1 INTRODUÇÃO

O presente estudo aborda, sob um olhar crítico a Lei nº 11.441, publicada no Diário Oficial em 04 de janeiro de 2007, que alterou a redação de 04 (quatro) artigos do Código de Processo Civil, Lei nº 5.869/73, com relação à separação, ao divórcio e ao inventário. Tais modificações alteraram os institutos mencionados, possibilitando que – obedecidas as exigências legais e preenchidos os requisitos e pressupostos jurídicos, sejam àqueles, objeto da lavratura de escritura pública por via administrativa – cartórios, na esperança, inclusive, de que a iniciativa do legislador pátrio, auxiliasse no processo de desafogamento do Poder Judiciário nacional, tendo em vista o demasiado volume de processos ativos.

Tem por objetivo geral: analisar a aplicação da Lei n° 11.441/07, desenvolvendo-o a partir da questão da eficácia normativa almejada por tal dispositivo, suscitando os percalços encontrados por aqueles que o utilizam e por objetivos específicos: averiguar as dificuldades encontradas pelos servidores das Varas de Família da Comarca de Itabuna-BA, em aplicarem os preceitos normativos contidos na Lei n° 11.441/07; comparar a quantidade de processos de divórcio consensual existentes nas Varas de Família da Comarca de Itabuna-BA, que poderiam ser realizados na via cartorária; proceder à análise do Princípio da Celeridade Processual em confronto a Lei n° 11.441/07, em sua aplicação nas Varas de Família da Comarca de Itabuna-BA.

Juntamente ao cenário apresentado, a vivência prática do pesquisador que, por desenvolver um trabalho junto ao Comitê de Estudos de Direito Civil (CEDIC) da Faculdade de Tecnologia e Ciências sediada no município de Itabuna, Estado da Bahia (BA), acompanhou através de estudos a evolução e a história da formalização do divórcio judicial, até a chegada da sobredita Lei nº 11.441/2007, possibilitando a lavratura de escritura pública de inventário, partilha, separação e divórcio extrajudiciais, desde que observados os requisitos e pressupostos exigidos, resultando, na labuta diária, na não observação de critérios necessários à regularidade final da homologação dos institutos.

Com base nesta realidade, observa-se que existem alguns consectários processuais resultantes da aplicação desse novel diploma normativo a serem observados quanto ao tramite do Divórcio pela via administrativa, os quais se não forem dirimidos farão com que se percam os objetivos traçados pelo legislador em diminuir as atividades intervencionistas judiciais em situações classificadas pela sociedade como sendo secundárias, liberando-se, dessa forma, o Magistrado para que o mesmo possa vir a praticar suas atividades jurisdicionais em questões que, efetivamente, demandam e necessitam a sua intervenção.

Para obter os fins colimados adotou-se, na pesquisa, o método dedutivo de abordagem e do tipo bibliográfica-exploratória principalmente no campo da doutrina jurídica. Recorreu-se, outrossim, à análise do direito interno e histórico de certos dispositivos legislativos e doutrinários (especialmente o estudo das normas que discorrem acerca do divórcio).

2 REFERENCIAL TEÓRICO

2.1 Histórico acerca do divórcio

A palavra divórcio advém do latim divortium, de divertere ou divortere, que encerra o sentido de, separar, apartar o que está unido. Os romanos estabeleciam uma diferença entre o divortium, como o desejado por ambos os cônjuges e o repudium, desejado apenas por um cônjuge. (LEITE; FILHO, 2010, p.01)

Segundo Diniz (2007), divórcio é a dissolução de um casamento válido, ou seja, extinção do vínculo matrimonial, operada mediante sentença judicial, habilitando as pessoas a contraírem novas núpcias.

No Brasil, antes do Código de 1916, segundo Leite e Filho (2010), o termo era empregado com o sentido diverso. Falava-se em divórcio com o mesmo sentido que se entendia por separação judicial, ou seja, como forma apenas da dissolução da sociedade conjugal, a simples separação de corpos, onde o vínculo não se dissolvia, impedindo que um novo casamento seja contraído.

Porém, antes de ser aprovada no Brasil, a lei do divórcio, como dissolução do casamento, teve que passar por várias barreiras constituídas, principalmente, pela poderosa e antidivorcista Igreja Católica. Os católicos entendiam o casamento como um sacramento indissolúvel, não aceitando delegar homens a separar o que Deus uniu. Acreditavam também que o divórcio era um instrumento destrutivo do mundo moderno, rotulando-o como uma das aberrações dessacralizantes modernas. (LEITE; FILHO, 2010, p.01)

No entendimento de Leite e Filho (2010), além dos princípios religiosos e dos dizeres da Bíblia, observa-se que, esta preocupação da Igreja em não aceitar o divórcio, seria também em relação à perda de sua influência, pois antes era tida como absoluta e inquestionável, e agora com as separações das famílias, poderia vir a perder a célula base onde exerciam seu poder.

De acordo com Leite e Filho (2010), os católicos durante anos usaram todos os argumentos possíveis para defenderem as famílias e suas tradições cristãs, mas as mutações sociais exigiam estas alterações, e com o passar do tempo, uma flexibilização acerca do casamento/divórcio, foi instituída e naturalmente os laços matrimoniais foram sendo desfeitos a partir da criação de novas leis.

No Brasil, essas mudanças iniciam no Império, precisamente em 1861, com o Decreto 1.144 (11/09/1861) que possibilitou o casamento de pessoas de religiões e credos diferentes, obedecendo aos requisitos de sua religião ou ainda pessoas não católicas (sem credo), porque até então somente as pessoas católicas poderiam se casar. Esse Decreto foi aperfeiçoado com o Decreto 3.069 (17/03/1863) que possibilitou três formas de casamentos: casamento católico; o misto; e o não católico. (LEITE; FILHO, 2010).

Na exposição acadêmica de Leite e Filho (2010, p. 02 e 03), é apresentada uma linha de evolução durante a história jurídica brasileira em relação ao instituto do divórcio:

[...] Em 15 de novembro de 1889 foi Proclamada a República, e assim houve uma sensível separação entre o Estado e a Igreja, sendo necessário, agora, que o Estado passasse a regular a questão dos casamentos.

O Decreto nº 119-A (17/01/1890) estabeleceu a definitiva separação entre a Igreja e o Estado, tornando o Brasil um país laico e não confessional.

No ano de 1893 surge através do deputado Érico Marinho, a primeira proposição divorcista, proposta esta que foi renovada em 1896 e 1899, depois, o deputado Martinho Garcez também apresentou uma proposta divorcista, porém ambas sem sucesso.

Clóvis Beviláqua apresenta em 1901 seu anteprojeto de Código Civil, que fora duramente criticado e debatido, tendo sido alvo de várias alterações e mudanças, sendo aprovado em 1916, consolidando assim, na época, o direito ao “desquite” no Brasil. Entretanto, o desquite não autorizava novo casamento, mas tão-somente autorizava a separação dos cônjuges e o encerramento do regime de bens.

As Constituições de 1934, 1937, 1946 e 1967, apresentavam dispositivo constitucional acerca da indissolubilidade do casamento no Brasil.

Durante a vigência da Constituição de 1946, em 10 de Junho de 1951, é apresentada a Câmara dos Deputados o projeto de lei 786/51, de autoria do deputado Nelson Carneiro para retirar a expressão “vínculo indissolúvel” do texto legal, porém tal projeto sequer fora apreciado.

A Constituição de 1969 determinou que qualquer projeto de divórcio somente poderia ser aprovado através de emenda constitucional.

Em 1975 foi apresentada a Emenda Constitucional nº 5, de 12/03/1975, que permitia a dissolução do vínculo conjugal após cinco anos de desquite ou sete anos de separação de fato. Essa emenda obteve maioria no Congresso, porém, não foi aprovado em razão da não atingir o quorum mínimo exigido.

Então, em 1977, o Presidente Ernesto Geisel, após decretar recesso no Congresso Nacional, com base no AI 5, edita no dia 14 de abril, a emenda constitucional 8, que dentre outras medidas, reduziu o quorum para maioria absoluta dos votos do total dos membros do Congresso Nacional, o que possibilitou a aprovação da emenda constitucional 9, de 28 de Junho de 1977, matriz fundamental da lei 6.515/77, a chamada lei do divórcio.

Da autoria do senador Nelson Carneiro, essa emenda sofreu muitas críticas e gerou uma enorme polêmica para a época, pois tornava o casamento solúvel e propiciava às pessoas divorciadas a possibilidade de um novo casamento. [...]

A lei do divórcio, na visão jurídica de Leite e Filho (2010), inicialmente permitia apenas mais um casamento e alterava o nome do antigo instituto denominado “desquite” para o que ficou conhecido depois como separação judicial.

