O Fundamento constitucional DAS TUTELAS DE URGÊNCIA

 

A partir do anteriormente observado tem-se que o fundamento das tutelas de urgência se encontra no princípio constitucional da efetividade da jurisdição. Explica Fux que:

A análise da própria finalidade jurisdicional-cautelar indica-nos que se trata de "dever" e não de "poder", decorrente do "direito à jurisdição" outorgado a todo cidadão. A impossibilidade de autotutela e a necessidade de garantir-se um efetivo acesso à justiça implicam a obrigação de o Estado evitar que se frustre essa garantia, quer para isso seja convocado a atuar, quer observe do perigo espontaneamente[1].

No mesmo sentido. Explica Mendes:

O texto constitucional estabelece que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito, enfatizando que a proteção judicial efetiva abrange não só ofensas diretas, mas também ameaças( art. 5°, XXV).

Ressalte-se que não se afirma q proteção judicial efetiva apenas em face de lesão efetiva, mas também qualquer lesão potencial ou ameaça a direito. Assim, a proteção judicial abrange também as medidas cautelares ou antecipatórias destinadas à proteção do direito[2].

É direito fundamental dos litigantes a efetividade da jurisdição, designando o conjunto de direitos e garantias que a Constituição atribuiu ao indivíduo que, impedido de fazer justiça por mão própria, provoca a atividade jurisdicional para vindicar bem da vida de que se considera titular.

De acordo com Carneiro, tem-se hoje um processo de conscientização da necessidade de redistribuição do ônus do tempo dentro do processo, o que tem levado à criação de formas diferenciadas de tutela no sentido de agilizar a prestação jurisdicional [3].

O acesso à justiça reclama a efetividade, revelando-se vazio sem as condições ideais para a prestação jurisdicional, “(...) restando, se assim não se previsse, uma mera divagação constitucional[4].

Nesse sentido, destaca Cappelletti que:

O conceito de acesso à justiça deve englobar ambas as formas de obtenção do resultado pretendido no processo, ou seja, justiça como aplicação correta da norma jurídica ao caso concreto e justiça caracterizada pelos baixos custos, pela informalidade, pela rapidez, por julgadores mais ativos, pela precisão técnica, mas desburocratizada e, sobretudo, por procedimentos que conduzam os anseios sociais e a uma resposta promissora; procedimentos capazes de oferecerem a possibilidade de atrair as pessoas e capacitá-las a reivindicar seus direitos efetivamente contra seus adversários mais poderosos[5].

Ao indivíduo devem ser, e são assegurados meios expeditos e, ademais, eficazes, de exame da demanda trazida à apreciação do Estado, no sentido da aptidão de propiciar ao litigante vitorioso a concretização fática da sua vitória. Só assim se terá por concretizado o princípio da efetividade do direito.

De acordo com Zavascky:

O direito fundamental à efetividade do processo, também chamado de direito de acesso à justiça ou direito à ordem jurídica justa, compreende também e principalmente o de obter, em prazo adequado, uma decisão justa com potencial de atuar eficazmente no plano dos fatos[6].

Nessa direção, a Emenda Constitucional nº 45/2004, acrescentou ao art. 5º, o inciso LXXVIII, segundo o qual, “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”.

E para isso o processo deve se valer de instrumentos que possibilitem uma ação rápida e eficiente do juiz, de maneira a não permitir que o tempo interfira em uma pronta solução, mesmo que provisória, do conflito.

Por outro lado, reza a Constituição que ninguém será privado da liberdade ou dos seus bens sem o devido processo legal (artigo 5º, LIV), assim entendido o processo que assegura aos litigantes o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (artigo 5º, LV).

Além do mais, se o acesso à justiça encontra-se garantido, inclusive em relação à ameaça de lesão (art. 5º, XXXV), é certo que, em muitos casos, esta somente pode ser obstada através de uma tutela de urgência, como é o caso da antecipação de tutela.

Ainda, nesse conjunto de garantias está inserido o direito à segurança jurídica, de cuja densidade se pode extrair que os bens em sentido amplo deverão permanecer sob disposição de quem os detém e deles se considera titular, até que se esgote o devido processo legal. É, pois direito fundamental o direito à cognição exauriente, submetendo as soluções definitivas dos conflitos ao contraditório, ampla defesa e interposição de recursos[7].

O dispositivo do art. 5º, XXXV da CF, de seu turno, não pode deixar de ser interpretado em consonância com outros dispositivos constitucionais, igualmente importantes para a compreensão dos institutos em questão. Dentre estes, destaca-se o inc. LIV do mesmo art. 5º, que assegura o princípio do devido processo legal.

Cabe ressaltar que a antecipação da tutela pode ser postulada por aquele que busca a tutela jurisdicional – normalmente, o autor. Toda via, em havendo reconvenção, possível ao réu, autor da demanda reconvencional, postular, da mesma forma, a antecipação da tutela[8].

