CONTORNO HISTÓRICO-JURÍDICO DA FORMAÇÃO NACIONAL E A PRESENÇA INDÍGENA[1]

Michael Otsuka Sousa da Silva[2]

 

INTRODUÇÃO

Trazendo a discussão aos relatos mais remotos da formação do Estado Brasileiro, idos do desbravamento, defronta-se com a sociedade nativa que aqui existia quando da chegada dos colonizadores portugueses e que por estes foi subjugada, tal qual se retira dos escritos de Pero Vaz de Caminha:

E logo que ele começou a ir para lá, acudiram pela praia homens (...) todos nus, sem nenhuma coisa que lhes cobrisse suas vergonhas.(...). De que tiro ser gente bestial e de pouco saber; e por isso são assim esquivos. (...). Parece-me gente de tal inocência que - se algum deles entendesse, e eles [entendessem] a nós - seriam logo cristãos, porque eles não têm nem entendem de nenhuma crença, segundo parece. Portanto, se os degredados que aqui hão-de ficar aprenderem bem sua fala e os entenderem, não duvido, segundo a santa tenção de Vossa Alteza, fazerem-se cristãos, e crerem na nossa santa fé, à qual praza a nosso Senhor que os traga, porque, certo, esta gente é boa e de boa simplicidade, e imprimir-se-á ligeiramente neles qualquer cunho que lhes quiserem dar.(...). Porém, o melhor fruto que nela se pode fazer me parece que será salvar esta gente. Esta deve ser a principal semente que Vossa Alteza nela deve lançar.[3]

Estes trechos da carta de Pero Vaz de Caminha deixa clara a posição em que os desbravadores lançavam olhos sobre os autóctones, senão por cima, como se lhes fosse atribuído pela força divina o dever de subjugar os nativos e lhes impor a cristandade e quaisquer outros elementos culturais portugueses, que fossem de encontro às “vergonhas” não cobertas daqueles povos “bestiais” e de “pouco saber”.

Demais disso, com bastante autoridade crítica o historiador e jurista Antônio Carlos Wolkmer se propõe analisar e descrever com profundidade e serenidade as relações econômicas, sociais, políticas e ideológicas dos primórdios da sociedade brasileira.[4]

Nessa interdisciplinaridade, desemboca o supracitado autor nos pormenores do nascimento, desenvolvimento da identidade e do pensamento jurídico nacional, fazendo uma análise do contexto social, político e econômico vigente à época colonial e a indiferença com relação às camadas sociais menos abastadas e que correspondiam ao grande número da população aqui radicada.

Destarte, com a dignidade típica de pesquisas e estudos do autor cujo intento acadêmico e libertário fica claro no posfácio de um dos livros que dá sustentação a esta pesquisa[5], faz-se uma descrição da formação e imposição do direito nacional até o advento da independência e, por conseguinte, a consolidação da polarização nas relações, entre aqueles que formavam o poder e os marginalizados, nestes últimos incluem-se os grupos ou populações indígenas.

A derradeira, o capítulo em construção remonta à presença de “direitos indígenas”, mesmo que velados, desde a época colonial até a Constituição Federal de 1988, num viés mais dogmático, cuja fonte bebedora é a obra de Luiz Fernando Villares que trata especificamente de “Direito e Povos Indígenas”.

CONTEXTO HISTÓRICO DA COLÔNIA

 

Em épocas remotas do Brasil, diga-se o período colonial, quando houve a “descoberta” pelos portugueses, decorrente das grandes navegações, auspiciosas, sobretudo pela inovação de tecnologias como a bússola e a pólvora, não se percebe a emergência de um consenso social apto a conter aspirações de uma sociedade inteiramente considerada. Havia sim, um compromisso sectário de alcançar novos horizontes de exploração, com vistas voltadas para os negócios rentáveis que se descortinavam para além dos mares.

Nos dizeres de Antônio Carlos Wolkmer:

O modo de produção e a formação social surgiram e se consolidaram como uma etapa da lenta transição que ocorreu na Europa Ocidental, entre aproximadamente finais do século XV (regime feudal) e o século XVIII (sistema capitalista). As transformações econômicas e sociais nesse período foram comandadas por grupos ascendentes e enriquecidos, provenientes do comércio e das práticas mercantis.[6]

Deste modo, o Brasil interessava aos exploradores principalmente sobre o ponto de vista econômico, onde as atividades voltavam-se para a busca de lucro a todo custo. Efetivamente veio a acontecer concretamente com a exploração em regime de Monopólio, aprioristicamente do pau-brasil[7], e mais do que isso, a Metrópole passou a fornecer tudo que pudesse para a colônia, amarrando por completo a economia local[8].

Acontece que as terras mencionadas eram ocupadas por um povo nativo que não foi levado em consideração ante o empreendimento colossal dos exploradores, de dominar o continente seja para explorar economicamente, ou mesmo para colonizar pelo povoamento. Havia, neste sentido, uma miopia conveniente aos “descobridores” que apenas viam perto de sua ganância, deixando de ver mais adiante os prejuízos ou efeitos dos seus atos para com os povos ali radicados.

