CONHECENDO O CONTRATO DE TRABALHO
Publicado em 04 de abril de 2012 por MIGUEL ARNAUD MARQUES
Conhecendo o Contrato de Trabalho
Artigo apresentando a Disciplian Direito do Trabalho, , alunos da FAPAN - Turma Coppérnico- (2011), MIGUEL ARNAUD, ROSA FERREIRA , ODICÉLIA, PAULA KAROLINE, SANDRA, MARCOS IURE, ALEXANDRE QUARES
INTRODUÇÃO
Antes de adentrarmos aos temas propostos e pesquisados temos que entender e conceituar o Direito do trabalho, ou direito laboral, considerando como o conjunto de normas jurídicas que regem as relações entre empregados e empregadores, e os direitos resultantes da condição jurídica dos trabalhadores. Estas normas, no Brasil, estão regidas pela CLT (Consolidação das Leis do Trabalho), Constituição Federal e várias Leis Esparsas (como a lei que define o trabalho do estagiário, dentre outras).
Estes conceito surge na corrente humanista jurídica como instrumento de renovação social. Visa também a estabelecer uma plataforma de direitos básicos. Portanto, a definição de Direito do Trabalho é o conjunto de normas e princípios que regulamentam o relacionamento entre empregado e empregadores. è neste enfoque e com base na CLT e doutrinadores que este trbalho se desenvolve, procurando explorar cada sub item proposto como: Suspensão e Interrupção do Contrato de Trabalho, Alteração do Contrato de Trabalho, Hora Extra, Adicionais Noturno, Insalubridade, Periculosidade e Transferência., Estabilidade e Garantia de Emprego, Formas Ativa, Reflexos no Contrato de Trabalho.
Os temas foram subdivididos em subtemas que delineiam o assunto de forma a explorar as nuancias que permeiam os temas. Neste sentido, temos a convicção que este trabalho é uma coletanea com argumentos de autores tanto de livros como doutrinadores que se utilizam da internet para escrever sobre o assunto. Pode ser considerado como uma pesquisa Bibliografica de cunho academico. E diante desta motivação de interesse de aprender e aprender que nós alunos passamos a discorrar sobre o assunto.
1- Suspensão Do Contrato De Trabalho
Para Lopes (2010) considera que a suspensão, não há prestação de serviço, nem remuneração, mas o contrato de trabalho continua vigendo, ou seja, não há rompimento do vínculo empregatício entre as partes (empregado e empregador) e também não há a dissolução do respectivo vínculo contratual que lhe formou, porém as obrigações principais não são exigíveis na suspensão.
Outros autores como Mendonça (2003) diferencia dois modelos de suspensão a parcial e a total, refere que a suspensão é total quando as duas obrigações fundamentais se tornam reciprocamente inexigíveis (salários e prestação dos serviços). A suspensão é parcial quando o empregado não trabalha, e, não obstante, recebe salário. A suspensão parcial é mais conhecida como interrupção do contrato de trabalho. Esta distinção é de suma importância. Na suspensão total, nenhum efeito se produz, e o tempo do afastamento não se incorpora ao tempo de serviço do empregado, salvo casos previstos em lei. O desligamento do emprego esvazia inteiramente o conteúdo do contrato de trabalho e apenas se lhe assegura o direito ao emprego com um reatamento da relação que foi paralisada. É bem verdade que são asseguradas vantagens que porventura tenham sido concedidas a categoria, a serem desfrutadas a partir da volta ao emprego (CLT, art. 471).
Na suspensão parcial (interrupção), produzem-se alguns efeitos, e, conforme a causa determinante, podem permanecer todos, exceto o que consiste na obrigação de trabalhar (prestação efetiva dos serviços). Em ambos os casos há obrigações acessórias que permanecem e que se violadas poderão ensejar a ruptura do contrato de trabalho, como, por exemplo, obrigação do empregado em não revelar os segredos da empresa, de não lhe fazer concorrência e as demais que tenham suporte moral de abstenção (assédio moral, agressão física, mau procedimento etc.).