A tutela de urgência é um instituto que visa a assegurar um acesso efetivo ao Judiciário, quando haja o perigo de perecimento do direito, se não houver proteção pronta.

 

A tutela de urgência E OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS

As tutelas de urgência têm ensejado, em nível doutrinário, uma indagação sobre a sua constitucionalidade, frente aos princípios do devido processo legal e da ampla defesa.

Nas palavras de Dinamarco:

Direito ao processo justo é, em primeiro lugar, o direito ao processo tout court, assegurado pelo princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional que a Constituição impõe mediante a chamada garantia da ação. Sem ingresso em juízo não se tem a efetividade de um processo qualquer e muito menos de um processo justo. Garantido o ingresso em juízo e até mesmo a obtenção de um provimento final de mérito, é indispensável que o processo se haja feito com aquelas garantias mínimas: a) de meios, pela observância dos princípios e garantias estabelecidas; b) de resultados, mediante a oferta de julgamentos justos, ou seja, portadores de tutela jurisdicional a quem efetivamente tenha razão. Os meios, sendo adequadamente empregados, constituem o melhor caminho para chegar a bons resultados. E, como afinal o que importa são os resultados justos do processo (processo civil de resultados), não basta que o juiz empregue meios adequados se ele vier a decidir mal; nem se admite que se aventure a decidir a causa segundo seus próprios critérios de justiça, sem ter empregado os meios ditados pela Constituição e pela lei. Segundo a experiência multissecular expressa nas garantias constitucionais, é grande o risco de erro quando os meios adequados não são cumpridos. Eis o conceito e conteúdo substancial da cláusula due process of law, amorfa e enigmática, que mais se colhe pelos sentimentos e intuição do que pelos métodos puramente racionais da inteligência[9].

Desta feita, o plano técnico do processo, a realização das diretrizes constitucionais do processo, é necessariamente vinculado ao modelo que a Constituição reserva pare ele.

No que concerne ao devido processo legal, Theodoro Júnior destaca a importância tratando o instituto como o super princípio coordenando e delimitando todos os demais princípios que informam todo o processo como o procedimento. Inspira e torna realizável a proporcionalidade e razoabilidade que deve prevalecer na vigência e harmonização de todos os princípios do direito processual de nosso tempo[10].

A garantia do amplo direito de defesa, por sua vez, visa impedir uma disparidade entre os litigantes, no processo judicial ou no processo administrativo, garantindo-se, assim, sempre que houver produção de documento ou inserção de dado no processo, o direito da outra parte se manifestar.  O juiz, equidistante das partes, em sua posição de neutralidade, pelo princípio da imparcialidade, deverá garantir o direito em questão e, assim, paridade. A cada ato processual, que tem por objetivo adquirir, extinguir ou modificar um direito processual, há a necessidade de oitiva da parte contrária.

Assim explica Fernando Negreiros o que significa ampla defesa:

Trata-se, antes de tudo, de assegurar-se à parte a possibilidade de sustentar, diante do seu juiz natural, sua versão dos fatos e sua avaliação da situação jurídica, não lhe sendo restringidas tais faculdades, senão na medida do estritamente indispensável à tramitação e ao encerramento do processo em tempo razoável. Nesse contexto, a mera comunicação dos atos processuais, por si só, não é bastante: é necessário garantir que as partes possam, concretamente, influir na formação da convicção do juiz, razão por que os procedimentos previstos em lei devem predispor ocasiões para manifestação das partes, que não podem ser condenadas a uma atitude passiva, simplesmente contemplativa do desenrolar dos acontecimentos[11].

A instituição das tutelas de urgência teve por finalidade garantir o acesso efetivo ao Judiciário, não se devendo descuidar, contudo, do devido processo legal e da ampla defesa.

O decurso do tempo é inevitável para a garantia plena do direito à segurança jurídica, mas é, muitas vezes, incompatível com a efetividade da jurisdição, notadamente quando o risco de perecimento do direito reclama tutela urgente. A solução confortadora deve ocorrer de modo que todos os direitos colidentes sobrevivam, senão de modo absoluto, pelo menos relativizados[12].

Assim, a fórmula encontrada para viabilizar a convivência entre a segurança jurídica e a efetividade da jurisdição é a outorga de medidas de caráter provisório, que sejam aptas a superar o perecimento de qualquer um desses direitos.

Assis reconhece que:

O profundo caráter progressista do instituto em foco: o provimento antecipatório permitirá uma inovação imediata redistribuindo entre as partes o ônus temporal do processo, no regime anterior suportado, exclusivamente, pelo Autor.  É por tal motivo que, a despeito de respeitáveis opiniões em contrário, a circunstância de a antecipação da tutela beneficiar somente o Autor nada ostenta de inconstitucional. Ao contrário, o instituto procura debelar uma situação de desigualdade, promovendo uma melhor distribuição do ônus temporal do processo entre as partes[13].