O monopólico do comércio pela Metrópole visava, naturalmente, impedir que outras nações europeias pusessem em risco, com a concorrência, aqueles privilégios advindos da restrição comercial, tão lucrativa aos comerciantes portugueses, que não encontravam no seu reduzido espaço, satisfação para a ambição[9].

Em outra banda, como já suscitado nas linhas anteriores, a formação social forjou-se através de latifúndios e mão-de-obra escravizada, em que certa elite de grandes proprietários rurais respondiam por um extremo; enquanto, negros, índios e mestiços respondiam por outro extremo, o primeiro das riquezas e usufruto do conforto, os outros da pobreza, exploração e tentativa de sobrevivência. A sociedade começou a estratificar-se.

Por outro lado, o universo da formação social do período colonial, foi marcado por imensos latifúndios e a massa de mão-de-obra escrava (...). Deste modo, a organização social define-se, de um lado, pela existência de uma elite constituída por grandes proprietários rurais, e, de outro, por pequenos proprietários índios, mestiços e negros, sendo que entre os últimos pouca diferença havia, pois sua classificação social era quase a mesma[10].

Cumpre fazer uma incisão neste ponto da formação social, para entender as minúcias no que diz respeito aos nativos, conquanto nos parágrafos anteriores resta claro que a sociedade e o modelo de exploração estavam imbricados e a polarização se dava em virtude deste padrão articulado pelos exploradores. Entretanto a dificuldade de escravizar indígenas levantou a necessidade de exportar mão-de-obra africana, demais disso, a Igreja intercedeu na vida dos indígenas com a catequização.

Isto posto, o modelo missionário foi direcionado em exclusivo para a aculturação indígena, já que o bons ventos da Igreja Católica sopravam o novo mundo pela liberdade da alma e salvação dos nativos, muito embora não direcionavam-se aos negros, que fatalmente vieram a ser violentados mais do que culturalmente, mas fisicamente e de forma declarada[11].

Não à toa, atesta-se documentalmente a “liberdade” indígena bem antes da liberdade negra que advém somente em 1888 com a Lei Aurea, perceba:

(...) ao redigir seu testamento em 1684, o casal paulista Antônio Domingues e Isabel Fernandes expressaram uma opinião de índios sob seu domínio “são livres pelas leis do Reino e só pelo uso e costume da terra são de serviços obrigatórios.” Ademais, os colonos alegavam que esse “serviço obrigatório”, fazia-se em troca da doutrina cristã, do abrigo, do agasalho e dos bons tratos[12].

           

Uma liberdade, então, com limite na subserviência cristã que lhes imputava a possibilidade de préstimos aos missionários e a quem a Igreja concedesse.

Insta mencionar, o modus operandi dos catequizadores, cujo passo primeiro consistia em concentrar, as aldeias indígenas espalhadas, num local comum, para facilitar o convívio e as lições sobre o modus vivendi cristão. “Era uma forma de ‘civilizar’ o indígena, urbanizando-o, pela concentração e pelo isolamento em determinado espaço físico, favorecendo a tutela através da organização administrativa[13]”.

Instituiu-se o modelo reducionista, o que se contrapõe à ideia de liberdade que então se regava no trato com o índio, sendo a liberdade, tão somente um sinônimo do arbítrio da Igreja para com os nativos, e não uma escolha própria e espontânea dos autóctones.

A cruel manifestação da liberdade é mais perceptível quando se adentra mais ainda nas condutas no bojo das missões, onde a vigilância era cerrada e as liberdades individuais totalmente tolhidas.

O controle material assegurado com a diminuição do campo de produção indígena, que tinham seus costumes e hábitos ligados à vida na floresta, e seu sustento atrelado à caça e pesca, sobremaneira, não foi a única forma de controle exercida pelos missionários, que então impingiram o valor de pecado na vida dos silvícolas, o dito controle existencial[14].

A noção de pecado, de culpa, de castigo e de moral introduzida na cultura indígena pelos jesuítas, exacerbara-se a tal ponto que levou diversas aldeias ‘a uma tendência à supervalorização da culpa. (...) donde se concluiu que, de forma geral, as liberdades individuais foram minimizadas nas reduções[15].

Ao sobrepujar o modo de vida típico dos indígenas e sobrepor a sua realidade material, trazendo-o para a realidade portuguesa, que era quem dava aval para as Missões no Brasil, havia por prática a necessidade de mediação por padres “em qualquer atividade produtiva e em transações comerciais, sempre justificada como forma de evitar que eles fossem enganados por comerciantes inescrupulosos (...) tal procedimento impedia a sua autogestão econômica[16]”.