2.– Interrupção Do Contrato De Trabalho
Neste ponto passaremos a discoirrer sobre interrupção de trabalho que apesar de não haver prestação de serviço, o empregado continua a perceber sua remuneração habitual. O contrato de trabalho continua vigendo, sendo que as obrigações principais são exigíveis parcialmente na interrupção. Neste sentido ocorre suspensão parcial (interrupção) nas seguintes hipóteses:
a) licença-maternidade – CF, art. 7º, XVIII - 120 dias (28 antes e 92 dias após o parto). O salário é pago pela Previdência Social (o benefício salário-maternidade é custeado pelas contribuições patronais calculadas sobre a folha de pagamento. O empregador paga a gestante os salários devidos e os desconta dos recolhimentos habituais devidos a Previdência. Em caso de aborto não criminoso: a mulher tem direito a um repouso remunerado de duas semanas (CLT, art. 395);
b) férias efetivamente gozadas (e não férias indenizadas) – art. 130, da CLT. O empregado se afasta do trabalho, com salários integrais e pagos, inclusive, antecipadamente;
c) domingos e feriados, se o empregado trabalhou durante a semana (Lei n.º 605/49);
d) falecimento de cônjuge, ascendente, irmão ou dependente anotado na CTPS – 2 dias (art. 473, da CLT) e 9 dias, o professor, pelo falecimento de cônjuge, pai, mãe ou filho (art. 320, §3º, da CLT);
e) casamento – 3 dias (art. 473, da CLT) e 9 dias o professor (art. 320, §3º, da CLT);
f) doação de sangue – 1 dia por ano;
g) alistamento eleitoral – 2 dias por ano;
h) nascimento de filhos – 5 dias (art. 7º, XIX e art. 10, §1º, das ADCT, ambos da CF/88), absorveu o período do art. 473, da CLT, mais restrito;
i) certos casos de obrigações militares (faltas para exercícios de manobras de convocado, matriculado em órgão de formação de reserva; exercícios, apresentação ou cerimônia cívica do Dia do Reservista; incorporados, por convocação para manobras, exercícios, manutenção de ordem interna ou guerra);
j) quando tiver de comparecer em juízo como testemunha ou parte em processo trabalhista (art. 473 e art. 822, da CLT e enunciado n.º 155,do TST);
k) ausências consideradas justificadas pelo empregador, quando concorda em pagar os respectivos salários;
l) acidente de trabalho e em caso de doença, nos primeiros 15 dias de afastamento;
m) aviso prévio indenizado;
n) afastamento para inquérito, por motivo de segurança nacional, por 90 dias (art. 472, §5º, CLT);
o) greve, se houver pagamento de salários;
p) comparecimento de jurado à sessão do júri (art. 430, da CLT);
q) ausência por trabalho em eleições (dobro do número de dias trabalhados);
r) exame vestibular para ingresso em faculdade (art. 473, da CLT);
Neste aspecto pode-se dizer segundo Lopes (2010) que
"é a sustação temporária da principal obrigação do empregado (prestação do serviço e disponibilidade perante o empregador) no contrato de trabalho, em virtude de um fato relevante juridicamente, no qual todas as cláusulas contratuais são mantidas. É a interrupção de modo restrito e unilateral".
2.1- . Situação em comum na suspensão ou interrupção
Suspensão ou interrupção na relação contratual afeta a sua continuidade, produzindo efeitos nas obrigações e direitos estabelecidos em lei, acordo coletivo ou contrato.
Porém a legislação trabalhista através da previsão do artigo 471 da CLT garante:
"Ao empregado afastado do emprego são asseguradas, por ocasião de sua volta, todas as vantagens que, em sua ausência, tenham sido atribuídas à categoria a que pertencia na empresa".
2.1 – Alteração no Direito às Férias
Os empregados que adquiriram o direito a férias por terem trabalhado os 12 meses do período aquisitivo, ainda que recebam licença remunerada nas possibilidades previstas nos incisos II e III do art. 133 da CLT, não perderão o direito ao gozo das férias. Tal procedimento baseia-se no princípio consagrado na CF, art. 5º, inciso XXXVI, segundo o qual a lei não prejudicará o já direito adquirido.