A sumariedade da cognição, por seu turno, não implica no fato que o juiz deva ter um conhecimento de parte dos fatos, porém sim que deva ter um conhecimento superficial dos fatos, o qual deverá ser aprofundado no decorrer do processo[14].

Desse modo, a lei determina que “a tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão” (art. 300, § 3º do Novo Código).

A tutela de urgência deve estar em equilíbrio com os princípios constitucionais do processo entre os quais o devido processo legal e da ampla defesa.

Assim, o direito constitucional à ampla defesa, referido no artigo 5º, LV da Constituição Federal, não é direito ao procedimento ordinário, com todos os seus trâmites, e execução apenas após o trânsito em julgado da sentença. Defesa ampla não significa defesa ilimitada.

De acordo com Zavasky, “entende-se ampla a defesa nos limites adequados à necessidade de dar-se ao processo seu sentido prospectivo e dinâmico, de fazer com que ele chegue ao seu final no menor tempo possível[15].

Por se tratar de direitos fundamentais de idêntica matriz constitucional, não há hierarquia entre o direito à efetividade da jurisdição e o à segurança jurídica, pelo que ambos os dispositivos constitucionais merecerão do legislador e do juiz idêntica reverência.

Entra em cena, quando se trata de harmonizar ditos valores constitucionalmente protegidos, o princípio constitucional da proporcionalidade, importante vetor constitucional a nortear a tutela de urgência.

O princípio da proporcionalidade

Nos ordenamentos jurídicos modernos, a tarefa de delinear os princípios fundamentais que informam a ordem jurídica como um todo é conferida à Constituição.  As pedras fundamentais em que se assenta toda a organização política do Estado democrático de direito são a dignidade humana e o respeito aos direitos individuais e sociais dos cidadãos, conforme destacado no preâmbulo e no art. 1º da Constituição Federal.

Não é o Estado que cria e define o alcance dos direitos fundamentais.  São os direitos fundamentais que justificam a partilha de poderes e a organização estatal e condicionam as ações do Estado.

Nessa sede, estão enunciados os valores eleitos pela sociedade como fundamentais, os princípios que objetivamente dimensionarão o justo. Tais princípios, uma vez insertos na Constituição, transformam-se na “chave de todo o sistema normativo” [16].

Eles configuram o modo de ser de todo o sistema jurídico, determinando o viés a ser seguido pelo intérprete na tomada de decisões. Como a ordem jurídica é formada de modo lento e gradual, encontrando-se na evolução histórica influência de correntes axiológicas diversas e conflitantes, os princípios básicos do ordenamento jurídico podem entrar em conflito quando analisados perante uma situação concreta.

Exemplo típico dessa oposição são as hipóteses de choque entre os princípios da efetividade da jurisdição e da segurança jurídica. No processo, exige-se que tais princípios sejam coordenados com vistas ao alcance de seu escopo magno: a pacificação social com justiça, o acesso à ordem jurídica justa. Para atingir esse escopo, equilibrando as exigências de justiça e segurança, deve o jurista concentrar-se nos resultados a serem alcançados mediante o processo[17].

O processo não se esgota nas suas formas, no culto ao procedimento como um fim em si mesmo.  O processo é um instrumento de tutela do direito justo, e a interpretação dos princípios que o informam deve ser realizada em conformidade com essa perspectiva.  Nesse sentido, observa Eduardo Juan Couture:

Todos estamos habituados a manejar as formas do processo, seus prazos, suas condições, como se fossem fins em si mesmos.  Esse ramo do direito, pois, nos surge, em sua aparência, como a forma solene, como o cerimonial da Justiça. A experiência, contudo, nos ensina que isso é unicamente o invólucro do fenômeno. Por debaixo da forma existe um conteúdo profundo e angustioso, que necessita aflorar à superfície[18].  

Enquanto instrumento de efetivação do princípio da segurança jurídica, o devido processo legal e a ampla defesa são institutos fundamentais para assegurar a pacificação social com justiça, o efetivo acesso à ordem jurídica justa. Essa, no entanto, é apenas uma face da questão. Outros princípios têm grande importância para o alcance dos escopos do processo e da ordem jurídica como um todo.  Diante do conflito entre o princípio da segurança jurídica e outros princípios de grande relevância, é necessário analisar, de acordo com as particularidades do caso concreto, qual princípio tem maior importância para a concretização desses escopos[19].  Nas palavras de Cândido Rangel Dinamarco:

Nenhum princípio ético ou político tem valor absoluto no universo dos valores e atividades de uma nação ou da própria Humanidade, nem valor suficiente para impor-se invariavelmente sobre outros princípios e sobre todas as legítimas necessidades de uma convivência bem organizada. O culto exagerado a determinado princípio ou ideia fundamental resolve-se em fetichismo e presta-se a aniquilar outros princípios ou ideias fundamentais de igual ou até maior relevância científica ou social, a dano de valores que clamam por zelo e preservação[20].