Retornando à analise macroscópica da história no período colonial, nos termos iniciais deste item, remonta-se a estrutura política da colônia, pois da unidade de poder e seu desdobramento fático, sempre fazendo um relacionamento com a questão indígena.

Incipientemente, a exploração per si era a tônica da presença alienígena no país, no entanto, as terras deste imenso território, ainda “pouco” explorado, desde logo geraram embaraços entre reinos europeus que consideravam o novo mundo “terra de ninguém”.

A fim de ingerir-se de forma mais organizada na colônia, a Metrópole então, também sob a motivação de assegurar a exploração exclusiva, organizou o território por meio de capitanias hereditárias[17]. Porções de terras que foram doadas a quem tivesse interesse de explorar no novo mundo.

Entrementes, o sistema de capitanias fracassou e adveio os Governadores Gerais agora com um aparato maior designado pela Coroa para assegurar a ordem da terra que “lhe pertencia”.

Cumpre ressaltar o seguinte trecho da história sob a ótica de Wolkmer:

Já no que se refere à estrutura política, registra-se a consolidação de uma instancia de poder que, além de incorporar o aparato burocrático e profissional da administração lusitana, surgiu sem identidade nacional, completamente desvinculada dos objetivos de sua população de origem a sociedade como um todo (...) a Metrópole absolutista instaurou extensões de seu poder real na Colônia, implantando um espaço institucional que evoluiu para a montagem de uma burocracia patrimonial legitimada elos donatários, senhores de escravos e proprietários de terras[18]

Portanto, as populações nativas já não exerciam influência na estrutura política montada pelos colonizadores, eram indivíduos que no máximo precisavam ser tutelados, e esta tarefa estava incumbida à Igreja, como esmiuçado.

Ademais, a presença clerical na Colônia, por seu turno, é proveniente do atraso português com relação aos movimentos no restante da Europa, o que ajuda a entender um pouco da ideologia predominante nos idos coloniais em terrae brasilis.

Apesar de já ter tido um papel importante durante a expansão marítima e ao longo da conquista, os Estados Ibéricos acabaram absorvendo e implementando a filosofia da Contra-Reforma, distintamente daqueles países, como Holanda, Inglaterra e Alemanha, em que o ideário da Reforma Protestante acabou impondo-se[19].

Apenas com as reformas pombalinas Portugal imergiu no ideário que o mundo eurocêntrico então legitimara convencionalmente, pois da reforma protestante, a desmitificação do geocentrismo, e todas as ideias iluminadas pelo advento da razão humana.

Certamente que esse movimento renovador do iluminismo pombalino, centrado na abertura aos avanços cientifico-culturais, na reforma do ensino e da máquina administrativa, e na desestruturação da força jesuítica, favorece as condições para o advento do liberalismo português. Em fins do século XIV começam a chegar ao brasil o ecos do ciclo de ideias representadas pelo iluminismo pombalino e pelas primeiras manifestações do liberalismo engendrados na Metrópole lusitana.[20]

Pincelados os aspectos interdisciplinares do social, econômico, político e ideológico da época colonial brasileira, atenta-se ao desenvolvimento jurídico e a presença indígena.

Em análise da legislação vigente da época colonial se parte para entender o “dever ser” no território, e este (ao menos o oficial) fora totalmente importado de Portugal.

No momento em que perdurou as Capitanias Hereditárias, incumbia uma liberdade aos donatários para determinar qualquer movimento sobre o pedaço de terra que lhe convinha, assim as leis estavam a cargo do donatário cuja competência era unificada e centralizada para, não apenas explorar, como legislar e punir. Um sistema mais do que rústico.

Como se mencionou anteriormente, apenas houve uma maior organização política a partir dos Governos Gerais, daí o aparato legal vigente no país passou a ser o mesmo de Portugal.

De fato, o Direito vigente no Brasil-Colônia foi transferência da legislação portuguesa contida nas compilações de leis e costumes conhecidos como Ordenações reais, que englobavam as Ordenações Afonsinas (1446), Ordenações Manuelinas (1521), e as Ordenações Filipinas (1603)[21].

Assim, não foi possível aos indígenas a participação na formação legal do país[22], de forma geral, apenas admitindo-se o direito nativo como fonte secundária. “(...) o máximo que a justiça estatal admitiu, desde o período colonial, foi conceder o Direito indígena como uma experiência costumeira de caráter secundário[23]”.

Ainda sob o cajado da Metrópole, entretanto sobre uma perspectiva diferenciada, com as reformas do Marquês de Pombal, não se pode afirmar, sob o risco de cometer uma injustiça, que os indígenas foram reconhecidos e partícipes da formação jurídica nacional.

A evolução deu-se de forma sutil para as populações marginalizadas.

