Considerações acerca do voto secreto quando da cassação do mandato Parlamentar no Brasil

DO VOTO SECRETO DO PARLAMENTAR

Antes de se fazer uma analise acerca da inconstitucionalidade da regra que institui o voto secreto do parlamentar nos casos de cassação de mandato, cabe trazer a baila breves considerações acerca dos princípios norteadores da Constituição Federal, o instituto do voto e sua natureza bem como das atribuições dos Parlamentares.

Primeiramente importante destacar o conceito de soberania popular, expresso na Carta Magna (art. 1º, parágrafo único)[1], o qual acaba por proporcionar ao cidadão sua participação na vida pública do País, conforme destaca Luiz Alberto David Araujo:

"Os direitos políticos, ou de cidadania resumem o conjunto de direitos que regulam a forma de intervenção popular no governo. Em outras palavras, são aqueles formados pelo conjunto de preceitos constitucionais que proporcionam ao cidadão sua participação na vida pública do País, realizando, em última análise, o disposto no parágrafo único do art. 1º da Constituição Federal, que prescreve que " todo poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos diretamente, nos termos desta Constituição."[2]

Desta forma a Constituição Federal, deixou expresso em seu texto os direitos políticos como garantias constitucionais, uma vez que estes possibilitam o exercício da cidadania, tais como o sigilo do voto, a igualdade do voto e a participação do cidadão na vida política do País.[3] Respeitando desta forma o Principio Democrático e o Principio Republicano[4], adotados pela Constituição, tendo em vista a da adoção da Democracia Representativa, visto que o povo acaba por exercer o poder político, através de seus representantes eleitos. Segundo José Joaquim Gomes Canotilho:

" O principio democrático e os direitos fundamentais, tal como são elemento constitutivo do estado de direito, os direitos fundamentais são um elemento básico para realização do principio democrático. Mais concretamente: os direitos fundamentais têm uma função democrática dado que o exercício democrático do pode: (1) significa a contribuição de todos os cidadãos[...]para o seu exercício ( principio - direito da igualdade e da participação política); (2) implica a participação livre assente em importantes garantias para a liberdade desses exercício ( o direito de associação, de formação de partidos, de liberdade de expressão, são, por ex., direitos constitutivos do próprio principio democrático); (3) coenvolve a abertura do processo políticono sentido da criação de direitos sociais,econômicose culturais, constitutivos de uma democracia econômica, social e cultura. Realce-se esta dinâmica dialética entre os direitos fundamentais e o principio democrático. Ao pressupor a participação e associação, que se tornam, assim, fundamentos funcionais da democracia. Por sua vez, os direitos fundamentais como direitos subjetivos de liberdade, criam um espaço pessoal contra o exercício de poder antidemocrático, e, como direitos legitimadores de um domínio democrático, asseguram o exercício da democracia mediante a exigência de garantias de organização e de processos com transparência democrática ( principio majoritário, publicidade crítica, direito eleitoral). Por fim, como direitos subjetivos a prestações sociais, econômicas e culturais, os direitos fundamentais constituem dimensões impositivas para o preenchimento intrínseco, através do legislador democrático, desses direitos."[5]

Em relação ao Princípio Republicano destaca Alexandre de Moraes:

" O princípio republicano, nos termos expostos pela manifestaçãoconstituinte originária de 05 de outubro de 1988, implica, inexoravelmente, obediência ao ditame da legitimidade popular do Presidente da República, dos Governadores de Estado, dos Prefeitos Municipais, das Câmaras de Deputados ( tanto nas orbitas federal e estadual) e de vereadores. Pela tradição constitucional brasileira esta legitimidade condicionava-se à temporariedade dos mandatos eletivos, a não-vitaliciedade, a não-reeleição dos cargos públicos unipessoais, e, ainda, à prestação de contas da administração pública. Quanto á reeleição, esta foi introduzida, entre nós, com a Emenda Constitucional n.16/97, que deu nova redação ao § 5º do art. 14, ao caput do art. 28, ao inciso II do art. 29, ao caput do art. 77 e ao art. 82 da Constituição Federal."[6]

Consoante as palavras de Canotilho e Alexandre de Moraes Francisco de Assis Vieira Sanseverino faz referência ao voto, como um direito fundamental na Carta Maior brasileira.