Ocorre a perda, somente, quanto aos períodos aquisitivos em formação. Iniciando-se, por ocasião do retorno do empregado ao trabalho, novo período aquisitivo, conforme o artigo 133 da CLT:
"ART. 133 - Não terá direito a férias o empregado que, no curso do período aquisitivo:
I - deixar o emprego e não for readmitido dentro dos 60 (sessenta) dias subseqüentes à sua saída
II - permanecer em gozo de licença, com percepção de salário, por mais de 30 (trinta) dias;
III - deixar de trabalhar, com percepção do salário, por mais de 30 (trinta) dias, em virtude de paralisação parcial ou total dos serviços da empresa; e
IV - tiver percebido da Previdência Social prestações de acidente de trabalho ou de auxílio-doença por mais de 6 (seis) meses, embora descontínuos".
Lembrando que os primeiros 15 (quinze) dias de afastamento são custeados pelo empregador, portanto, a contagem dos seis meses começa a contar a partir do 16º dia. Se o afastamento for superior a seis meses dentro do mesmo período aquisitivo, o empregado perde as férias correspondentes a este período; se for inferior a seis meses, poderá gozá-las na integralidade, desconsiderando-se o período afastado. A interrupção da prestação de serviços deve ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS).
2.2 – Proporcionalidade no Pagamento do 13º Salário
A licença remunerada não interfere no cálculo e pagamento do 13º salário, visto que é computada no tempo de serviço.
Já a licença não remunerada, se igual ou superior a 15 dias no mês, acarreta a perda de 1/12 avos do 13º salário.
Observação:
Durante a suspensão ou interrupção do contrato de trabalho, o empregado que estiver em licença previdenciária, no caso de auxílio doença ou acidente, a Previdência Social irá pagar o 13° salário, conforme a proporcionalidade do afastamento do segurado.
2.3 – Licença Maternidade
A Lei nº 10.710/2003 restabeleceu o pagamento do salário-maternidade pela empresa a partir de 1º de setembro de 2003.
O pagamento do 13° salário será pago pelo empregador e o reembolso referente ao período que a empregada estava em licença maternidade, será deduzido na GPS em que recolher a contribuição incidente sobre o 13º Salário, ou seja, competência 13 (treze).
2.4 - Serviço Militar Obrigatório
O empregado afastado para o serviço militar obrigatório terá direito ao 13º Salário, correspondente ao período anterior e posterior (se houver) ao afastamento.
O período de ausência não é computado para fins do 13º Salário e para férias.
Importante:
É exigível depósito mensal do FGTS correspondente ao período de afastamento, inclusive ao 13º Salário pela sua totalidade, conforme estabelece o artigo 4º, parágrafo único, da CLT (IN SIT n° 84/2010, artigo 6°, inciso I).
2.4 - Licença Sem Previsão Legal
O empregador não está obrigado a conceder licenças sem previsão legal, como o caso de licença a pedido do empregado, mas poderá concedê-la, por acordo (escrito), a pedido do empregado.
Na concessão de licença não prevista em lei, ocorrem situações bem distintas, quanto a sua natureza, pois a forma de sua concessão poderá configurar suspensão ou interrupção do contrato de trabalho individual, conforme acordem as partes.
Licença concedida a pedido do empregado, sem previsão na legislação:
a) interrupção do contrato, paga-se salário e conta como tempo de serviço (FGTS, Férias, 13° Salário, etc.);
b) suspensão do contrato, não paga-se salário e não conta como tempo de serviço (FGTS, Férias, 13° Salário, etc.).
3 - Prazo para Retorno após a Suspensão ou Interrupção do Contrato de Trabalho
Barros (1997) refere que a sustação da causa suspensiva do contrato, deve o empregado retornar ao serviço e dar continuidade ao contrato de trabalho imediatamente. No caso de haver inexistência de qualquer convocação empresarial expressa, pode-se considerar o prazo para retornar de 30 (trinta) dias, após a sustação da causa suspensiva (art. 472, parágrafo 1º, CLT).. Caso não retorne ao serviço, dá-se a demissão por justa causa por abandono de emprego (art. 482, "i", CLT).