No século XVIII, com as reformas pombalinas, a grande mudança em matérias legislativa foi a “Lei da Boa Razão” (1769) que definia as regras centralizadoras e uniformes para interpretação e aplicação das leis, no caso de omissão, imprecisão e lacuna. A “Lei da Boa Razão” minimizava a autoridade do Direito Romano da glosa e dos arestos, dando ”preferência e dignidade às leis pátrias e só recorrendo àquele direito, subsidiariamente, se estivesse de acordo com o direito natural e as leis das Nações Cristãs iluminadas e polidas, se em boa razão fossem fundadas”[24].

           

O ranço da cultura já propagada ainda persistia, da cristandade, da superioridade portuguesa e inferioridade dos outros povos que então formavam a sociedade nacional, índios negros e mestiços. “A experiência político-jurídica colonial reforçou uma realidade que se repetiria constantemente na história do Brasil: a dissociação entre a elite governante e a imensa massa da população[25]”.

Não se reconhece nos idos da colônia as múltiplas etnias que aqui tinham raízes, valendo destacar os povos nativos, que foram aculturados pelo ideal cristão, excluídos da vida econômica e política tal qual jurídica, devendo submeter-se ao total controle alienígena sobre suas vidas.

FORMAÇÃO E IMPOSIÇÃO DO DIREITO NACIONAL

A não participação de massas populares na construção das leis que ditavam o rumo das condutas na colônia é indício forte do direito condicionado à vontade de poucos, interesse que resta claro na imposição de uma ideologia que acobertava e dava condições para o projeto econômico da Metrópole e seus sustentáculos na terra tupiniquim[26].

No entanto, há muito mais para fortalecer o argumento da injustiça praticada contra as populações nativas, sobremaneira no aspecto jurídico, para isto, além da desconsideração dos “mores” nativos, há um movimento oposto e nefasto de imposição de práticas funcionais que acabavam por enfraquecer os já dominados silvícolas.

Muito embora os indígenas tenham contribuído com a formação cultural do país, não aconteceu da mesma forma em específico com o direito. Este, por seu turno ficou, repise-se, totalmente a cargo e bel prazer de Portugal, que aqui instalou todo o seu aparato legal[27].

Para entender o funcionamento do direito Português, há de se recordar que o Poder monárquico concentrava para si toda a competência em ditar os rumos da sociedade, todavia, embora Portugal fosse territorialmente menor que o Brasil, já antes do descobrimento, a distância da corte fez surgir naturalmente a necessidade de um mecanismo condizente com as particularidades nas diversas regiões, daí o destaque para os forais[28].

Tal instrumento fora o meio utilizado quando do início da colonização brasileira. Os forais eram a fonte de direito mais imediata na colônia, refletiam basicamente os mandamentos da corte, meras formalidades, por assim dizer.

De Acordo com Cristiani, “Nesse período histórico, percebe-se que não havia uma burocratização quanto aos procedimentos e confundia-se em uma só pessoa as funções de legislar, acusar e julgar[29]”.

No pós-capitanias, período dos Governos Gerais, houve o deslocamento de aparato profissional, além dos meros forais. Quando então, um agente da Corte Portuguesa tinha total autonomia sobre todo o território e contava com auxiliares que pudesse, profissionalmente, aplicar as leis, que por sua vez, eram as mesmas vigentes em Portugal, pois as Ordenações já citadas anteriormente.

Do ponto de vista de uma orientação técnica, cada um dos referidos códigos se dividiu em cinco livros, versando sobre as seguintes matérias:

Livro I – Direito Administrativo e Organização Judiciária

Livro II – Direito dos Eclesiásticos, do Rei, dos Fidalgos, dos Estrangeiros

Livro III – Processo Civil

Livro IV – Direito Civil e Comercial

Livro V – Direito Penal e Processo Penal

Assim, a matéria contida nas três ordenações, do ponto de vista formal era a mesma[30].

A preocupação com os indígenas ainda era inexistente, prevalecia, como bem dito nas linhas do subitem anterior, a discricionariedade por parte dos missionários que eram os responsáveis diretos pela ordem indígena, pelos meios que já foram explanados.

A preferência portuguesa pelo envio de profissionais para a colônia encontra explicação no fato de ter muitos interesses com a exploração local e o afastamento seria um prato cheio para os radicados no país insurgirem-se contra os mandamentos de além mar, que no mais das vezes não condiziam com a realidade local.

Completa Cristiani:

Certamente a Metrópole, para garantir o deus domínio tratou de enviar à Colônia um corpo burocratizado de agente públicos. Regra geral, as burocracias, procuraram ficar afastadas da população, sem que delas sofressem influências; isto é, com a profissionalização dos cargos públicos, os fatores pessoais foram afastados do centro das decisões[31].

No entanto, os funcionários da corte e a elite já formada na Colônia, pois os grandes produtores, fazendeiros em geral, acabaram por estreitar os laços, já que estes detentores do poder econômico; e, aqueles, detentores do poder político que galgavam status no novo lar.