No saber jurídico de Leite e Filho (2010), foi a Constituição Federal de 1988 que instituiu o divórcio sem limitação numérica, mais precisamente no seu art. 226, § 6º. A Lei nº 7.841 (17/10/1989) revogou o art. 38 da antiga lei do Divórcio, excluindo assim a restrição numérica do pedido de divórcio. O fato é que a separação judicial foi instituída como uma fase intermediária para a dissolução definitiva do casamento, como se fosse um estágio para saber se realmente era essa a vontade dos ex-cônjuges. Vejam o que dizia a lei:

Art. 226. § 6º - O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos.

O Código Civil de 2002 manteve o mesmo sentido da Constituição Federal de 1988, prevendo a questão da separação judicial ou separação de fato como requisito para o pedido de divórcio. (Leite e Filho, 2010, p. 03)

Em 2007 surge a Lei nº 11.441 (04/01/2007) que, de acordo com Leite e Filho (2010), facilita ainda mais os pedidos de divórcio, possibilitando o divórcio cartorário, ou seja, extrajudicial, quando a extinção do vínculo matrimonial for consensual e preenchidos certos requisitos.

Mas em 2010, precisamente no dia 13 de Julho, através da Emenda Constitucional 66, que mudou o art. 226, § 6º da Constituição, segundo Leite e Filho (2010), é que ocorre a maior revolução no Direito de Família dos ultimo tempos, a dissolução do casamento sem burocracia e sem todos aqueles requisitos como, a exigência de prazo de separação de fato para a dissolução do vínculo matrimonial e a discussão da culpa. Agora não existe mais aquela fase intermediária, conhecida como separação, foi extinta, o divórcio é imediato, podendo ser alegado um dia após o casamento.

2.2 Modalidades de divórcios

2.2.1 Divórcio indireto

Segundo a jurista Diniz (2007), o divórcio indireto pode apresentar-se como:

1) Divórcio consensual indireto, pois o direito brasileiro adotou o sistema que autoriza o pedido de conversão da prévia separação judicial consensual ou litigiosa em divórcio, feito por ambos ou por qualquer um dos cônjuges (Constituição Federal, art. 226, § 6º; Código Civil, art. 1580 e § 1º), com consenso do outro.

Resulta, portanto, do livre consentimento do casal, que se encontra separado judicialmente, pretendendo divorciar-se. Na óptica doutrinária de Diniz (2007) percebe-se, então, que, nesta hipótese, a conversão em divórcio é admitida indiretamente, uma vez que entre a separação judicial e o divórcio há a certeza jurídica de uma separação judicialmente reconhecida.

Neste caso o divórcio surge como um meio de compor uma situação de fato, refletida numa separação judicial, conseguida em procedimento de jurisdição voluntária (consensual) ou ao fim de um processo (litigiosa), há um ano, contado não só do trânsito em julgado da sentença que a homologou ou decretou, mas também da que concedeu a medida cautelar, autorizando o cônjuge a ausentar-se do lar conjugal, ou constatando que o outro consorte já se havia ausentado dele.

2) Divórcio litigioso indireto é o obtido mediante uma sentença judicial proferida em processo de jurisdição contenciosa, onde um dos consortes, judicialmente separado há um ano, havendo dissenso ou recusa do outro em consentir no divórcio, pede ao magistrado que converta a separação judicial (consensual ou litigiosa) em divórcio, pondo fim ao matrimônio e aos efeitos que produzia.

Infere-se daí que a única distinção entre o divórcio consensual indireto e o divórcio litigioso indireto repousa tão-somente no consenso ou no dissenso dos cônjuges, provocando o último um litígio.

2.2.2 Divórcio direto

O divórcio direto, segundo Diniz (2007), distingue-se do indireto, porque resulta de um estado de fato, autorizando a conversão direta da separação de fato por mais de 2 anos, desde que comprovada, em divórcio, sem que haja partilha de bens (Código Civil, art. 1.581) e prévia separação judicial, em virtude de norma constitucional (Código Civil, art. 1.580, § 2º).

Antes da nova Carta, o art. 40 da Lei nº 6.515/73 (BRASIL, 1973) cuidava do divórcio direto, de caráter transitório ou temporário, ao permitir que cônjuges, separados de fato há mais de 5 anos consecutivos, propusessem ação direta de divórcio se provassem a continuidade dessa separação e que ela se iniciou antes de 28 de junho de 1977, isto é, anteriormente à promulgação da Emenda Constitucional nº 09/77, embora o qüinqüênio viesse a se completar posteriormente. Logo, dentro de alguns anos ninguém mais teria condições de pleiteá-lo, dado que somente dizia respeito aos casais com mais de 5 anos de separação de fato à data da Emenda e os que completaram esse prazo de carência até o dia 27 de junho de 1982.

Entendia-se que para os casais cujo qüinqüênio de separação de fato tivesse como termo ad quem o dia 27 de junho de 1982, somente a partir do dia seguinte nascia o direito de ação direta de divórcio, que era imprescritível, não estando nem mesmo sujeito à extinção da caducidade, ante o princípio da imprescritibilidade das ações do estado. Todavia, houve quem entendesse, que havia uma permanente possibilidade jurídica de divórcio direto aos separados de fato há mais de 5 anos.

O art. 2º da Emenda Constitucional nº 09/77 não tinha natureza de disposição transitória, nem era um favor apenas para os separados em data anterior à aludida Emenda. Era, segundo Diniz (2007), norma permanente, revivida e explicitada no art. 4º da Lei nº 6.515. Nem se compreenderia que a lei quisesse apenas resolver as situações já existentes à época da lei que editou, sem que se preocupasse com as novas situações que viessem a surgir. Desta forma, não se criou norma voltada apenas para o passado, mas sim que regulasse situações pretéritas e futuras.

Com isso a separação de fato, ou seja, a cessação da vida em comum dos consortes, sem intervenção judicial, passou a ter, por tais razões, certa relevância em nosso direito, produzindo o efeito jurídico de ser pré-requisito do divórcio.

Com a implantação da nova Carta, ante sua supremacia, ter-se-á a subordinação da ordem jurídica aos novos preceitos; assim reduziu-se, para efeito de pedido de divórcio direto, o prazo de 5 anos de separação de fato, para 2 anos.

2.3 Emenda constitucional nº 66/2010

Em sua nova e moderna perspectiva, o Direito de Família, segundo o princípio da intervenção mínima, desapega-se de correntes retrógradas do passado, para evidenciar um sistema aberto e inclusivo, facilitador do reconhecimento de outras formas de arranjo familiar, incluindo-se os novos tipos de família. Nesse diapasão, portanto, detectado o fim do afeto que unia o casal, não há sentido em se tentar forçar uma relação que não se sustentaria mais.

Segundo Chaves e Rosenvald (2010, p.277):

Infere-se, pois, com tranqüilidade que, tendo em mira o realce na proteção avançada da pessoa humana, o ato de casar e o de não permanecer casado constituem, por certo, o verso e o reverso da mesma moeda: a liberdade de auto-determinação afetiva.

Ademais, não caberia à lei nem à religião estabelecer condições ou requisitos necessários ao fim do casamento, pois apenas aos cônjuges, e a ninguém mais, é dado tomar esta decisão.

Por isso, tanto para a separação, quanto para o divórcio, a tendência deve ser sempre a sua facilitação, e não o contrário.

Segundo os ensinamentos doutrinários de Stolze (2010), se faz necessário que o ordenamento jurídico, numa perspectiva de promoção da dignidade da pessoa humana, garanta meios diretos, eficazes e não-burocráticos para que, diante da derrocada emocional do matrimônio, os seus partícipes possam se libertar do vínculo falido, partindo para outros projetos pessoais de felicidade e de vida.

Um primeiro passo já havia sido dado por meio da aprovação da Lei n. 11.441 de 2007, que regulou a separação e o divórcio administrativos em nosso País, permitindo que os casais, sem filhos menores ou incapazes, pudessem, consensualmente, lavrar escritura pública de separação ou divórcio, em qualquer Tabelionato de Notas do País. E um segundo e significativo passo que foi dado, agora, por meio da aprovação desta importante Emenda, que modificou o art. 226, § 6º da Constituição Federal.

Vale ressaltar, que o referido dispositivo antes da Emenda supracitada era o seguinte:

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado [...]

§ 6º - O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos. (BRASIL, 2010)

Com a nova redação trazida pela Emenda o mesmo dispositivo passou a vigorar assim:

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado [...]

§ 6º - O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio.

Da sua leitura, segundo o escol de Stolze (2010) constata-se duas modificações de impacto: acaba-se com a separação judicial (de forma que a única medida juridicamente possível para o descasamento seria o divórcio) e extingue-se também o prazo mínimo para a dissolução do vínculo matrimonial (eis que não há mais referência à separação de fato do casal há mais de dois anos).