"O direito de voto, como um dos direitos políticos fundamentais, como expressão da soberania popular, decorre diretamente da CF em desdobramento dos Princípios Fundamentais – O Principio Democrático e o Principio Republicano (art. 14, § 1º, I e II)[7] - , o que já indica sua relevância no direito constitucional brasileiro. A própria CF estabelece o reforço de sua proteção de forma expressa, como limite material ao poder de reforma (art. 60, § 4º, II)[8]. [9]

Alexandre de Moraes faz referência ao voto:

"O voto é o exercício do direito de sufrágio. Ambos são inconfundíveis, porque o voto é a manifestação prática do direito subjetivo público do sufrágio.

Nos Estados que adotam a democracia representativa, sem o voto o sufrágio não se concretiza.

Direto é o voto emitido pela escolha própria e independente do eleitor. Na sua prática não influem intermediários nem terceiros interessados.

Secreto, por sua vez é o voto emitido em sigilo, sem qualquer interferência alheia. "[10]

Destarte, o direito de voto mostra-se na Carta Magna de 1988 como princípio constitucional, sendo considerado alicerce da liberdade e da participação dos cidadãos nos rumos do Estado. Assim José Joaquim Gomes Canotilho,destaca o conceito acerca do principio do voto secreto:

" O voto secreto pressupões não só a pessoalidade do voto ( o que excluiria, no seu devido rigor, o voto por procuraçãoou por correspondência), como a proibição desinalização do voto ( listas diferentes, papel, urnas).

O principio do sufrágio secreto é uma garantia da própria liberdade de voto. Além de exigir, como se disse, a proibição de sinalização do voto, pressupões também a impossibilidade de uma reconstrução posterior do sentido da imputabilidade subjetiva do voto. O caráter secreto do voto não é incompatível com a exigência de assinaturas individualmente reconhecidas e legalmente exigidas para proposituras de listas ( quorum de proponentes) nem com a existência de listas públicas de apoio a candidaturas independentes ou partidárias. "[11]

Consoante as palavras dos autores supracitados, tem-se a certeza de que o voto secreto como principio constitucional, não pode nem deve ser violado, sob pena de comprometer-se a manifestação constituinte originária. Neste ínterim destaca Alexandre de Moraes:

" A violação de um principio compromete a manifestação originária. Violá-lo é tão grave quanto transgredir uma norma qualquer. Não há gradação quanto ao nível de desrespeito a um bem jurídico. O interesse tutelado por uma norma é tão importante quanto aquele escudado em um principio. Muitas vezes, uma ofensa a um específico mandato obrigatório causa lesão a todo o sistema de comandos.

Assim, tanto é "contumélia irremissível" como "violação ao arcabouço" da estrutura mestra do sistema jurídico, o desrespeito a normas e princípios. Demais disso, se pelo que se está dizendo, normas e princípios colocam-se num denominador comum, em virtude de integrarem uma mesma fonte de origem – a Constituição – não há por que se fazer escalonamentos, porquanto ambos são cânones hermenêuticos, que expressam enunciados legislativos, precisamente para possibilitar o desenvolvimento, a integração e complementação dos vazios normativos, à luz das exigências de optimização."[12]

Oportuno ressaltar a distinção entre regras e princípios, segundo José Afonso da Silva:

"As normas são preceitos que tutelam situações subjetivas de vantagem ou de vínculo, ou seja, reconhecem, por um lado, a pessoas ou a entidades a faculdade de realizar certos interesses por ato próprio ou exigindo ação ou abstenção de outrem, e, por outro lado, vinculam pessoas ou entidades à obrigação de submeter-se às exigências de realizar uma prestação, ação ou abstenção em favor de outrem."[13]

Por sua vez, Uadi Lammêgo Bulos, conceitua os princípios constitucionais da seguinte forma:

" Principio constitucional é o enunciado lógico que serve de vetor para soluções interpretativas. Quando examinado com visão de conjunto, confere coerência geral ao sistema, exercendo função dinamizadora e prospectiva, refletindo a sua força sobre as normas constitucionais"[14]