Porém se o empregado não retornar a sua ausência deve ser injustificada, ou seja, ele literalmente desaparece e não explica o motivo de suas faltas. É bom Ressaltar que para caracterizar o abandono de emprego são necessárias faltas ininterruptas dentro de determinado período. Se as faltas forem alternadas não caracterizam o chamado abandono de emprego, mas sim a desídia, ou seja, o desleixo do empregado no cumprimento de suas obrigações contratuais.
O prazo de 30 (trinta) dias é um parâmetro utilizado pelos tribunais para caracterização do abandono de emprego após vários julgamentos. Elegeram esse período como prazo razoável para se demonstrar o desinteresse do empregado por seu emprego, pois o artigo 482 da CLT, alínea "i", não dispõe sobre a quantidade de dias.
"Art. 482 da CLT - Constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador:
4. Caracteristica da susprnsão contratual
Uma das características é a sustação da execução do contrato de trabalho permanecendo o vínculo entre as partes (empregado e empregador), ou seja, é uma cessação temporária total do contrato de trabalho, conforme abaixo:
a) não há prestação de serviços;
b) não há pagamento de salário.
Há a preservação da vigência do contrato do trabalho, porém todas as suas cláusulas deixam de vigorar, pois a sustação é ampla e bilateral.
Durante a sustação, as cláusulas contratuais não se aplicam, pois não se paga salários, não se presta serviços, não se computa tempo de serviço, não produz recolhimento e outros. Tendo em vista não serem devidos salários, não há necessidade de recolhimento previdenciário e nem obrigação de depositar FGTS.
Quando cessar o período de suspensão, o contrato de trabalho volta a vigorar normalmente. É assegurado ao empregado, o retorno ao cargo que exercia na época da suspensão, garantindo todas as vantagens que, durante sua ausência, tenham sido atribuídas à categoria a que pertencia o trabalhador.
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.1 - Casos Tipificados da Suspensão do Contrato de Trabalho
A respeito de casos titpificados da suspensão contratual BELGADO (2005) pontua , conforme a CLT os casos tipificados conforme descritos:
a- enargos públicos específicos, tais como; comparecimento judicial como jurado (art. 430 CPP), ou como testemunha (art. 822, CLT) e o comparecimento judicial da própria parte (Enunciado n. 155, TST);
b- afastamento do trabalho por motivo de doença ou acidente do trabalho, até 15 dias;
c- os chamados descansos trabalhistas, desde que remunerados, tais como; intervalos interjornadas remunerados , descansos semanais remunerados, descansos em feriados e descanso anual (férias);
d- licença-maternidade da empregada gestante;
e- aborto, durante afastamento até duas semanas (art. 395, CLT);
f- licença remunerada concedida pelo empregador;
g- interrupção dos serviços na empresa, resultante de causas acidentais de força maior (art. 61, parágrafo 3º, CLT);
h- hipóteses de afastamento remunerado (art. 473, CLT):
- por dois dias consecutivos, em caso de falecimento de cônjuge, ascendente, descendente, irmão ou pessoa que viva sob sua dependência econômica (declarada na CTPS da empregado), sendo que a CLT, concede nove dias para o empregado professor, no caso de falecimento do cônjuge, pai, mãe ou filho (art. 320, CLT);
- até três dias consecutivos, em virtude de casamento; já no caso de empregado professor será de nove dias (art. 320 parágrafo 3º, CLT);
- por cinco dias, m face da licença-paternidade (art. 7º, XIX, combinado com art. 10, parágrafo 1º ADCT, CF/88)
- por um dia, em cada 12 meses de trabalho, em caso de doação de sangue devidamente comprovada;
- no período de apresentação ao serviço militar;
- nos dias em que o empregado estiver prestando vestibular, devidamente comprovado (art. 473,VII, CLT);
Quando tiver que comparecer a juízo (art. 473, VII,CLT).
4.2- Efeitos da Interrupção do Contrato de Trabalho
O principal efeito da interrupção é a sustação restrita das obrigações contratuais (prestar serviço e disponibilidade perante o empregador). Outros efeitos são as garantias, tais como: retorno do empregado ao cargo ocupado após o fim da causa interruptiva (art. 471,CLT), garantia do recebimento pelo empregado do salário e direitos alcançados ao retornar as atividades laborais.