Na óptica jurídica de Lobo (2011), imaginar-se que a separação judicial permaneceria em vigor, após a aprovação da Emenda, seria a consagração de um pensamento não apenas absurdo, mas, inclusive, com nítido desprezo “às exigências de interpretação histórica, sistemática e teleológica da norma”, até porque sentido algum haveria em a Emenda expressamente dizer que as normas da separação estariam revogadas. Ainda no entender de Lobo (2011), além de ser conclusão óbvia, se tal (desnecessária) inserção fosse feita, a proposta de alteração constitucional padeceria de grave impropriedade redacional. Aliás, abrindo-se a via do divórcio, queda-se completamente vazio o instituto da separação.

Desta forma, a presente Emenda em questão trouxe consigo radicais e necessárias mudanças na forma de dissolução do vínculo matrimonial. A modificação mais patente se deu no sentido de consagração de princípio da autonomia da vontade aplicado às relações conjugais e na abolição da culpa.

Explique-se, segundo Chaves (2011), que a necessidade obrigatória de prévia separação judicial revelava-se patentemente atentadora à autonomia da vontade dos indivíduos envolvidos naquela relação. O instituto da separação judicial se mostrava algo no mínimo, imprestável e sem razão de ser na atualidade. Ainda perfilando no entendimento de Chaves (2011), a manutenção de um vínculo apenas na esfera jurídica, quando no patamar afetivo e factual deixou de existir, é efeito de uma legislação ultrapassada, com fundamento em uma "sacralização" do liame matrimonial que não mais existe – ou não deveria existir – na sociedade hodierna.

Afirmam Farias e Rosenvald (2010, p. 321), sobre a improcedência do atual sistema binário de dissolução do casamento, que "não há justificação lógica em terminar e não dissolver um casamento. Escapa à razoabilidade e viola a própria operabilidade do sistema jurídico". Assevera, ainda, a jurista Chaves (2011), que a "cláusula de arrependimento" existente no art. 1.577 do Código Civil brasileiro pode ser considerada como dispositivo "morto", de difícil utilização, posto que, via de regra, ao se chegar ao ponto de uma separação judicial, tal decisão foi amadurecida, além de desejada. Uma reconciliação, como demonstram diversas pesquisas, ocorrem em casos excepcionais e, para, além disso, se assim o desejarem, os divorciados poderão sempre casar-se novamente com os ex- cônjuges.

Assim, se faz necessário reafirmar a lição, perfilhada por Dias (2009, p. 281), de que esse suposto benefício da separação é "deveras insignificante". Como a autora afirma, "mais prático e barato - além de mais romântico - é celebrar novo casamento, que até gratuito é".

2.4 Da celeridade processual

O Código de Processo Civil vem sofrendo alterações, nos últimos tempos, com alguma freqüência. Busca-se, com isso, adequar o instrumento judicial aos anseios da sociedade, em especial, o de realização de um processo justo, célere e eficaz (HERTEL, 2007, apud PRATA, p. 53). De fato, segundo Hertel (2007), a insatisfação do jurisdicionado quanto à prestação jurisdicional é notória, chegando-se mesmo a recentemente reformar a própria estrutura do Judiciário.

Inseriu-se e positivou no art. 5º, da Constituição Federal, o inciso LXXVIII, na reforma do Judiciário, o chamado princípio da razoável duração dos processos e da celeridade processual. Faz-se necessário assinalar, nesse presente contexto, que as modificações aplicadas no Código de Processo Civil objetivam exatamente dar plena eficácia ao princípio constitucional da celeridade, tornando a atividade judicial um mecanismo rápido para compor a solução dos conflitos.

Para que o instrumento judicial seja mais célere, é imperioso concentrar a atividade do Magistrado, afastando do Judiciário questões de baixa importância, nas quais inexistam conflitos entre os interessados. Desse modo, na visão de Hertel (2007), evitar-se-á a intervenção judicial em situações nas quais ela, a rigor, não é necessária. A legislação processual precisa ser adequada a essa realidade.

Dentre as mudanças realizadas no Diploma Processual Civil inserem-se as que foram propiciadas pela Lei n. 11.441/07. Esse diploma normativo afastou do crivo do Judiciário a realização do inventário e partilha, quando os interessados forem maiores e capazes e houver acordo quanto à divisão, assim como a separação e o divórcio consensuais. Almejou-se, com isso, a redução da atividade judicial em situações consideradas secundárias, permitindo-se, desse modo, o Magistrado para atuar em questões que, efetivamente, demandam a sua intervenção.

2.5 Divórcio na lei nº 11.441/2007

Visando conferir maior celeridade aos processos, foi promulgada a Lei n°11.441, em 04 de janeiro de 2007, que altera dispositivos da Lei n° 5.869, de 11 de janeiro de 1973, o Código de Processo Civil – CPC, possibilitando a realização de inventários, partilhas, separações consensuais e divórcios consensuais, pela via administrativa.

A partir da promulgação da referida Lei, coube aos tabeliães de Notas a missão de, através das Escrituras Públicas – respeitados os requisitos e pressupostos definidos pela Lei n° 11.441/2007 -, contribuírem para o rompimento da rotina emperrante, enervante, irritante e humilhante dos processos de separação, divórcio, inventário e partilha de bens, na esfera judicial. Aos registradores civis e de imóveis cabe a tarefa de registro e averbação destas Escrituras.

Certas condições são impostas pela Lei nº 11.441/07 para resolver a separação, o divórcio e o inventário administrativamente, com o intuito de garantir a proteção dos direitos de menores e incapazes. Assim, quando a questão envolver estes, o Poder Judiciário - que tem o poder de julgar e decidir - é que minuciosamente decidirá a questão.

Está previsto, ainda na mesma Lei, a imprescindibilidade da presença do advogado. Mesmo que as questões se resolvam administrativamente, a presença do advogado visa garantia às partes. Caso não houvesse a exigência expressa da necessidade da assistência de advogado, a Lei em tela estaria sujeita a figurar como objeto de Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental - ADPF, por violar diretamente preceito solidificado na Carta Magna vigente, e conforme pontuado pelo jurista Lenza (2009), a ADPF tem por objeto evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público.

A Lei n° 11.441/2007 veio de encontro a um sonho antigo dos operadores do Direito atuante nesta área, tendo sido a sociedade significativamente beneficiada, pois o cidadão, agora recebe, de maneira célere, um instrumento dotado de plena segurança jurídica. (MORAES, 2007)

No ensinamento de Cassetari (2007, p.15) observados os requisitos que a própria Lei 11.441/2007 menciona, e são poucos – como a capacidade das partes, o acordo entre os interessados, a inexistência de filhos incapazes e a assistência de um advogado -, por uma simples escritura pública, perante o tabelião, as pessoas, em poucos instantes, mais precisamente, numa questão de horas, resolvem problemas que, outrora, levavam um tempo incalculável, regadas a idas e vindas intermináveis e angústias, até a promulgação de uma decisão final.

Moraes (2007, p. 3) afirma que:

Não se pode duvidar de que a presente lei atende aos princípios usados pelo ministro Márcio Tomás Bastos para justificar a sua proposição: a racionalidade e a celeridade nos serviços públicos. Um processo, mesmo consensual, que poderia levar meses para chegar ao fim; com a nova lei, pode ser resolvido em poucos dias, senão em um dia, se a documentação estiver em termos.

Quanto aos requisitos necessários à submissão dos institutos da separação, inventario e partilha, bem como o divorcio ao procedimento cartorário, pretendeu o legislador atender e assegurar a efetividade do princípio da segurança jurídica ao não permitir a separação e o divórcio nas modalidades litigiosas, ou ainda consensuais, quando destes advirem filhos menores e incapazes, bem como ao colocar como obrigatório o acompanhamento do advogado.

Com o advento da Lei nº 11.441/2007, o inventário e a partilha, obviamente, obedecidos os requisitos e condições imputados pelo Diploma Legal em análise, e já mencionados, passam então a serem resolvidos pela via administrativa e não mais diretamente pelo Poder Judiciário, através dos Cartórios.

A Lei sob comento acrescentou à redação do artigo 1.124 as seguintes determinações:

Art. 1.124-A. A separação consensual e o divórcio consensual, não havendo filhos menores ou incapazes do casal e observados os requisitos legais quanto aos prazos, poderão ser realizados por escritura pública, da qual constarão as disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns e à pensão alimentícia e, ainda, ao acordo quanto à retomada pelo cônjuge de seu nome de solteiro ou à manutenção do nome adotado quando se deu o casamento.

§ 1º. A escritura não depende de homologação judicial e constitui título hábil para o registro civil e o registro de imóveis.