A solução da colisão entre princípios ocorre na dimensão do peso ou de precedência, ou seja, nos casos concretos os princípios têm diferente peso e tem primazia o princípio que melhor se ajustar àquele caso específico. Embora os princípios em colisão estejam sempre no mesmo nível hierárquico, no caso concreto terão pesos diferentes, pelo que é necessária uma ponderação de interesses. Logo, a precedência não se reduz a uma relação de prioridade ou de hierarquia[21].

Para Bonavides, a proporcionalidade pretende instituir a relação entre fim, meio e a situação de fato, confrontando o fim e o fundamento de uma intervenção com os efeitos desta para que se torne possível um controle do excesso, em que juízes corrigem o defeito da verdade da lei, bem como as insuficiências legislativas provocadas pelo próprio Estado com lesão de espaços jurídicos­ fundamentais[22].

Como os princípios podem entrar em colisão, esse caráter de princípio implica a máxima da proporcionalidade, com as suas três máximas parciais: 1) adequação; 2) necessidade ou idoneidade do meio (meio mais benigno); 3) proporcionalidade em sentido estrito (ponderação)[23].

Em relação à adequação, deve-se verificar, no caso concreto, se a decisão é apta e útil para alcançar o fim colimado. Trata-se de uma relação entre meio e fim, ou seja, se um meio é adequado para que se atinja determinado fim[24].

O exame da proporcionalidade tem por objetivo analisar a relação meio-fim entre a medida adotada e o resultado pretendido e demanda que se verifique se o meio adotado promove o alcance do resultado objetivadoe que esse resultado, por sua parte, seja legítimo, o que implica dizer que se deve verificar se não está proibido tanto expressa quanto implicitamente pela Constituição.

Assim sendo, no juízo de ponderação há que se confrontar os valores em jogo para decidir, conforme circunstâncias, de modo a que qual deles e em que medida, poderá ser sacrificado.

Em suma, quando, no caso concreto, a tutela de urgência viole princípio fundamental inserido na Constituição Federal que possua maior relevância para o alcance dos escopos do processo e da ordem jurídica como um todo, estar-se-á diante de uma tutela antecipada inconstitucional, devendo o Poder Judiciário declará-la ineficaz quando provocado.

 



[1] FUX, 2008, p.449.

[2] MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2013, p.388.

[3] CARNEIRO, 2010, p. 5.

[4] FUX, 1996, p.21.

[5] CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à justiça. Tradução: Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Sergio Fabris Editor, 2002, p.49.

[6] ZAVASCKI, 2009, p. 64.

[7] ZAVASCKI, 2009, p. 65.

[8] POZZA, 2015, p. 111.

[9] DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. São Paulo: Malheiros, 2013, p. 247-248.

[10] THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2014, Vol. I, p.22.

[11] Lima, Fernando Antônio Negreiros; Teoria geral do processo judicial. São Paulo: Atlas, 2013, p.

[12] ZAVASCKI, 2009, p. 66.

[13] ASSIS, Araken. Antecipação da tutela. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (Coord.). Aspectos polêmicos da antecipação da tutela. São Paulo: Editora RT, 1997, p. 14.

[14] ALVIM, Arruda. Tutela antecipatória (algumas noções – contrastes e coincidências em relação às medidas cautelares satisfativas). In: TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo (Coord.). Reforma do Código de Processo Civil. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 111.

[15] ZAVASCKI, op. cit., p. 22.

[16] BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Malheiros, 2013, p.45.

[17] NICOLAU JÚNIOR, Mauro. Paternidade e coisa julgada - Limites e possibilidades à luz dos direitos fundamentais e dos princípios constitucionais. Encadernação Especial. Curitiba: Juruá, 2006, p.258.

[18] COUTURE, Eduardo Juan apud NICOLAU JÚNIOR, op. cit., p.258.

[19] NICOLAU JÚNIOR, op. cit., p.258.

[20] DINAMARCO, 2013, p.249.

[21] HECK, Luís Afonso. Regras, princípios jurídicos e sua estrutura no pensamento de Robert Alexy. In: Dos princípios constitucionais. Considerações em torno das normas principiológicas da constituição. São Paulo: Malheiros, 2003, p.88-90.

[22] BONAVIDES, 2013, p.395.

[23] Jeveaux, Geovany Cardoso. Direito Constitucional - Teoria da Constituição. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 252.

[24] SILVA, Virgílio Afonso da. O proporcional e o razoável. In: Revista dos Tribunais, São Paulo: RT, v. 798, abr. 2002, p.39.