As causas de dispensa por justa causa são as mesmas já citadas na suspensão do contrato de trabalho.
4.3 - Suspensão Imotivado pela Vontade do Empregado
a) afastamento previdenciário, por motivo de doença, até o 15°, é pago pelo empregador e a partir do 16° é o INSS quem paga o benefício (artigo 476, CLT);
b) afastamento previdenciário, por motivo de acidente do trabalho, até o 15°, é pago pelo empregador e a partir do 16° é o INSS quem paga o benefício (art. 476, CLT; parágrafo único do art. 4º, CLT);
c) o empregado que for aposentado por invalidez, ou seja, aposentadoria provisória por invalidez, terá suspenso o seu contrato de trabalho durante o prazo fixado pelas leis de previdência social para a efetivação do benefício (art. 475 da CLT);
d) para cumprimento do encargo público obrigatório e para prestação de serviço militar (art. 483, parágrafo 1º da CLT; art. 472, CLT).
5- Alteração do Contrato de Trabalho.
A alteração do contrato de trabalho baseia-se no principio da modificabilidade, oqual passamos a descrever: Esta alteração vem do latimal terati o, provindo dealter, outro. Tem o significado de mudança, modificação, transformação. Na verdade, não é o contrato de trabalho que se altera, mas suas condições, suas cláusulas. No Direito Romano, já se dizia que os acordos devem ser cumpridos (pacta sunt servanda). O mesmo pode-se dizer em relação ao contrato de trabalho. A regra é de que o contrato de trabalho não pode ser modificado unilateralmente pelo empregador. Vige assim, a regra de imodificabilidade ou inalterabilidade do contrato de trabalho. Essa regra é observada no art. 468 da CLT:
"nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento e, ainda assim, desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente dessa garantia".
O princípio da imodificabilidade do contrato de trabalho reflete uma forte intervenção do Estado na relação entre empregado e empregador, de modo a que o primeiro, por ser o pólo mais fraco dessa relação, não venha a ser prejudicado com imposições feitas pelo segundo e decorrentes de seu poder de direção. Daí a necessidade da interferência do Estado, evitando que o empregador altere unilateralmente as regras do pacto laboral. Trata-se, portanto, de uma norma de ordem pública, que restringe a autonomia da vontade das partes contratantes.
Para Martins (2005) a classificação das alterações do contrato de trabalho pode ser feita de várias formas: quanto à origem:
(a) obrigatórias, por serem decorrentes de lei ou de norma coletiva;
(b) voluntárias, por decorrerem da vontade das partes; quanto ao objeto: (a) qualitativas, pois envolvem a natureza do trabalho do empregado. O empregado exerce uma função e a empresa determina que exerça função completamente diferente;
c) quantitativas, como de redução de salário; quanto à natureza: podem ser lícitas ou ilícitas, dependendo do caso de observarem ou não as prescrições legais. É possível a alteração das condições do contrato de trabalho: (a) por mútuo consentimento; (
d) desde que não haja prejuízos ao empregado.
O autor escreve que a alteração do contrato de trabalho só será lícita, portanto, desde que haja mútuo consentimento entre as partes. Não havendo mútuo consentimento, a modificação não será possível, como ocorre numa alteração feita unilateralmente pelo empregador. Se, porém, o empregado aceita a mudança e a ela não se opõe, presume-se que tal modificação foi tacitamente convencionada. Mesmo havendo mútuo consentimento, não poderá ser feita modificação no contrato de trabalho que, direta ou indiretamente, cause prejuízos ao empregado. Alteração nesse sentido não terá nenhuma validade, podendo o trabalhador reclamar na Justiça do Trabalho o restabelecimento da cláusula que lhe era mais benéfica. O empregado que, por exemplo, sempre recebeu salário em dinheiro não pode, por ato unilateral do empregador, passar a receber salário misto, sendo parte em dinheiro e parte em utilidades.