§ 2º. O tabelião somente lavrará a escritura se os contraentes estiverem assistidos por advogado comum ou advogados de cada um deles, cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial.

§ 3º. A escritura e os demais atos notarias serão gratuitos àqueles que se declararem pobres sob as penas da lei. (BRASIL, Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973 – CPC). (BRASIL, 1973)

Ou seja, pode-se depreender do texto legal acima que, a partir da promulgação dessa revolucionária Lei em comento, obedecida as exigências dispostas na mesma, também a separação consensual e o divórcio consensual passam a dispor de autorização para que seja lavrado em escritura pública, pela via administrativa, não mais dependendo, in casu, do acesso diretamente ao Poder Judiciário para tal.

2.6 Questões polêmicas sobre o divórcio pela via administrativa

2.6.1 O Divórcio por Escritura Pública na Lei nº 11.441/2007: Uma Análise dos Seus Requisitos

Quanto à lavratura de escritura pública de divórcio, cumpre destacar a legislação pátria, mais precisamente, o Código de Processo Civil, em seu artigo 1.124-A, in verbis:

Veja-se que paralelamente ao que ocorre com o inventário consensual administrativo que não admite interessado incapaz, também aqui se estabelece um pressuposto negativo representado pela necessidade de que os separandos ou divorciandos não tenham filhos menores ou incapazes (Código Civil, artigos 3º e 4º), exigência plenamente justificada pela indisponibilidade (intransigibilidade) dos direitos dos incapazes (só o juiz pode decidir a respeito deles).

Outro requisito da separação ou divórcio consensual por via administrativa é o relativo aos prazos (observados os requisitos legais quanto aos prazos), quais sejam, um ano de casamento, para separação (Código Civil, art. 1.574), e dois anos de separação de fato, para o divórcio consensual (Código Civil, art. 1580, § 2º), separação de fato que se demonstra por meio da declaração uníssona dos cônjuges, sob pena de cometimento de crime de falsidade ideológica (Código Penal, art. 299), e por intermédio de testemunhas que atestem o fato e que se submetem ao mesmo regramento penal.

Observe-se que, além da necessidade de preenchimento do requisito negativo apontado e do positivo representado pelo prazo, os cônjuges deverão manifestar consensualmente ao tabelião suas vontades quanto “a descrição e à partilha dos bens comuns” (os bens excluídos da comunhão – Código Civil, artigos 1659 e 1.668 – não se submetem ao negócio jurídico), “à pensão alimentícia” e, ainda, “ao acordo quanto à retomada pelo cônjuge de seu nome de solteiro ou à manutenção do nome adotado quando se deu o casamento”.

Vale ressaltar, que livres são os cônjuges para estipular o que quiserem, em relação à pensão alimentícia: o pagamento de pensão, a renúncia aos alimentos ou o não exercício temporário do direito, como também, existe uma liberdade convencional que permeia a cláusula quanto a retomada pelo cônjuge de nome de solteiro ou da manutenção do adotado quando seu deu o casamento.

Por óbvio, caso algum requisito venha a ser descumprido, ocorrerá o efeito da nulidade do ato.

Quer nos parecer que não haja grande polêmica a respeito deste assunto, vez que a legislação pátria supracitada já elenca as condições para que seja feito o inventário, bastando que o tabelião observe os preceitos nela insculpidos e siga os comandos legais, para que obtenha êxito neste pleito.

2.6.2 Da não-dependência de homologação judicial e constituição de título hábil para o registro civil e o registro de imóveis

O § 1º do artigo 1.124-A, institui a plena eficácia civil da escritura pública que instrumentaliza a separação consensual ou o divórcio consensual, vale dizer, a completa e suficiente capacidade desse ato administrativo para produzir o efeito de terminar a sociedade conjugal, no caso da separação (Código Civil, art. 1.571, inc. III), ou de dissolver o casamento e encerrar a sociedade conjugal, no caso do divórcio (Código Civil, art. 1.571, inc. I e § 1º, e Constituição Federal, art. 226, § 6º).

Diferentemente do que se passava no regime anterior, de longa tradição, como dito, tais efeitos civis já não dependem mais de procedimento em juízo, nem de qualquer forma de chancela ou aprovação judicial, razão por que o texto sob enfoque é construído, numa perspectiva redacional, de forma clara e contundente ao prever que “a escritura não depende de homologação judicial e constitui título hábil para o registro civil e o registro de imóveis.”

Veja-se que, quanto a constituir a escritura título hábil para o registro civil, trata a lei de reconhecer expressamente a mencionada suficiência para que, com base nela (escritura), se preceda à averbação, no Registro Civil das Pessoas Naturais, da separação ou do divórcio, conforme dispõe o artigo 10 do Código Civil, com o que se opera, no plano administrativo, a desconstituição do casamento e/ou da sociedade conjugal, bem como a alteração de nome (Lei de Registros Públicos, art. 29, § 1º).

Quanto a constituir título hábil para o registro de imóveis, trata-se da mesma suficiência, só que agora para gerar o registro no Registro de Imóveis em relação à transferência de propriedade imobiliária ou à averbação da alteração de nome que repercuta sobre tal registro (Lei de Registros Públicos, art. 167).

2.6.3 Da Assistência jurídica

Da mesma forma como se dá em relação à lavratura da escritura de inventário (§ 1º do art. 982), também a celebração da separação ou do divórcio consensual pela via administrativa é regulada por dispositivo que traz em seu bojo a repetição da idéia de necessidade de participação e manifestação volitiva dos cônjuges, a explicitação da atribuição administrativa do tabelião para elaborar a escritura e a instituição da exigência de que os separandos ou os divorciandos estejam assistidos por advogado comum, ou defensor público, ou cada um por seu respectivo advogado ou defensor público.

Trata-se, também aqui, segundo Machado (2010), de regra que particulariza hipótese de indispensabilidade de assistência de advogado, não para fim judicial, pelo contrário, civil.

Consigne-se, entrementes, que o § 2º do Artigo 1.124-A é reprodução quase ipsis literis do mencionado § 1º do art. 982, o que obriga a tecer algumas observações. Se não vejamos:

1ª) se um dos cônjuges é advogado, fica dispensada a assistência de causídico, obviamente, mas não a assistência a ser prestada ao outro, se este assim o desejar;

2ª) este § 2º não exige comparecimento pessoal (físico) dos dois cônjuges, podendo um deles fazer-se representar por procurador habilitado munido de poderes específicos para a separação ou divórcio consensual; se o procurador for advogado e constar do instrumento a prestação da assistência, fica satisfeita a exigência legal;

3ª) se, por qualquer motivo, não convier a separação ou o divórcio administrativo, podem o valer-se do procedimento judicial, já que o caput estabelece a facultatividade do emprego de escritura pública. (de acordo com a Lei nº 11.965/2009)

2.6.4 Da gratuidade do ato notarial

Com o objetivo de atribuir à separação e ao divórcio consensuais pela via administrativa a maior eficácia social possível, é que a Lei nº 11.441/2007, através da redação dada ao § 3º do art. 1.124-A, optou por tornar gratuita a escritura pública e gratuitos os demais atos notariais àqueles que se declararem pobres sob as penas da lei.

Apenas a gratuidade de tais atos fará com que milhares de brasileiros em condição de separar legalmente se sintam encorajados a regularizar suas situações conjugais. Eis a clara ratio do dispositivo focalizado. Observe-se que a suficiência jurídica da própria declaração de pobreza pelos interessados é outro elemento que contribui para o atingimento do escopo social referido, mas a lei não se descuidou da imposição da contrapartida representada pela responsabilidade penal de quem, sem ser pobre, declare tal condição para se beneficiar da gratuidade. Na visão de Machado (2010), a cláusula “sob as penas da lei” já garante a responsabilização pela prática do crime de falsidade ideológica (Código Penal, art. 299). (BRASIL, 1940).

Realizada a declaração formal de pobreza ao tabelião pelos separandos ou divorciandos, está constará necessariamente da escritura que se lavrará mediante a apresentação dos documentos que demonstrem o preenchimento dos requisitos estabelecidos pelo caput e pelo § 2º deste art. 1.124-A.

2.6.5 Revisão e exoneração dos alimentos

Suponha-se que tenha sido realizada uma separação consensual pela via administrativa, inserindo-se, no instrumento, cláusula sobre os alimentos. Conjetura-se, ainda, que um dos interessados pretenda exoneração ou mesmo revisão dos alimentos que foram pactuados. Reza o art. 1.699 do Código Civil o seguinte:

Art. 1699. Se, fixados os alimentos, sobrevier mudança na situação financeira de quem os supre, ou na de quem os recebe, poderá o interessado reclamar ao juiz, conforme as circunstâncias, exoneração, redução ou majoração do encargo.