Desta forma verifica-se que o voto, mais especificamente o voto secreto, tem em seu núcleo a natureza de princípio constitucional formador da ordem jurídica. Entretanto, como outros princípios, decorre de certas normas constitucionais que constituem desdobramentos, como o princípio da supremacia da constituição e o conseqüente principio da constitucionalidade, o princípio da legalidade, o princípio da isonomia dentre outros.[15]Sobre o tema versa Uadi Lammêgo:

" Os princípios valorizados pelo constituinte funcionam como vetores para soluções interpretativas das normas constitucionais. Exemplificam-nos as diretrizes consagradas no pórtico do art. 1º s da Constitui8ção federal de 1988, quais sejam, a soberania, a cidadania, a dignidade da pessoas humana, os valores, sociais do trabalho, da livre iniciativa, do pluralismo político Outros exemplos podem ser listados: principio republicano ( art. 1] caput), principio federativo ( art. 1º, caput), principio do estado Democrático (art. 1º caput), principio da separação dos poderes ( art. 2º), principio presidencialista ( art. 76), principio da legalidade (art. 5º, II), [...],principio da legalidade administrativa ( art. 37, caput), principio da impessoalidade ( art. 37 caput), principio da moralidade ( art. 37, caput), principio da publicidade(art. 37, caput)...."[16]

Destaca Celso Ribeiro Bastos:

"Em resumo, são os princípios constitucionais aqueles valores albergados peloTexto Maior a fim de dar sistematização ao documento constitucional, de servir como critério de interpretação e finalmente, o que pé mais importante, espraiar os seus valores, pulverizá-los sobre todo o mundo jurídico."[17]

Deste modo ao se fazer uma analise de certas normas sob a ótica dos princípios constitucionais, tem-se a nítida certeza de que estas acabam não observar o principio da constitucionalidade. Caso este que fica explícito ao interpretar-se o § 2º do artigo 55º,[18] da Constituição Federal. Isto porque tal artigo tem caráter de regra e não princípio, tendo em vista que traz em seu texto apenas o escrutínio do voto nos casos de cassação de mandato.

Deve-se, contudo fazer uma analise preliminar acerca dos detentores de fato dos direitos políticos e do poder concedido aos parlamentares, para que seja possível compreender a inconstitucionalidade do dispositivo. Conforme Henrique Savonitti Miranda:

" Assim por direitos políticos entende-se o conjunto de regras que vão determinar a forma de participação dos cidadãos brasileiros nos rumos a serem adotados pela nação. Apresenta-se como decorrência do principio democrático de, insculpido no parágrafo único do art. 1º da Constituição Federal de 1988, segundo o qual "todo poder emana do povo que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição"." [19] (grifo nosso)

Pimenta Bueno os define Direitos Políticos como:

"Prerrogativas, atributos, faculdades, ou poder de intervenção dos cidadãos ativos no governo de seu país, intervenção direta ou indireta, mais ou menos ampla, segundo a intensidade do gozo desses direitos. São o Jus Civitatis, os direitos cívicos, que se referem ao Poder Público, que autorizam o cidadão ativo a participar de vontade ou eleitor, os direitos de cidadão, ativo a participar na formação ou exercício da autoridade nacional, a exercer direito de vontade ou eleitor, os direitos de deputado ou senador, a ocupar cargos políticos e a manifestar suas opiniões sobre o governo doEstado."[20] (grifo nosso)

Sem embargo torna-se inevitável fazer a interpretação de tal dispositivo juntamente com os outros expressos em nossa carta Magna, haja vista que desta forma não restara dúvidas acerca de sua inconstitucionalidade, pois para terem uma interpretação correta às normas e princípios constitucionais, devem ser analisados de forma conjunta. Como bem define Uadi lammêgo Bulos:

"Principio Constitucional – enunciado jurídico que serve de vetor de interpretação. Propicia a unidade e a harmonia do ordenamento. Integra diferentes partes da Constituição, atenuando tensões normativas. Quando examinado com visão de conjunto, confere coerência geral ao sistema, exercendo função dinamizadora e prospectiva, refletindo a sua força sobre as normas constitucionais. Apesar de veicular valores, não possui uma dimensão puramente axiológica, porque logra o status de norma jurídica. Violá-lo é tão grave quanto transgredir uma norma qualquer, pois não há gradação quanto ao nível de desrespeito a um bem jurídico. O interesse tutelado por uma norma é tão importante quanto aquele escudado em um principio."[21]