Neste interim, as relações entre a alta sociedade colonial e os burocratas da coroa portuguesa foi firmada, cabendo salientar que os intentos estavam limitados inter partes, ainda não sendo possível perceber a preocupação com as camadas menos abastadas, persistia a prevalência do interesses econômicos sectários[32].

As relações entre os “profissionais” e a elite se dava de forma bastante escancarada, perceba o que diz Cristiani:

Procedimento comum à interpenetração entre os interesses da elite local e dos magistrados vindos de Portugal foi seu casamento com filhas de fazendeiros nobres. Esse casamento servia de ‘laço principal entre as famílias e era o método mais eficiente de magistrados na sociedade local de forma permanente’. Aos desembargadores tal união matrimonial representava a oportunidade de adquirirem riqueza e propriedades que estivessem de acordo com a posição social a que tanto aspiravam[33].

Enfim, desde o nascedouro do país, percebe-se o abandono aos povos nativos, em meio as relações espúrias que se desenrolavam a partir de práticas alienígenas e que os tornava atores sociais periféricos.

LEGISLAÇÃO SOBRE TERRAS INDÍGENAS DESDE A COLÔNIA

Num ambiente de persona non grata na sua própria terra, os indígenas envoltos com a distração religiosa para que não impedissem os homens civilizados no seu projeto econômico, viam-se por ora agraciados com pequenas lembranças de menor importância ou efeito prático.

Levanta-se relato pessoal que, em época de ensino escolar já se disseminava nas aulas de história, a prática portuguesa de, no período colonial, ofertar aos índios pequenas bugigangas, enquanto estes se dispunham em abrir as portas de seu território como licença aos desbravadores. Enfim, uma imagem caricata que transposta para o desiderato do trabalho se mostra bastante útil.

Em termos jurídicos, por exemplo, com esforço de pesquisa, há de notar documentos legais que se direcionavam ao povo nativo. Embora o entendimento macro seja da não influência indígena nos rumos da lei, quando no máximo os costumes locais, como citado acima, serviam de fonte secundária ao direito.

Pois bem, ainda que a imposição tenha acontecido, e mais do que isso, a superposição do modus vivendi, alguma “lembrança” legal havia de ser ofertada aos povos genuínos e assim aconteceu.

Das primeiras constatações documentais em “privilégio” ao direito do nativo de manter sua terra, advém as Cartas Régias datadas de 1611, conforme Villares apud Cunha:

(...) os gentios são senhores de suas fazendas nas povoações como o são na Serra, sem lhes poderem ser tomadas, nem sobre ellas se lhes poder fazer moléstia ou injustiça alguma, nem poderão ser mudadas contra suas vontades das capitanias e lugares que lhes forem ordenado, salvo quando eles livremente o quiserem fazer[34].

A interpretação dos ditames Régios fica clara ao ser cotejada com a história remontada nas páginas anteriores do trabalho que se desborda, pois já se identifica de pronto que os indígenas não poderiam ser retirados de onde lhes estivesse ordenado, precisamente das capitanias onde quedavam, excetuando-se quando o quisessem por “livre vontade”, o que já tentou demonstrar-se, estava sob a guia capciosa das missões.

Ajuda ainda mais a entender o funcionamento de tal orientação, a verificação de uma Lei emanada bem antes no território colonial, pois de previsão da escravidão indígena, que fora soprada em momento anterior do trabalho. Sendo possível escravizá-los com esta “Lei de 10.03.1570 (...) tomados em guerra justa autorizada pelo Rei ou Governadores, ou nas correrias matutinas em que assaltavam e roubavam as habitações, assassinando seus habitantes, ou quando matassem os inimigos para os comer[35]”.

Algumas outras leis, cartas e prolações oficiais sucederam na colônia, todavia, o ambiente político-jurídico burocratizado a partir do modelo de governo geral, bem como o ímpeto econômico e as investidas religiosas tornaram estéreis e pueris essas pequenas lembranças jurídicas para os indígenas, pois não condiziam com as reais necessidades e nem contavam com força instrumental suficiente para alavancar as pretensões autóctones.

Com a independência do Brasil em 1822 o índio fora incorporado ao nacional, tornando-se brasileiro, já não mais havendo motivos para a divisão entre estrangeiros e nativos.

No entanto, a constituinte de 1823 não traz qualquer implicação maior com o trato indígena que reconhecesse a sua realidade cultural, portanto realidade de vida em contraposição ao modus vivendi forçado pelos povos alienígenas, no máximo fazendo a menção sobre a necessidade de catequizá-los e civilizá-los[36].

Dos idos da colonização até 1934 os índios quase não tiveram reconhecimento ante a sociedade brasileira, como detentores de direitos, somente neste ano foram insertos na legislação Maior que destacava a posse de terras que ocupassem[37], ainda que essa não fosse a primeira das Constituições brasileiras, mesmo já tendo uma diminuição naquilo que a história comprova como originalmente seu, senão toda a extensão do território brasileiro, ora na chegada dos colonizadores não havia habitantes senão os autóctones, denominados de pronto como índios.