Existindo concordância entre os interessados quanto ao valor dos alimentos, não há de notar óbice em relação à realização de uma nova escritura pública, modificando a cláusula anteriormente estabelecida. Por outras palavras e seguindo o entendimento de Hertel (2007): se, em sede de separação administrativa, for estabelecido o quantum dos alimentos e, posteriormente, os interessados entenderem conveniente modificá-lo, poderão fazê-lo por meio de outra escritura pública.

Contudo, no entender de Hertel (2007) havendo subversão quanto ao novo quantum, a única solução será a utilização da via judicial. O interessado na modificação do valor dos alimentos deverá aforar a respectiva ação revisional, com vistas a obter a sua alteração. Da mesma forma, poderá ser proposta a ação de exoneração, se o prejudicado pretender exonerar-se da obrigação alimentar; ou mesmo a de modificação de cláusula, caso a parte pretenda, por exemplo, converter o valor dos alimentos para importe em salários mínimos (CAHALI, 1999. p. 938 e 939)

2.6.6 Conversão da separação consensual em divórcio

Alcançada a separação consensual por meio de escritura pública e decorrido o prazo para ser requerido o divórcio, poderão os interessados, por meio de outra escritura pública, comparecer perante o Tabelião para realização do divórcio administrativo. Embora, no entender de Hertel (2007) a lei não discipline expressamente essa situação – isto é, de conversão da separação em divórcio por meio de escritura pública– nada obsta a sua realização, uma vez que o objetivo da Lei n. 11.441/07 é reduzir a atividade jurisdicional de menor importância, outra interpretação não deve preponderar.

Assim, decorrido o prazo de um ano da realização da separação administrativa, poderão os interessados comparecer em Cartório e solicitar a realização da conversão da separação em divórcio, pela via administrativa.

Outro caso é, e se a separação for realizada na via judicial, os interessados poderão, uma vez decorrido o prazo de um ano e desde que estejam de comum acordo, solicitar a realização da conversão da separação em divórcio? Nenhum óbice há na lei. Ao revés, essa exegese coaduna-se in totum com a própria mens legis oriunda da Lei n. 11.441/07, que é afastar do Judiciário questões de exígua relevância.

Por esse motivo, segundo Hertel (2007) deve ser autorizada a realização da conversão da separação em divórcio na via administrativa, ainda que aquela tenha sido realizada pela judicial. Havendo consenso entre os interessados, nada obsta a realização da conversão por intermédio do Tabelião.

Por outro lado, vale ressaltar, segundo Simão (2010), que a ação de conversão de separação em divórcio, mesmo depois promulgação da Emenda Constitucional 66/2010, persiste no sistema jurídico brasileiro para que as pessoas que atualmente não estão divorciadas possam romper o vínculo, já que a emenda constitucional não as transformam em divorciadas. Contudo, o prazo de 1 ano previsto para a conversão no caput do art. 1.580 do Código Civil não mais existe. Assim, hipoteticamente imagina-se que o casal se separou judicialmente ou por escritura pública na véspera da promulgação da Emenda Constitucional 66/2010. No dia seguinte, tais pessoas podem se valer da conversão sem necessidade de observância de qualquer prazo.

2.6.7 Restabelecimento da sociedade conjugal nos casos de separação administrativa

Realizada a dissolução da sociedade conjugal, seja pela via judicial seja pela via administrativa, há, ainda, a possibilidade de ser restabelecido o vínculo. Na verdade, apenas com o divórcio é que o vínculo conjugal é rompido. Dispõe, com efeito, o art. 1577 do Código Civil:

Art. 1577. Seja qual for a causa da separação judicial e o modo como este se faça, é lícito aos cônjuges restabelecer, a todo tempo, a sociedade conjugal, por ato regular em juízo. (BRASIL, 1973)

Indaga-se, então, sobre a possibilidade de ser restabelecida a sociedade conjugal nos casos de separação administrativa. Segundo Hertel (2007) não se vislumbra qualquer óbice nisso. De fato, o art. 1577 do CC dispõe que "seja qual for a causa da separação judicial e o modo como este se faça" é possível restabelecer-se a sociedade conjugal.

Ora, seguindo o ensinamento doutrinário de Hertel (2007), se até mesmo nos casos de separação judicial, em que há manifestação de um Magistrado, por força do preceito colacionado admite-se o restabelecimento da sociedade conjugal, não se pode vislumbrar qualquer óbice quando a separação é realizada pela via administrativa. E o restabelecimento da sociedade conjugal nesse caso também poderá ser feito pela via administrativa. Outro entendimento não se coadunaria com o espírito da reforma.

Desta forma, realizada a separação dos cônjuges, seja pela via judicial ou administrativa, poderão eles restabelecer a sociedade conjugal por meio de nova escritura pública. Exigir-se, nesse caso, a manifestação do Magistrado seria perfilar caminhos contrários às modificações do Código de Processo Civil, que buscam a simplificação dos procedimentos e a desburocratização do Judiciário.

2.6.8 Verificação do prazo para o divórcio consensual administrativo

Para a dissolução do vínculo matrimonial exige-se a separação de fato por, pelo menos, dois anos ou mesmo o lapso temporal de um ano entre a separação e o divórcio. No primeiro caso, tem-se o divórcio direto e, no segundo, o divórcio por conversão. Ambos, como visto, poderão ser realizados pela via administrativa, desde que preenchidos os requisitos legais.

Questão de relevo diz respeito à verificação dos prazos, até mesmo porque o art. 1124-A do CPC refere-se a "observados os requisitos legais quanto aos prazos". Segundo Hertel (2007), os prazos legais para decretação do divórcio, na esfera judicial, são verificados pelo Magistrado, e no caso de divórcio consensual administrativo, esses prazos deverão ser verificados pelo Tabelião. Vale afirmar que nessa última situação, demandará muita cautela na prática, até mesmo para que não se realizarem divórcios sem observância dos prazos previstos em lei.

Recomenda-se, então, no entender de Hertel (2007), que o Tabelião deixe expresso na escritura pública a qualificação completa das testemunhas que atestem o decurso do prazo, no caso de divórcio direto consensual administrativo, de sorte a evitar impugnações posteriormente. Mas, no caso de divórcio por conversão, a verificação é bem mais simples, pois a prova documental corroborará o decurso do prazo, bastando que a ela seja feita remissão na escritura de conversão.

Desta maneira, o importante é que, quando da lavratura da escritura pública de divórcio, seja direto ou por conversão, os prazos sejam estritamente observados e devidamente corroborados.

2.6.9 Dissolução da união estável pela via administrativa

O Legislador da reforma processual oriunda da Lei n. 11.441/07 não se reportou à união estável. Por outras palavras, no entender de Hertel (2007): o Legislador reformista reportou-se apenas à separação e ao divórcio, que são, respectivamente, meios de dissolução da sociedade e do vínculo conjugal. Ambos estão relacionados ao enlace matrimonial.

Indaga-se sobre a possibilidade de reconhecimento e respectiva dissolução de união estável, havendo consenso entre os interessados, na via administrativa, ou seja, por intermédio de escritura pública. O art. 1124-A do CPC, inserido pela Lei n. 11.441/07, como dito, não se reporta a essa situação.

No proceder doutrinário de Hertel (2007), pensa-se, contudo, que, vigilante ao espírito da reforma do CPC, não se pode deixar de admitir a dissolução da união estável de forma consensual pela via administrativa. Obviamente, essa dissolução somente poderá ser admitida nos casos em que os interessados estejam concordes quanto à partilha dos bens e em relação ao quantum dos alimentos, além de não haver filhos menores ou incapazes.

Quanto ao argumento de que a lei a ela não se reportou, trata-se de hipótese em que lex minus dixit quam voluit, ou seja, trata-se de situação em que o Legislador disse menos do que pretendia. A solução, seguindo o pensamento de Hertel (2007), então, é o emprego da analogia, para aplicar-se o art. 1124-A do CPC também aos casos de reconhecimento e dissolução de união estável.

Ademais, se o próprio enlace matrimonial pode ser rescindido por meio de escritura pública, não se pode admitir que união estável não o seja, nos mesmos casos. São situações próximas e que merecem o mesmo tratamento legal, até em observância ao princípio da isonomia. Destaque-se, outrossim, que a união estável, salvo disposição contratual em sentido diverso, por força do art. 1725 do Código Civil, regula-se pelo regime da comunhão parcial de bens.

Por todos esses motivos, segundo Hertel (2007) não se vê qualquer óbice na realização da dissolução da união estável pela via administrativa, ou seja, por meio de escritura pública, lavrada pelo Tabelião. Obviamente que, nesse caso, os requisitos previstos no art. 1124-A e parágrafos do CPC deverão ser observados.