Ressalta Jorge Miranda:

"A acção mediata dos princípios consiste, em primeiro lugar, em funcionarem como critérios de interpretação e de integração, pois são eles que dão a coerência geral do sistema. E, assim, o sentido exacto dos preceitos constitucionais tem de ser encontrado na conjugação com os princípios e a integração há-de ser feita de tal sorte que se tornem explicitas ou explicitáveis as normas que o legislador constituinte não quis ou não pôde exprimir cabalmente.

Servem, depois, os princípios de elementos de construção e qualificação: os conceitos básicos de estruturação do sistema constitucional aparecem estreitamente com os princípios ou através da prescrição de princípios. "[22]

Destarte sob a esteira do pensamento dos ilustres Doutrinadores, ao se interpretar o disposto no § 2º do artigo 55º da Constituição Federal em conjunto com Princípios expressos na Carta Magna, verifica-se que o dispositivo em questão não se coaduna com os Princípios da Publicidade, Legalidade, Democrático, Soberania Popular, Moralidade e Transparência.Sobre o Princípio Democrático destaca José Afonso da Silva:

"Democracia é o conceito histórico. Não sendo por si um valor-fim mas meio e instrumento de realização de valores essenciais de convivência humana, que se traduzem basicamente nos direitos fundamentais do homem, compreende-se que a historicidade destes envolva na mesma medida, enriquecendo-lhe o conteúdo a cada esta do evolver social, mantido sempre o principio básico de que ela revela um regime político em que o poder repousa navontade do povo. Sob esse aspecto, a democracia não é mero conceito político abstrato e estático, mas é um processo de afirmação do povo e de garantia dos direitos fundamentais que o povo vai conquistando no correr da história.[...]

Governo do povo significa que este é fonte e titular do poder ( todo poder emana do povo), de conformidade com o principio da soberania popular que é, pelo visto, o principio fundamental de todo o regime democrático. Governo pelo povo quer dizer que o governo que se fundamenta na vontade popular, que se apóia no s consentimento popular; governo democrático é o que se baseia na adesão livre e voluntária do povo à autoridade, como base da legitimidade do exercício do poder que se efetiva pela técnica da representação política ( o poder é exercício em nome do povo)."[23]

Neste ínterim tem-se a clara noção de que a norma referida anteriormente não se harmoniza com o Principio Democrático, tendo em vista que o poder emana do povo e para o povo, de tal sorte não é justo a exclusão daquele que detém o poder das decisões de seus representantes. Não obstante mostra-se inócua tal norma em virtude da natureza do mandato político representativo, o qual tem condão de constituir uma situação jurídico-política com base na qual alguém designado, por via eleitoral, desempenha uma função política representativa do povo na democracia.[24]O Excelentíssimo Sr. Ministro Carlos Britto, com propriedade fundamenta seu voto na ADI 2461/RJ:

"Digo que, de fato, a opção política feita pelo Constituinte de 88 quanto ao voto secreto em caso de processo de perda de mandato de parlamentares não foi a melhor opção. Não homenageia o principio da publicidade, não homenageia o principio da transparência, esquece que o parlamentar não vota simplesmente por si, ele tem uma satisfação a dar aos eleitores ou a seus representados, diferentemente do eleitor individual, do cidadão, que só dá satisfação a si mesmo."[25]

Sob o prisma dos Princípios da Publicidade, Legalidade e Moralidade, têm-se a certeza de que a norma que versa acerca do voto secreto do parlamentar acaba por ter em seu bojo caráter inconstitucional. Tendo em vista, que tais princípios conjugados ao principio democrático e da soberania popular, realçam a necessidade do acompanhamento e participação do cidadão na coisa pública. Reflete Antonio Carlos Martins Soares:

" O Estado democrático de direito é aquelecuja a estrutura, funcionamento e fins alicerça-se segundoprincípios. Esses princípios vinculam legislador, administrador e juiz. A distribuição do exercício das funções estatais é organizada de tal sorte a manter o equilíbrio entre os poderes da República, tudo em nome da defesa dos direitos individuais e sociais. Toda a atividade estatalnão é informada apenas pelo princípio da legalidade, que assegura que a norma geral, abstrata e impessoal seja a concretização da vontade geral. O interesse público há de ser perseguido na forma da Constituição e das leis, o que vale afirmar que a atividade do Estado não esta sujeita somente a lei, mas a todos os demais princípios adotados pelo ordenamento jurídico."[26]

No que tange o princípio da Publicidade, versa Celso Ribeiro Bastos:

"Só a publicidade permite evitar os inconvenientes necessariamente presentes nos processos sigilosos. O conhecimento, portanto, da atuação administrativa é indispensável tanto no que diz respeito à proteção dos interesses individuais como também aos interesses da coletividade em exercer controle sobre os atos administrativos."[27]

O Princípio Legalidade por sua vez, traz em seu cerne um dos suportes fundamentais para o Estado de Direito, visto que é nele que se encontram o fundamento das prerrogativas e deveres dos indivíduos.[28] Em relação a administração da coisa pública destaca Celso Bandeira de Mello:

"Para avaliar corretamente o principio da legalidade e captar-lhe profundo cumpre atentar para o fato de que ele é a tradução jurídica de um propósito político: o de submeter os exercentes do poder em concreto – administrativo- a um quadro normativo que embargue favoritismos, perseguições, ou desmandos. Pretende-se através da norma geral, abstrata e impessoal, a lei, editada pelo Poder Legislativo – que é o colégio representativo de todas as tendências ( inclusive minoritárias) do corpo social – garantir que a atuação do executivo nada mais seja senão a concretização da vontade geral." [29]

Consoante a Moralidade tem-se neste um dos princípios mais importantes, no que tange o exercício do mandado político, pressupõe não apenas a conformidade do ato a norma, mas também, a sua finalidade. Assim destaca Antonio Carlos Martins Soares:

"Assim, o principio constitucional da moralidade foi erigido ao patamar de pressuposto de validade de toda a atividade legal e administrativa.

"Desse modo, o preceito constitucional do art. 37, teve o propósito de estender a abrangência do principio da amoralidade, permitindo seja rigorosamente lícito exigir-se da Administração direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos municípios a atuação não apenas legal, mas em conformidade com a finalidade pública expressão da moralidade pública."[30]

Oportuno ressaltar que o voto secreto nos processos de cassação de mandato, não protege o parlamentar apenas, esconde do cidadão, o verdadeiro detentor do poder político, as ações do seu representante. Conforme defende Excelentíssimo Sr. Ministro Marco Aurélio do Supremo tribunal Federalem voto proferido naADI 2461/RJ:

" Não se tem, porque haveria contrariedade e princípio, uma norma a fixar a espécie de escrutínio a ser adotado. Dir-se-á que a independência do deputado estadual fica comprometida com a votação aberta. A independência fica comprometida quanto à votação de perda de mandato de um colega ? Se assentarmos que fica, é preferível termos, no tocante à votação de projetos envolvendo interesses primários da sociedade, também a votação fechada, e não a aberta.

Há um caleidoscópio e as visões são diversas. A meu ver, a votação aberta atrai o que se pressupõe relativamente ao setor público, o que é a transparência nos taos praticados por agentes políticos, visando à fiscalização, e um dia o povo brasileiro fiscalizará, dando o troco, principalmente, na eleição futura, a atuação dos seus representantes, quer no executivo, quer nas Casas Legislativas.

A votação fechada – e precisamos dizer isso com desassombro -, quando em jogo o mandato de um parlamentar, somente atende ao espírito de corpo, a uma solidariedade que acaba mitigando o interesse maior, que é o interesse dos eleitores em geral."[31]

Sendo assim, mostra-se incoerente a opção do Constituinte ao instituir o voto secreto do parlamentar nos casos de perda de mandato, haja vista que o referido procedimento fere princípios constitucionais. De tal sorte que merece guarida a Proposta de Emenda à Constituição nº 50, de 2006 de autoria do Senador Paulo Paim, que em síntese propõe a mudança de do dispositivo do artigo 55º da CF, tornando o voto aberto.