De então, passou-se a contemplar em patamar constitucional nos Magnos diplomas legais que sucederam, pois Contituições de 37, 46, 67 (e a emenda de 1969), tal qual a Constituição Federal de 1988.

Em 1937 nada de maior diferença com relação à constituição anterior, pois em seu artigo 154, apenas afirmou-se a posse indígena sobre as terras em que se localizavam, e vedou-se a alienação, nos mesmos moldes da Constituição anterior[38].

Já na Constituição seguinte atribuiu-se à União o domínio exclusivo das terras ocupadas por indígenas, muito embora tenha ocorrido por meio de julgados apenas. Ou seja, mesmo não havendo explicitamente esse dispositivo, o Supremo Tribunal Federal admitiu o caráter federal da terras indígenas, pois protegidas pela Constituição Federal em desfavor de interesses dos Estados que buscavam limitar os espaços previamente delimitados pelo então SPI – Sistema de Proteção aos Índios[39].

Logo após, pois na Constituição de 1967 houve mais uma inovação nos mandamentos constitucionais, pois então estava assegurado o uso exclusivo dos bens naturais pelos indígenas e, mais disso, a inovação com a emenda de 1969 que declarou que fossem nulos e extintos os atos sobre as terras reconhecidamente indígenas, sejam eles com relação à posse, propriedade ou domínio[40]. Nas palavras de BARRETO: “Assim, agregou-se mais um elemento de conflito á já instável relação índios/não-índios[41]”.

Aqui cumpre fazer um adendo, pois no período ditatorial cuja intervenção pública na sociedade civil se faz em larga escala e dotada de autoritarismo, houve a promulgação de várias leis com esta carga de intervenção extrema, nas quais se inclui o Estatuto do Índio[42].

A análise deste aparato de leis voltadas para a problemática indígena deixa marcas profundas na história jurídica dos autóctones. Vale destacar, por exemplo a graduação que se faz ao sujeito que tenha raízes indígenas, colocando-o como indígena não integrado, indígena em vias de integração e indígena totalmente integrado.Nos dizeres de Barreto:

O art. 4º do Estatuto classifica os índios em “isolados”, “em vias de integração” e “integrados” (...) Numa perspectiva que designaremos paradigma da integração.(...) Nessa perspectiva, portanto, o índio é visto como um “ser inferior” que deve ser e precisa ser “integrado a comunhão nacional”. Completada a integração, não será mais considerado “inferior”, mas também não será mais considerado índio e, portanto, não merecerá qualquer forma de tutela especial[43].

Mais disso, centrou-se o papel de tutoria ao Governo Federal, pois á União, conforme o domínio por tais terras já havia sido estipulado em julgado pela Suprema Corte, já supracitado, nisto consolida Villares ao dizer que “Ao decreto federal foi delegado, pelo Estatuto do Índio, o poder de regulamentar o processo administrativo de demarcação[44]”.

De certo que, ainda nos tempos atuais é perceptível a presença indígena no país, tal qual sua marginalidade aos olhos de não-índios.

Do mesmo modo, Marilena Chauí confirma que “as nações indígenas fazem parte do presente brasileiro e as lutas pela demarcação e exploração das terras indígenas é prova contundente dessa presença atual[45]”.

Neste interim, a Constituição Federal de 1988 logrou êxito em tratar com bastante afinco a questão indígena, muito disto porque então o índio pode participar democraticamente da criação do modelo de país que se queria a partir da nova ordem. 

Destacou-se o direito ao estilo de vida particular, que até então sobrevivera faticamente apesar das regulações oficiais não o admitirem e quase sempre tenderem às aspirações materiais de não-índios. Ergueu-se, pois, o estandarte do direito étnico, direito à diferença, direito de ser índio, no Brasil. Acerca desta perspectiva constitucional sobre o índio ressalta-se que:

No caso do Brasil esse fenômeno – afirmação dos direitos étnicos – ficou muito bem marcado com os trabalhos de uma das Subcomissões de sua assembleia nacional Constituinte de 1987/88. Esse trabalho foi parte de um texto mais amplo que viria a produzir a Constituição Federal de 1988[46].

Não resta dúvida que então o índio pode ser ouvido e ter participado da redemocratização do país, não à toa há um capítulo constitucional especialmente dedicado à questão indígena, na parte dispositiva dedicada à “Ordem Social e Econômica”.

Conforme lições de José Afonso da Silva, a constituição de 1988 poderia inclusive ir além à tratativa com a questão indígena “teria sido assim, se houvera adotado o texto do Anteprojeto da Comissão Afonso Arinos”, no entanto, “deu um largo passo à frente na questão indígena, com vários dispositivos referentes ao índio (...) os arts. 231 e 232 que estabelecem a base dos direitos dos índios”[47]. Portanto, as bases jurídico-legais do atual cenário brasileiro remetem aos artigos 231 232 da CF de 1988, cujo teor segue:

Art. 231. São reconhecidos aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens.