2.6.10 Da Responsabilidade Civil Estatal decorrente de Atos Judiciais

Ao exercer funções públicas, segundo entendimento de Casella (2008), os servidores públicos não são desobrigados de se responsabilizar por seus atos, tanto atos públicos quanto atos administrativos, além dos atos políticos, dependendo de sua função, cargo ou emprego.

Desta feita, seguindo as lições de Barroso Filho (2001), não é possível compreender sistema integral de justiça sem que atenda ao sacrifício individual injusto. Segundo Cahali (1995, p.599) citado por Barroso Filho (2001), "a responsabilidade civil do Estado pelo erro judiciário representa o reforço da garantia dos direitos individuais.”

Assim, com o advento da Lei n. 11.441/2007, almejou-se, a redução da atividade judicial em situações consideradas secundárias, permitindo-se, desse modo, o Magistrado atuar em questões que, efetivamente, demandam a sua intervenção. Contudo, houve imbricamente, certa transferência de responsabilidades do magistrado para os auxiliares de justiças, no caso da lei acima citada, para os escrivães, os colocando num patamar de quase “juízes da causa”, e com isso os tornam responsáveis diretos pela aplicação e cumprimento dos dispositivos elencados no novel dispositivo em voga.

Antes de tudo cabe-se tecer um liame conceitual no que se refere à atividade judiciária como serviço público.

Segundo Meirelles (1994, p. 294), serviço público é todo aquele prestado pela administração ou por seus delegados, sob normas e controle estatais, para satisfazer necessidade essenciais ou secundárias da coletividade, ou simples conveniências do Estado.

No entender de Barroso Filho (2001), a acepção de serviço público não se cinge, porém, à atividade administrativa do Estado. Ao não permitir o exercício da justiça de mão própria, o Estado chamou a si a tutela dos direitos ameaçados ou violados. Instituiu, pois, o "serviço público judiciário". É assim, segundo Barroso Filho (2001), é um serviço imposto e não proposto, sendo o serviço judiciário uma espécie do gênero serviço público.

Assim, segundo lição de Barroso Filho (2001), a responsabilidade é a tradução para o sistema jurídico do dever moral de não prejudicar o outro. Desta forma, a sujeição diferenciada do Estado às regras de responsabilidade, no entender de Barroso Filho (2001), importaria a negação, a mais formal, do direito e da justiça – para cuja manutenção e constante garantia, aliás, é que o Estado existe, como a primeira e a mais poderosa das instituições sociais.

Segundo Cretella Júnior (1970), as atividades judiciais são todas as atividades do Poder Judiciário, específicas ou inespecíficas, sem indagação de sua natureza, contenciosa ou graciosa.

Ainda seguindo a doutrina de Cretella Júnior (1970), realmente, o serviço judiciário é, antes de tudo, serviço público. Ora, serviço público danoso, em qualquer de suas modalidades é serviço danoso do Estado. Por que motivo excluir, por exceção, a espécie serviço público judiciário, do gênero serviço público geral.

Sem estabelecer qualquer distinção, eis o disposto no art. 37, § 6º, da Constituição Federal de 1988, in verbis:

As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo e culpa.

Após análise do dispositivo supra mencionado, segundo Barroso Filho (2001), consubstanciada fica a responsabilidade do Estado por atos danosos manejados por quaisquer de seus agentes.

Percebe-se, assim, no entender de Barroso Filho (2001), que a culpa do serviço público não se identifica através da conduta do servidor público, ou do agente, mas através do próprio serviço público.

Leciona o Ministro Delgado (1996):

A culpa do serviço público não tem caráter identificador. Ela surge, anonimamente, sem permitir a investigação sobre quem seja o autor do dano. Julga-se o serviço, a sua qualidade, nos modos seguintes: a) o serviço funcionou mal; b) o serviço não funcionou; c) o serviço funcionou tardiamente.

No mesmo sentido, o entendimento do Desembargador Cahali (1995):

A pretensão indenizatória se legitima naqueles casos de culpa anônima do serviço judiciário, de falhas do aparelhamento encarregado da distribuição da Justiça, envolvendo, inclusive, as deficiências pessoais dos magistrados recrutados.

Além disso, existem juristas que sustentam teses sobre a irresponsabilidade do Estado por atos judiciais.

Uma das mais defendidas é a da “Soberania do Poder Judiciário”, a qual, no entender de Barroso Filho (2001), aduz que o Judiciário, ao exercer suas funções, o faz envolvendo a soberania estatal, e que nesse caso, inexistiria a obrigação reparatória, tornando o Estado civilmente irresponsável, e por sua vez só restaria o acionamento direto em face do magistrado.

De modo contrário a tal entendimento, tem-se a posição da Profa. Di Pietro (1990). Diz ela:

A soberania é do Estado e significa a inexistência de outro poder acima dele. Os três poderes – Executivo, Legislativo e Judiciário – não são soberanos, porque devem obediência à lei, em especial, à Constituição.

Ademais, segundo o entender de Barroso Filho (2001), o Judiciário não atua no nível externo, palco de atuação da Soberania, mas sim, inter partes, no nível interno. Não se pode admitir que um órgão estatal, sob o argumento da Soberania, esteja isento de qualquer forma de controle ou responsabilidade.

Pois, conforme assinala Barroso Filho (2001) citando Ponde (1995):

(...) relativamente aos atos judiciários, ninguém pode hoje acobertá-los de imunidade sobre pretexto de serem expressão de soberania. Este argumento provaria demais, porque daria com a irresponsabilidade mesma da Administração e do Legislativo, já que o Judiciário não é um superpoder colocado sobre estes dois. Aquela argüição é destituída de todo e qualquer fundamento jurídico. O serviço judiciário é um setor de funcionamento do Estado, como o são todos os demais serviços públicos; distingue-se destes tão só pela função jurisdicional, que preferentemente ele exerce. Isto, porém, não o eleva acima da ordem jurídica, a cuja fiel e exata aplicação ele se destina. E, até mesmo por sua destinação específica, os danos que ele cause ser o mais prontamente reparados, para que não permaneça sem remédio a violação sofrida pela vítima que o buscara sedenta de justiça.

Portanto, nos casos de responsabilidade do servidor público, segundo Casella (2008), deve-se levar em consideração se o dano incidiu sobre o Estado ou sobre terceiros. Se incidiu sobre o Estado, fica a cargo da própria Administração a apuração da ação ou omissão, por culpa ou dolo, resultando na responsabilidade civil do servidor. Neste caso, haverá um processo administrativo, em que são levadas em consideração as garantias de defesa do servidor, elencadas no artigo 5°, inciso LV, da Constituição Federal.

No entendimento de Casella (2008), para que haja um ato que se configura ilícito e sujeito à responsabilidade, há que se levar em consideração a ação ou omissão antijurídica, a culpa ou dolo, a relação de causalidade e a existência de dano físico ou psicológico.

Neste caso, a responsabilidade civil se refere à responsabilidade patrimonial, fundamentada no artigo 186 do Código Civil, que faz referência aos Atos Ilícitos e que traz consigo a regra geral da responsabilidade civil, que é de reparar o dano causado a outrem.

Segundo Casella (2008), por se tratar de dano causado aos entes públicos, a legislação prevê procedimentos processuais auto-executórios, ou seja, não há a necessidade de pedir autorização judicial. A administração pública nunca pode se eximir de responsabilidades de seus servidores, uma vez que ela não dispõe do patrimônio público, mas sim, possui obrigação de zelar e manter o erário.

Conforme ensina o saudoso Meirelles (1994): "Não há, para o servidor, responsabilidade objetiva ou sem culpa. A sua responsabilidade nasce com o ato culposo e lesivo e se exaure com a indenização".

O órgão público, confirmada a responsabilidade de seus agentes, como preceitua a no art.37, §6, parte final do Texto Maior, é "assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa", assim sendo, descontará nos vencimentos do servidor público, respeitando os limites mensais, a quantia exata para o ressarcimento do dano.

Quando o dano incidiu sobre terceiros, no entender de Casella (2008), o Poder Público responderá objetivamente pelo dano causado por seu servidor, por culpa ou dolo, e este, por sua vez, terá que ressarcir o Estado (Direito de Regresso), de acordo com o artigo 37, § 6°, da Constituição Federal.

A legislação brasileira, segundo Barroso Filho (2001), adotou a teoria da causa direta e imediata, razão pela qual, em princípio, não é indenizável o chamado dano remoto, vez que sua relação com o dano somente seria indireta, como dispõe o artigo 1.060, do Código Civil: "Ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito direto e imediato"

Eis o magistério do jurista Pereira (1990, p. 90):

Não obstante o enunciado de fórmulas e regras atinentes à determinação do nexo causal, não se pode deixar em oblívio a recomendação de De Page, quando adverte que elas não devem ser aplicadas de maneira cega e automática, ou, como ainda assinalam Marty e Raynaud, a jurisprudência está longe de permanecer sistematizada em linhas de decisões estabelecidas. Se assim se fizesse, correr-se-ia o risco de potencializar a responsabilidade civil de maneira enorme (De Page). Ao juiz cabe proceder cum arbitrio boni viri, sopesando cada caso na balança do equilíbrio, do bom senso e da equidade.

