiro, com o pleito de reajustamento do preço, onde se verá que aquela proposta anteriormente melhor, quando da adjudicação, e que venceu os demais concorrentes, poderá se tornar inclusive superior à do segundo colocado no certame.

Ou o não pagamento de tributos, contribuições sociais, ou direitos dos empregados da prestadora de serviços.

Em ambos os casos quem sai prejudicado é o Poder Público.

O agir desta forma, além de afrontar os Princípios Constitucionais da Moralidade Administrativa, da Igualdade de Condições e da Livre Concorrência, prejudica em demasia outro segmento da sociedade, o daqueles que não se encaixam nas exigências da LC 123/06, e pode se tornar uma forma de contratação privilegiada com o Poder Público.

Tal entendimento vem corroborado pelo quando disposto no próprio Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, quando em seu parágrafo 10º, do artigo 3º, regulamenta que a empresa beneficiária do regime jurídico diferenciado perderá essa condição quando seu faturamento, no curso do ano-calendário, ultrapassar o limite de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais), multiplicados pelo número de meses de funcionamento nesse período.

E mais, a exclusão se dá com efeitos retroativos ao início de suas atividades. Nesse embate entre a celebração do quanto disposto no inc. IV, do artigo 170, da CF/88, através das normas infraconstitucionais, e a garantia dos direitos dos demais segmentos sociais e econômicos, que também são necessários ao desenvolvimento de nosso país, entra em cena o Princípio da Moralidade Administrativa, o qual deve atuar como o fiel dessa balança.

Para a constitucionalidade de determinado ato administrativo não basta que ele atenda apenas às exigências jurídicas.

Deve o ato atender também às exigências de ordem moral.

Gilmar Ferreira Mendes, Inocêncio Mártires Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco assim escrevem sobre esse importante princípio constitucional:

“…Sendo o direito o mínimo ético indispensável à convivência humana, a obediência ao princípio da moralidade, em relação a determinados atos, significa que eles só serão considerados válidos se forem duplamente conformes à eticidade, ou seja, se forem adequados não apenas às exigências jurídicas, mas também às de natureza moral. A essa luz, portanto, o princípio da moralidade densifica o conteúdo dos atos jurídicos, em grau tão elevado que a sua inobservância pode configurar improbidade administrativa e acarretar-lhe a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, sem prejuízo da ação penal cabível…”

Nos parece induvidoso que não é moral permitir que empresas participantes de uma disputa em licitação se utilizem dos benefícios contidos na LC 123/06, quando já se sabe antes da disputa que pelo preço global da contratação em jogo a concorrente, se vencer, não mais poderá constar enquadrada no regime jurídico diferenciado.

Induvidoso é também que a disputa nessas condições fere de morte o Princípio Constitucional da Igualdade de Condições nas Licitações, e o da Livre Concorrência.

Sobre igualdade de condições nas licitações, deve-se ter em mente que são vedados favoritismos ou discriminações indevidas.

Circunstâncias essas que podem ocorrer quando o agente público, respaldado numa interpretação isolada da lei, permite a participação de empresas favorecidas pelo regime jurídico diferenciado em licitações cujo valor em jogo acarretará o aumento da receita bruta mensal dessas empresas, de modo a ultrapassar os limites legais que asseguram o referido enquadramento.

À medida que também as demais empresas, alijadas das disposições do Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, são sujeitos de direito, e, por isso, também contam com a proteção constitucional, e contribuem para o desenvolvimento da ordem econômica de nossa nação, imperioso é que sejam elas protegidas dos abusos já constatados na aplicação das disposições da Lei Complementar nº 123/06.

Com a aplicação do Princípio da Proporcionalidade, que se presta a resolver os conflitos de modo justo ou equilibrado, poderemos chegar um fiel dessa balança.

De um lado o cânone constitucional que assegura o tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte; e de outro as garantias constitucionais antes citadas (moralidade administrativa, igualdade de condições em licitações, livre concorrência, livre iniciativa).

A conclusão que sobressai é simples: não se pode permitir a utilização dos benefícios assegurados na Lei Complementar 123/06 às empresas como tal enquadradas, quando antes da disputa pública já se sabe que caso adjudicado o contrato, os limites previstos nos incisos I e II, do artigo 3º, do aludido estatuto, estarão superados.

6. CONCLUSÃO

A promoção do debate acerca das alternativas contempladas na Lei Complementar nº. 123/2006 para promoção de incentivos e tratamento diferenciado para as Microempresas e Empresas de Pequeno Porte é de grande importância social, sobretudo no que tange às prerrogativas estabelecidas nas Licitações Públicas, por significarem vultosos recursos públicos envolvidos.

A discussão principal acerca da opção legislativa da Lei Complementar nº. 123/2006 está substanciada na celeuma provocada pelas alterações de regras e procedimentos a serem observados na condução de certames licitatórios.

Principalmente, no tocante às prerrogativas estabelecidas às Microempresas e Empresas de Pequeno Porte.

Tais prerrogativas acabam por afastar a Administração Pública da seleção da proposta mais vantajosa, ao mesmo tempo que alcançam um número irrisório de pequenas empresas que se beneficiam das contratações.

O presente estudo destacou que a licitação pública tem como objetivo principal selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração Pública, e conseqüentemente a satisfação do interesse público, não se mostrando como instrumento eficiente e eficaz para o desenvolvimento das pequenas empresas, haja vista não alcançar a isonomia e a universalidade das mais de 5 milhões de pequenas empresas existentes no país.

Ficou demonstrado também que a experiência internacional, sobretudo a norte-americana, enfrenta dificuldades relacionadas a desvios e fraudes de empresários que se utilizam dos benefícios legais em detrimento das reais pequenas empresas.

Ainda que pese a existência de uma agência independente responsável por regular este segmento de mercado, situação muito diferente, portanto, da realidade brasileira que possui instrumentos de controle e acompanhamento mais limitados.

Ainda foi realizada abordagem acerca da fragilidade dos princípios da isonomia, impessoalidade e moralidade quando da aplicação da regra das subcontratações reservadas às pequenas empresas. Tais subcontratos podem significar valores vultosos e os critérios de escolha do subcontratado não estão definidos na Lei.

Esta situação expõe de maneira irrazoável a moralidade, a impessoalidade e a isonomia da Administração Pública.

Por outro lado, a realização de certames licitatórios exclusivos conseguiu atingir percentual irrisório entre as mais de 5 milhões de pequenas empresas existentes no país, porém alcançou a surpreendente cifra de R$ 9,5 bilhões em 2007.

Os objetivos almejados pelo legislador pátrio, ao editar a Lei Complementar nº. 123/2006, não são alcançados pelas despesas públicas e sim por intermédio de políticas públicas de redução ou eliminação das obrigações e encargos suportados pelas pequenas empresas, conforme previsão da própria Constituição da República de 1988. Por fim, conclui-se que tais políticas poderão alcançar de forma irrestrita todas as microempresas e empresas de pequeno porte formalmente constituídas no país, de forma a poder torná-las mais competitivas, não só do ponto de vista das contratações públicas, mas, sobretudo, aptas a participar da economia global.

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