Martins (2005) fazendo uma abordagem no fundamento do art. 468 da CLT é o de que o trabalhador não poderia aceitar uma condição de trabalho pior do que a anterior; além disso, o obreiro poderia ser induzido em erro pelo empregador, ou por não ter condições de discernir o ato praticado pelo empregador que lhe é prejudicial – ou até mesmo sofrer coação patronal. O inciso VI do art. 7º da Constituição de certa forma prestigiou o princípio previsto no art. 468 da CLT, ao estabelecer que os salários não poderão ser reduzidos, salvo se houver negociação com o sindicato profissional, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho.
Nesse aspecto, o art. 503 da CLT foi revogado, pois permitia a redução de salários, quando agora isso só é possível por meio de acordo ou convenção coletiva de trabalho. Está em vigor, contudo, o art. 2º da Lei nº 4.923/65, que permite a redução da jornada e dos salários, em face da conjuntura econômica, mediante acordo coletivo.
A referida alteração pode ser feita tanto em relação ao salário, como quanto à jornada, com a participação do sindicato, por meio de acordo coletivo, prestigiando as determinações dos incisos VI e XIII do art. 7º da Constituição. Entretanto, em hipótese nenhuma a redução do salário poderá determinar o pagamento de valor inferior ao salário mínimo, que é a importância mínima que deve ser paga ao trabalhador (art. 7º, IV, da Constituição).
2. IUS VARIANDI O empregador poderá fazer, unilateralmente, ou em certos casos especiais, pequenas modificações no contrato de trabalho que não venham a alterar significativamente o pacto laboral, nem importem prejuízo ao operário.
É o ius variandi, que decorre do poder de direção do empregador. Como exemplos, poderíamos oferecer a alteração da função do empregado, seu horário de trabalho, o local de prestação de serviços. O empregado de confiança, por exemplo, pode retornar, por determinação do empregador, ao exercício do cargo que anteriormente ocupara antes do exercício do cargo de confiança.
A própria CLT não considera tal alteração unilateral (parágrafo único do art. 468). O art. 450 da CLT revela a mesma regra: "ao empregado chamado a ocupar, em comissão, interinamente, ou em substituição eventual ou temporária, cardo diverso do que exercer na empresa serão garantidas a contagem do tempo naquele serviço, bem como a volta ao cargo anterior".
A alteração do horário de trabalho pode acontecer, como no fato de o trabalhador que prestava serviços à noite passar a trabalhar durante o dia, o que é admitido implicitamente na orientação do En. 265 do TST, pois o trabalho à noite é mais prejudicial à saúde do trabalhador. À noite é o período em que a pessoa deve descansar. Por ato unilateral do empregador é possível a prorrogação da jornada de trabalho para recuperação de paralisações, conforme §3º do art. 61 da CLT. O empregado que tem deficiência física ou mental atestada pelo INSS pode ser readaptado em nova função (§4º do art. 461 da CLT).
O empregador poderá, também, alterar o local da prestação de serviços, transferindo o empregado, como ocorre nas hipóteses do art. 469 da CLT. Ao empregado garantido pela estabilidade que deixar de exercer cargo de confiança é assegurada, salvo no caso de falta grave, a reversão ao cargo efetivo que haja anteriormente ocupado (§1º do art. 499 da CLT).
Martins (2005) coloca que o empregado poderá também opor-se a certas modificações que lhe causem prejuízos ou sejam ilegais, que é o que se chama deius resistentiae, inclusive pleiteando a rescisão indireta do contrato de trabalho (art. 483 da CLT).
6 - Hora Extra, Adicionais , Insalubridade, Periculosidade, adiconal noturno e Transferência
Em 1988, quando se aprovou a diminuição da jornada semanal de 48 para 44 horas, observou-se um aumento do número de trabalhadores que trabalhavam em regime de horas extras. Segundo dados do DIEESE, entre 1985 e 1988, a média de assalariado que trabalhavam acima da jornada constitucional na Grande São Paulo era de 20%. No ano de 2003, no entanto, este contingente passou para o alarmante índice de 44%. É evidente que em conseqüência disto, não se obteve o impacto esperado na geração de novos postos de trabalho.