Art. 232. Os índios, suas comunidades e organizações são partes legítimas para ingressar em juízo em defesa de seus direitos e interesses, intervindo o Ministério Público em todos os atos do processo[48].

As modificações maiores em cotejo com as constituições anteriores e mesmo todo o funcionamento legal no Brasil desde as épocas colônias está no reconhecimento da cultura, bem como a competência explicita constitucional da União para demarcar as terras tradicionalmente ocupadas e a possibilidade e necessidade de oitiva das comunidades indígenas, bem como participação econômica na exploração de suas terras[49].

Ademais, o reconhecimento da legitimidade para prática de atos jurídicos e determinação ao MPF para encabeçar a defesa dos direitos indígenas.

Sem dúvida, muito se fez na CF de 1988 em favor dos indígenas, porém a Constituição Federal é bastante jovem e complexa a ponto de impor-se imediatamente ante tamanho déficit histórico com os índios, por parte de não-índios, e isso se verifica nos conflitos espalhados pelos rincões do país.

 

CONCLUSÃO

 

            O que se depreende da pesquisa sobre o contexto histórico da presença indígena no Brasil é estarrecedor em matéria de direito, pois estas populações carecem de direitos ante os desmandos que se sucederam desde os primórdios da formação nacional, não tendo poderes para se identificarem como sujeitos de direitos, talvez apenas ocorrendo com a nova Constituição Federal de 1988.

            Desde o princípio, as pretensões alienígenas se impuseram perante as pretensões nativas, porquanto o escopo econômico de terrae brasilis, aos olhos dos desbravadores, determinaram os rumos da sociedade que se polarizou a ponto de comerciantes e exploradores econômicos sobrepujarem os nativos na sua simplicidade de modo de vida, tendo seus costumes e hábitos colocados à margem da sociedade.

REFERÊNCIAS

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ANJOS, Anna Beatriz. Golpe Miliar de 64: Nem tão distante assim. Revista Forum Semanal, Matéria publicada em 28 de março de 2014. Disponível em <http://revistaforum.com.br/digital/sem-categoria/golpe-militar-de-64-nem-tao-distante-assim/> Acessado em <02 de abril de 2014, as 14:30h>

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<Acessado em 28 mar. 2014, às 16:30h>.

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COLAÇO, Thais Luzia. O Direito nas Missões Jesuíticas da América do Sul. (p.407 a 440) In:WOLKMER, Antonio Carlos (organizador). Fundamentos de História do Direito. 7ª edição. Belo Horizonte: Del Rey, 2012.

CRISTIANI, Cláudio Valentim. O Direito no Brasil Colonial. (p.441 a 458) In:WOLKMER, Antonio Carlos (organizador). Fundamentos de História do Direito. 7ª edição. Belo Horizonte: Del Rey, 2012.

MONTEIRO, John. O escravo índio, esse desconhecido. (p. 105 a 119) In: DONISETE, Luís; GRUPIONI, Benzi (organizadores). Índios no Brasil. 4ª edição. São Paulo: Global; Brasília: MEC 2000.

PACHECO, Marcos Antônio Barbosa. Estado Multicultural e Direitos Humanos: Tópica constitucional de direitos étnicos. São Luís: UFMA/CNPq, 2005.

SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 35. ed. São Paulo: Malheiros, 2001.

VILLARES, Luiz Fernando. Direito e Povos Indígenas. Curitiba: Editora Juruá, 2009. (Cap. 07)

WOLKMER, Antonio Carlos. História do Direito no Brasil. 4ª edição. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2007. (Cap. 02)



[1] Primeiro Capitulo de monografia apresentada como requisito para obtenção do Bacharelado

[2] Aluno do Curso de Direito da Unidade de Ensino Superior Dom Bosco

[3]AMADO, Janaína; FIGUEIREDO, Luiz Carlos. A Carta de Caminha. Brasília: UnB; São Paulo: Imrensa Oficial do Estado de São Paulo, 2001.

[4] “(...) antes de ater-se ao fenômeno jurídico, é necessária a abordagem estrutural que conduza ao desenvolvimento de situações históricas atravessadas por diferentes instancias, (como já se fez com o Direito positivo europeu, o econômico (modo de produção), o social (formação dos atores), o ideológico (representação justificadora de mundo) e o político (estrutura de poder unitário) que constituem momentos organicamente interligados entre si, não podendo ser apreciados separadamente enquanto totalidades completas”. (WOLKMER, História do Direito no Brasil, Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 44-45).

[5] Nas palavras do doutrinador “Com intento da recuperação da verdadeira história, aquela que nem sempre foi escrita, traduzida e interpretada (a história dos vencidos e periféricos), é que surgiu a proposta desta síntese de investigações jurídicas, dentro de um projeto direcionado para uma Nova História, fundada na inquietude e no engajamento de uma geração de juristas imbuídos pela força crítica, da transgressão, do inconformismo e da postura libertária”. (WOLKMER, Fundamentos de História do Direito, 2012, não paginado).