Assim, o que se pode concluir é que tanto o Estado quanto o auxiliar de justiça poderão ser responsabilizados pois, existe a responsabilidade do Estado por atos judiciais uma vez que é espécie do gênero responsabilidade do Estado por atos decorrentes do serviço público, onde as funções do Estado são consideradas públicas, exercidas pelos três Poderes no serviço público. Vale ressaltar, ainda, no entender de Cretella Júnior (1970), quer voluntário ou involuntário, o erro de conseqüências danosas exige reparação, respondendo o Estado civilmente pelos prejuízos causados, e se o mesmo fora motivado por falta pessoal do órgão judicante, ainda assim o Estado responde, exercendo a seguir o direito de regresso sobre o causador do dano, por dolo ou culpa.

E, na lição de Cretella Júnior (1970), provados o dano e o nexo causal entre este e o órgão judicante, o Estado responde patrimonialmente pelos prejuízos causados, fundamentando-se a responsabilidade do Poder Público, ora na culpa administrativa, o que envolve também a responsabilidade pessoal do juiz, ora no acidente administrativo, o que exclui o julgador, mas empenha o Estado, por falha técnica do aparelhamento judiciário.

2.6.10.1 Responsabilidade por atos de escrivães de cartórios judiciais

Um dos problemas que tendem a macular a aplicabilidade da Lei n. 11.441/2007 se apresenta no fato de ocorrer erro na lavratura da escritura pública de divórcio por parte do escrivão do cartório responsável por tal ato. Neste caso, há que se perguntar: de quem será a culpa em caso de incorreção na lavratura da escritura pública de divórcio (error in procedendo)? Do Escrivão? Do Estado? Cabe-se uma análise diante de tal consectário jurídico.

Responde o Estado pelos danos causados pelos cartórios judiciais ou extrajudiciais. O fundamento da responsabilidade está no artigo 37, § 6º da Carta Magna.

Segundo explicita Rizzardo (2007), os titulares dos cartórios classificam-se como serventuários da administração judiciária investidos de fé pública, com função específica de lavrar atos e contratos, de efetuar os registros desses atos e contratos, de certificar nos autos processuais e fora deles e cumprir as decisões e despachos do juiz.

Esses serviços cartorários judiciais, ou ofícios de cartório, normalmente são da responsabilidade do Estado, que os custei. Entrementes, podem ser pagos integralmente pelas partes que demandam em juízo.

Quanto aos funcionários de cartórios judiciais, e restritamente para o escrivão e o oficial de justiça, os casos específicos que levam a arcar com os danos encontram-se no artigo 144 do Código de Processo Civil (BRASIL, 1973):

O escrivão e o oficial de justiça são civilmente responsáveis:

I – quando, sem justo motivo, se recusarem a cumprir, dentro do prazo, os atos que lhe impõe a lei, ou os que o juiz, a que estão subordinados, lhes comete;

II – quando praticarem ato nulo com dolo ou culpa (grifo)

No tocante ao escrivão, e, assim, os serventuários em geral que atuam em cartórios, serventias, secretarias, contadorias e ofícios de distribuição de processos, se a falta advém da ineficiência da estrutura interna dos cartórios ou serventias, ou em verificado excesso de trabalho, e não de culpa do servidor, resultando daí prejuízos, segundo entendimento de Rizzardo (2007), resta a responsabilidade do Estado, com suporte no artigo 37, § 6º da Carta Federal.

Bem retrata a situação Cavalieri Filho (p. 265):

Por seu turno, o serviço judiciário defeituoso, mal organizado, sem os instrumentos materiais e humanos adequados, pode, igualmente, tornar inútil a prestação jurisdicional e acarretar graves prejuízos aos jurisdicionados (...).

Também a conduta dolosa e culposa do funcionário, importando em nulidade, resulta no dever de indenizar os prejuízos causados. Toda prática de ato dirigida a prejudicar a parte, a trazer vantagem ilícita ou indevida ao outro litigante, como ocultando os autos, não procurando a pessoa a ser notificada ou citada, certificando inveridicamente determinadas situações, não cumprindo propositadamente os despachos e decisões, no entender de Rizzardo (2007), proporcionam o ressarcimento. Ele ainda expõe que, mesmo não resultando em nulidade o ato, cabe a reparação.

O fato de que são agentes do Estado, na visão jurídica de Rizzardo (2007), não lhes subtrai o dever de reparar o dano causado a terceiros, particularmente tendo conhecimento de que seus atos decorrem de obrigação contratual de produzir resultado.

Daí, se falar que a responsabilidade do Estado por atos de seus agentes é objetiva, como bem realça Di Pietro (1990):

Quando se trata de dano causado a terceiros, aplica-se a norma do artigo 37, § 6º, da Constituição Federal, em decorrência da qual o Estado responde objetivamente, ou seja, independentemente de culpa ou dolo, mas fica com o direito de regresso contra o servidor que causou o dano, desde que este tenha agido com culpa ou dolo.

Carvalho Filho (1997, p. 327 e 328), demonstra com exatidão o motivo de se imputar ao Estado a responsabilidade pelos danos causados por seus agentes:

Dispõe o art. 37, § 6º, da CF, que o Estado é civilmente responsável pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, venham a causar a terceiros. Como pessoa jurídica que é, o Estado não pode causar qualquer dano a ninguém. Sua atuação se consubstancia por seus agentes, pessoas físicas capazes de manifestar vontade real. Todavia, como essa vontade é imputada ao Estado, cabe a este a responsabilidade civil pelos danos causados por aqueles que o fazem presente no mundo jurídico.

Ressalta-se que a responsabilidade do Estado é solidária. Ilustra Balbino Filho (1999):

Embora haja regras especiais no Código Civil, além da contida na atual Lei de Registros Públicos, sobre a responsabilidade dos serventuários, existe o princípio constitucional de responsabilidade solidária do Estado pelos atos de funcionários dos três poderes, contra os quais caberá ação regressiva, nos casos de culpa e dolo (...)

Portanto, se a responsabilidade é solidária, transparece evidente a possibilidade de serem, Estado e Escrivães acionados judicialmente em conjunto, respondendo pelos danos acarretados pelo ato estatal, consoante assegura o preceito contido no artigo 37, § 6º da Constituição Federal.

2.6.10.1.1 Sujeitos passivos da ação indenizatória: Estado e funcionário

Observa Gonçalves (2003) apud Mello (2007, p. 481 e 482), que:

A ação de indenização, proposta pela vítima, pode ter como sujeito passivo o próprio agente público ou mesmo o Estado. Isso porque age aquele como elemento ativo do órgão de um organismo moral, cuja formação e exteriorização da vontade depende dele para atuar. Assim, isso pode fazer o particular, se fundada a ação em culpa ou dolo do agente público, propondo a ação contra ambos, agente público e Estado, como responsáveis solidários, ou mesmo só contra o agente público.

Desta forma, somente no caso de ação indenizatória ajuizada com fundamento na responsabilidade objetiva do Estado, em razão de falha administrativa, de risco da atividade estatal, de culpa anônima do serviço, de culpa presumida da administração, é lícito dizer, com Meirelles (1994), que a ação de indenização da vítima deve ser ajuizada unicamente contra a entidade pública responsável, não sendo admissível a inclusão do servidor na demanda.

Por outro lado, quando, porém, a pretensão indenizatória é deduzida com fundamento em ato doloso ou culposo do funcionário – aduz – nada há na lei que impeça segundo Gonçalves (2003), a cumulatividade subjetiva da ação, de modo a obstar o seu exercício desde logo contra a Fazenda Pública e o funcionário faltoso. Mesmo quanto à possibilidade que tem o ofendido de propor a ação apenas contra o funcionário faltoso, nenhuma contestação séria é produzida em oposição à mesma.

Dallari (1976, p. 122 e 123), igualmente sustenta que, se o administrado quiser, poderá apenas e tão-somente acionar o funcionário, assinalando que, no caso, a vítima teria o inconveniente de ter de provar a culpa do funcionário, mas em compensação se livraria das notórias dificuldades da execução contra a Fazenda Pública: o particular tem o ônus da prova, mas vê facilitada a execução da sentença judicial.