Para Conceição (2006) na recente pesquisa realizada pela CUT, sob a coordenação do DIEESE, abrangendo diversos ramos de atividade [2], 77,8% dos pesquisados afirmaram que fazem horas extras, ou seja, de cada 10 trabalhadores 8 realizam horas extras. Deste total, 25% fazem jornadas extraordinárias freqüentemente. Um outro dado interessante da pesquisa indica que 59,4% defendem que haja limite para a prática das horas extras.
A atual legislação sobre horas suplementares, expressa no artigo 59 da CLT, permite a realização de até 2 horas extras diárias, mediante acordo com o empregado ou com o sindicato profissional. A proibição restringe-se ao trabalho em tempo parcial, bem como, a realização de horas extras em atividades insalubres, que também está condicionada à autorização do Ministério do Trabalho.
A exceção às regras acima descritas ocorre apenas quando há uma necessidade imperiosa, compreendendo as seguintes situações: por motivo de força maior ou causas acidentais; realização ou conclusão de serviços inadiáveis; realização ou conclusão de serviços cuja inexecução possa causar prejuízo manifesto. Nestas hipóteses, basta apenas a comunicação dos fatos ao Ministério do Trabalho. Todavia, a jornada suplementar, por motivo de força maior ou causas acidentais, está limitada a duas horas diárias, e desde que a jornada diária não exceda a 10 horas. Nos demais casos, a jornada diária poderá ser de até 12 horas diárias.
Cabe notar, no entanto, que a lei autoriza um exagerado número de horas extras. A permissão de 2 horas extras por dia significa, potencialmente, um volume de até 50 horas extras por mês, ou 552 horas extras por ano. Em outras palavras, pode-se realizar 27% a mais do volume da jornada normal de trabalho. Ressalte-se que na prática esse limite de 2 horas diárias nem sempre é respeitado, o que acarreta uma quantidade ainda maior de jornada suplementar.
O pagamento de adicional de 50% sobre o valor da hora normal, instituído pela Constituição Federal (art. 7º, XVI), também não tem sido eficaz ao combate do trabalho extraordinário. O mero incremento no adicional das horas extras também pode ter um efeito inverso ao pretendido: em virtude dos baixos salários, os empregados tenderiam a buscar a realização de horas extras.
Assim, se por um lado os empresários continuam realizando horas extras e repassando o seu custo para o produto, por outro, os trabalhadores, por causa dos baixos salários, consideram a hora extra uma oportunidade de aumentar o rendimento mensal. O inevitável acontece: aumentam-se as horas extras. Há ainda aqueles que temem perder o emprego como represália da empresa caso se neguem a trabalhar além da jornada.
Diante deste quadro e, considerando que tramitam atualmente no Congresso Nacional vários projetos de emenda constitucional (PEC) dispondo sobre a redução de jornada que, espera-se, sejam levados à votação brevemente, a CUT defende que a nova legislação fixe os seguintes totais máximos de horas extras: 2 horas extras por dia; 30 horas extras por mês; 110 horas extras por semestre. Destarte, por dia a jornada suplementar estaria limitada a 27% sobre a jornada normal de trabalho; por mês, a 16% e; por semestre, a 10%. Com efeito, a limitação nos parâmetros acima significa uma queda dos atuais 27% para 10% sobre o volume de horas extras anual. Assim, quanto mais tempo a empresa utilizar-se do regime de jornada suplementar, menor quantidade de horas extras terá à sua disposição.
Essas horas extras deverão ser remuneradas com adicional de no mínimo 75% superior à hora normal. Ainda assim, as horas extras nos domingos, feriados e dias já compensados somente seriam admitidas mediante acordo coletivo, com remuneração superior em no mínimo 100%.
A legislação também deve prever que somente nos casos de incremento de produção não habituais e inadiáveis, e mediante negociação coletiva com a entidade sindical, o limite acima estabelecido poderá ser ultrapassado. Com isto, as entidades sindicais passam a ter um controle na realização de horas extras, sempre que a empresa pretendesse aumentar o volume de jornada para além dos patamares descritos. O acordo, nestes casos, deverá prever adicional sobre a jornada suplementar de no mínimo 100%, como também, a negociação coletiva estará obrigada a estabelecer cláusula de contratação de novos empregados, caso a situação perdura por mais de três meses sucessivos.