[6] WOLKMER, op. cit, 2007, p. 46.

[7] “Substituído tão logo pelo cultivo de terras agricultáveis”, Cf. CRISTIANI, 2012, p. 443.

[8] WOLKMER, op. cit., 2007, p. 46.

[9] WOLKMER, 2007, p. 47.

[10] WOLKMER, 2007, p. 47-48.

[11] “Desse modo, não foi considerada comum a sorte de negros e índios no Brasil...” (WOLKMER, 2007, apud TRIPOLI, 2007, História do Direito no Brasil, Rio de Janeiro: Forense, p. 65).

[12] MONTEIRO, O escravo índio, esse desconhecido. São Paulo: Global; Brasília: MEC, 2000, p. 111.

[13] COLAÇO, O direito nas missões jesuíticas da América do Sul, Belo Horizonte: Del Rey, 2012, p. 412.

[14] Idem, 2012, p. 428.

[15] Idem, 2012, p. 428-429.

[16] COLAÇO, O Direito nas Missões Jesuíticas da América do Sul, Belo Horizonte: Del Rey, 2012, p. 430.

[17] “Não se pode negar que essas duas concepções, a econômica e a política, são extremamente importantes e não podem ser deixados de lado quando se busca, com seriedade, encontrar as raízes da formação social e política brasileira”. (WOLKMER, op. cit, 2007, p. 51)

[18] WOLKMER, idem, 2007, p. 49.

[19] WOLKMER, op. cit, 2007, p. 52.

[20] Idem, 2007, p. 56.

[21] Idem, 2007, p. 59.

[22] “Os nativos não conseguiram impor seu mores e suas leis, participando mais, na “humilde condição de objeto do direito real”, ou seja, objetos de proteção jurídica”. (WOLKMER, op. cit., 2007, p. 57).

[23] WOLKMER, op. cit., 2007, p. 65.

[24] Idem, 2007, p. 60.

[25] Idem, 2007, p. 61.

[26] CRISTIANI, O Direito no Brasil Colonial, Belo Horizonte: Del Rey,  2012, p. 443.

[27] CRISTIANI, op. cit., 2012, p. 444-445.

[28] Idem, 2012, p. 446

[29] Idem, 2012, p. 446

[30] CRISTIANI, op. cit., 2012, p. 448.

[31] CRISTIANI, op. cit., 2012, p. 451.

[32] Idem, 2012, p. 452.

[33] Idem, 2012, p. 454.

[34] VILLARES, Direito e Povos Indígenas, Curitiba: Juruá, 2009, p. 99.

[35] VILLARES, op. cit., 2009, p. 100.

[36] Idem, 2009, p. 100

[37] Com efeito, a primeira Constituição brasileira aconstitucionalizar o direito do índio à sua terra foi a Constituição de 1934, que em seu artigo 129, estabelecia: Art.129. Será respeitada a posse de terra de silvícolas que nela se achem permanentemente localizados, sendo-lhes, no entanto, vedado aliená-las. (VILLARES, op. cit., 2009, p. 107).

[38] VILLARES, op. cit., 2009, p. 108.

[39] VILLARES, op. cit., 2009, p. 109-110.

[40] BARRETO, Direitos Indígenas – vetores constitucionais, Curitiba: Editora Juruá, 2011, p. 106.

[41] BARRETO, op. cit., 2011, p.106

[42] Segundo informe de Marcelo Figueiredo, professor de Direito Constitucional da PUC-SP, em entrevista a Revista Forum Semanal, o Estatuto do Índio: “Infantiliza o Indígena. Ainda prevê a tutela pela União, de cunho assimilacionista e pouco respeitadora das culturas indígenas”. (ANJOS, Golpe Militar de 64: nem tão distante assim, Revista Forum Semanal, 2014, não paginado).

[43] BARRETO, op. cit., 2011, p. 33-34.

[44] Por determinação do artigo 19 da Lei 6.001/73 (VILLARES, op. cit., 2009, p. 126).

[45] CHAUÍ, 500 anos: caminhos da memória, trilhas do futuro, São Paulo: Global; Brasília: MEC, 2000, p. 12.

[46] PACHECO, Estado multicultural e direitos humanos, São Luís: UFMA/CNPq, 2005, p. 91.

[47] SILVA, Curso de direito constitucional positivo, São Paulo: Malheiros, 2000, p. 826.

[48] Segue o teor dos caputs dos artigos referente ao capítulo “Dos Índios” na Constituição Federal de 1988 (BRASIL, 1988, não paginado).

[49] Sobre a possibilidade de oitiva indígena e participação na exploração econômica de suas terras, está disposto nos parágrafos atinentes ao art. 231 da Constituição Federal de 1988.