O Supremo Tribunal Federal (STF) tem feito essa distinção já apontada, em relação ao sujeito passivo da pretensão indenizatória, como se pode verificar no aresto publicado na RTJ, 118:1097, relatado pelo Min. Carlos Madeira, em caso de ação de responsabilidade civil movida contra titular de cartório por dano causado a particular, em virtude de ato de seu ofício. O voto do mencionado relator bem resume o pensamento daquela Suprema Corte, nestes termos:

Segundo a teoria do risco administrativo, a ação de indenização da vítima, em virtude da responsabilidade civil do Estado, há de ser dirigida unicamente contra a pessoa de direito público envolvida. Provada a culpa do servidor no ato lesivo ao particular, cabe apenas a ação regressiva do Estado. Como resume Hely Lopes Meirelles, ‘o legislador constituinte bem separou as responsabilidades: o Estado indeniza a vítima; o funcionário indeniza o Estado’. (Gonçalves, 2003, p.189)

Entretanto, demonstrada desde logo a responsabilidade subjetiva, isto é, a culpa do servidor, tem o Supremo Tribunal Federal admitido que a ação de indenização se exerça diretamente contra o causador do dano.

Outro fato relevante, diz respeito até quando essa ação indenizatória deve ser proposta. Segundo Gonçalves (2003), a pretensão reparatória deverá ser proposta dentro do prazo prescricional de três anos.

No Código Civil de 1916, prescreviam em cinco anos as ações contra a Fazenda Pública (artigo 178, § 10, inciso VI). O novo Código unificou todos os prazos das ações de ressarcimento de dano, reduzindo-os a três anos, sem fazer nenhuma distinção entre os sujeitos passivos. Confira-se (BRASIL, 2002):

Artigo 206. Prescreve:

(...)

§ 3º Em três anos:

(...)

V – a pretensão de reparação civil;

Conclui-se que ao prejudicado é que assiste a opção de perquirir seu direito ao ressarcimento junto ao Estado ou ao seu agente faltoso, que, isso, pode até ser uma expressão de seu civismo, querendo poupar a coisa pública da obrigação de responder pelo dano, ou prevenir benevolências do poder com servidores que, gozando de prestígio, escapolem à ação regressiva. Acresce que sua demanda estará respaldada nos dispositivos 186, 934, e 942 do Código Civil de 2002, subsidiariamente invocáveis em matéria de responsabilidade civil, qualquer que seja a fonte.

3 A RESOLUÇÃO nº 35 DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA - CNJ

O Conselho Nacional de Justiça (CNJ), na Resolução 35, pacificou que é facultado aos interessados a opção pela via judicial ou extrajudicial.

Seu artigo 3º determina que:

Art. 3º As escrituras públicas de inventário e partilha, separação e divórcio consensuais não dependem de homologação judicial e são títulos hábeis para o registro civil e o registro imobiliário, para a transferência de bens e direitos, bem como para promoção de todos os atos necessários à materialização das transferências de bens e levantamento de valores (DETRAN, Junta Comercial, Registro Civil de Pessoas Jurídicas, instituições financeiras, companhias telefônicas, etc.) (BRASIL, 2007).

Ou seja, o CNJ pacificou a questão de ser ou não opcional a escolha da via administrativa em substituição à via judicial (Poder Judiciário), eliminando quaisquer dúvidas neste sentido ocorridas até a edição da citada Resolução.

No próprio preâmbulo da Resolução nº 35/2007 do CNJ, a presidente do Conselho justifica a edição da Resolução em função da natureza da Lei nº 11.441/2007, cuja principal proposta foi a de conferir maior celeridade à celebração dos atos por esta Lei contemplados, no sentido de minimizar o verdadeiro afogamento em que se encontra o Poder Judiciário brasileiro, emperrado sob a responsabilidade de dizer o direito em milhares de lides sob sua tutela.

Compreende-se, portanto, pela leitura do citado artigo 3º, pela não existência de óbice para que a escritura seja lavrada em qualquer tabelionato localizado no país, seja em qualquer parte, observadas e respeitadas às condições, requisitos e pressupostos determinados pela própria legislação em estudo.

4 POSICIONAMENTO DOUTRINÁRIO PÁTRIO

Sobre o assunto, diversos doutrinadores brasileiros têm se posicionado, focando-se, entretanto, a opinião de Hertel (2007, p. 98) ao afirmar:

Na reforma do Judiciário, inseriu-se no art. 5º, da Constituição Federal, o inciso LXXVIII, positivando, entre nós, o princípio da razoável duração dos processos e da celeridade processual. É relevante consignar, nesse contexto, que as alterações que estão sendo realizadas no CPC têm por escopo exatamente dar eficácia ao princípio constitucional da celeridade, tornando o instrumento judicial um mecanismo rápido para a solução dos conflitos. Para tornar o instrumento judicial célere, é necessário concentrar a atividade do Magistrado, afastando do Judiciário, questões de somenos importância, nas quais inexistem conflitos entre os interessados. Desse modo, evitar-se-á a intervenção judicial em situações em que ela, a rigor, não é necessária. A legislação processual precisa ser adequada a essa realidade.

As chamadas “ondas de acesso à justiça” exposta na doutrina de Bueno (2007) propugnam um novo meio de ser pensado o próprio processo enquanto realizador do direito material, levando em conta, aprimorando, o enfoque dado aos primeiros movimentos por buscar garantir um melhor acesso à justiça.

Trata-se, a bem da verdade, de assumir, expressa e conscientemente, que o processo civil deve ser pensado de uma tal forma que garanta, na sua plenitude, as realizações e as fruições asseguradas no plano do direito material.

Seguindo este diapasão expressa Bueno (2007, p. 53):

É neste sentido que a proposta desta “terceira onda de acesso à justiça” reside muito mais na criação de mecanismos alternativos de solução de conflitos, que dispensem ou, quando menos, flexibilizem a atuação da função jurisdicional; a criação de novos procedimentos de acordo com as vicissitudes do direito material controvertido e, de forma ampla, as reformar das leis processuais para que elas sejam mais aderentes às realidades externas ao processo. Não se trata, pois, de apenas criar condições de acesso à justiça no sentido de fazer que um determinado direito ou interesse seja levado para apreciação do Estado-juiz mas, muito além disto, de uma concepção que admite não ser suficiente a representação judicial de um direito. É mister também que a atuação jurisdicional possa tutelá-lo adequada e eficazmente, realizando-o no plano exterior ao processo, no plano material.

Ou seja, a partir das opiniões dos doutrinadores, pode-se entender pela correta inserção da legislação que busque conferir celeridade processual às demandas dos brasileiros, evitando-se que o Poder Judiciário continue a ser o destino de questões as quais não haveria necessidade de se exigir que um juiz se pronuncie e diga o direito, uma vez que não existe litígio, sendo possível a composição pela via administrativa.

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Tendo por base dados colhidos através de pesquisa bibliográfica, a intenção do presente trabalho foi buscar alguma elucidação a respeito das soluções possíveis para sanar as questões polêmicas criadas pela promulgação da Lei nº 11.441, de 4 de janeiro de 2007, que permite a lavratura em escritura pública de separação e o divórcio, assim como abertura de inventário, pela via administrativa, nos cartórios, desde que respeitadas as exigências e condições que a Lei, assim como demais Diplomas Legais envolvidos nos temas abordados.

Subseqüentemente, foram apresentadas as questões polêmicas mais abrangentes, assim como analisadas e emitidos pareceres, com o sábio auxílio do embasamento doutrinário, obtendo-se assim a posição de que existem ‘brechas’ normativas que mitigam o divórcio cartorário, o que coloca em risco o objetivo legislativo na Lei n. 11.441/2007, que fora reduzir a atividade judicial em situações consideradas secundárias, permitindo, desse modo, que o magistrado atuasse em questões que, efetivamente, demandam a sua intervenção e, que, conforme elucidado ao longo do presente contexto, não há uma comprovação acerca da efetividade desse novo modus operandi.

Ao contrário dos ideais propostos quando de sua promulgação, apurando-se o cenário jurídico-social, a prática futura dos divórcios realizados em cartório podem vir a trazer prejuízos às partes, uma vez que existindo uma má aplicação dos dispositivos pelos auxiliares da justiça, constituirão em imbróglios jurídicos para o Estado.

Em nenhum momento buscou-se com o presente estudo esgotarem-se as questões, vez que se trata de lei relativamente recente, mas que abarca institutos cruciais nos relacionamentos humanos dos cidadãos brasileiros, motivo pelo qual se acredita haver surgido tantas dúvidas e questionamentos.

Almeja-se haver conseguido atingir o objetivo principal, acreditando, ainda, que essa pesquisa tornou-se o estopim inicial para a ampliação de estudos pessoais e profissionais, face tratar-se de meta diretamente ligado ao Curso no qual, com o presente trabalho, encerra-se as exigências no sentido de obter o bacharelado em Direito.

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