Por fim, a lei deve proibir a realização de horas extras de empregados contratados sob regime de tempo parcial; aposentados; trabalhadores que apresentem restrições físicas ou psíquicas comprovadas; mulheres gestantes e lactantes. A proposta sugere que todas as alterações sejam realizadas no artigo 59 da CLT, com supressão de alguns dispositivos e acréscimos de outros. Um projeto como este, contudo, deve ser amplamente debatido com outros segmentos da sociedade, como o Legislativo, o Ministério do Trabalho, Ministério da Justiça, TST, ANAMATRA, OAB, outras centrais sindicais e representações patronais. Somente com um diálogo franco e aberto com a sociedade é que teremos condições de construir um projeto de lei a ser levado para o Congresso Nacional.
Não se deve olvidar da importância da fiscalização do Ministério do Trabalho para que a disposição legal seja aplicada. É notório que muitas empresas realizam jornadas suplementares obrigando os trabalhadores ao controle à parte destas jornadas, os conhecidos "cartão por fora". Um projeto como este estaria fadado ao insucesso se estas mazelas não forem combatidas.
Não menos importante é o acompanhamento das entidades sindicais para que a empresa respeite a disposição legal. Pelo projeto, os sindicatos poderão ingressar com ações na qualidade de substituto processual, se for o caso, para obrigar o cumprimento da lei. Essas ações poderiam, inclusive, consistir em uma obrigação de fazer, qual seja, a negociação prévia das horas extras.
A elaboração de um projeto consensual poderá beneficiar tanto os trabalhadores quanto os empresários e a sociedade em geral. A extenuante jornada prejudica diretamente a saúde e a qualidade de vida dos trabalhadores e aumenta o custo da atividade empresarial, com o aumento de adicionais, queda da produtividade, aumento de acidentes de trabalho e processos trabalhistas. A sociedade no final é quem paga a conta, com a queda no nível de emprego, concessões de benefícios previdenciários e aumento do custo da saúde pública.
A proposta acima é apenas um ponta pé para a iniciarmos a discussão sobre o grave problema das horas extras e a CUT não irá furtar-se ao debate e aos desafios produzidos pelo tema.
Continuando o estudo sobre o Direito do Trabalho iremos falar de três temas importantes demais: INSALUBRIDADE, PERICULOSIDADE e ADICIONAL NOTURNO.
Fernandes (2010) , em artigo publicado define a Insalubridade como : Atividade insalubre é aquela que afeta ou causa danos à saúde do empregado, provocando, com o passar do tempo, doenças e outros males. A CLT, no artigo 189, define este assunto da seguinte forma:
Conforme o Art. 189 – CLT: "Serão consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos."
Dessa forma as principais características do adicional de insalubridade:
1. Dano a saúde do empregado;
2. Ruído, calor, agentes químicos e biológicos, sempre de acordo com o estabelecido nos quadros expedidos pelo Ministério do Trabalho;
3. Percentual de 10%, 20% ou 40% sobre o salário mínimo, de acordo com os limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho que variam em grau mínimo, médio e máximo, deduzidos os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participação nos lucros das empresas;
4. Não poderá ser pago cumulativamente com o adicional de periculosidade, havendo direito a percepção dos dois adicionais, o empregado deverá optar por um deles;
5. Não se incorpora ao salário, cessando a causa que o justifique, cessará o direito ao respectivo adicional.
Fernando buscando aprofundar os temas em questão define conforme a CLT a Periculosidade: Encontramos a definição no artigo 193 da CLT: Art. 193 – CLT: "São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem o contato permanente com inflamáveis ou explosivos em condições de risco acentuado" (grifamos)
Tendo como as principais características do adicional de periculosidade: Risco de vida eminente; Contato permanente com explosivos (art. 193, CLT), inflamáveis (art. 193, CLT), energia elétrica (lei 7.369/85), radiação ionizante ou substancias radioativas (portaria nº 3.393/87); Percentual de 30% sobre o salário base do empregado, deduzidos os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participação nos lucros das empresas, ressalvada a exceção para os empregados em contato com energia elétrica; Não poderá ser pago cumulativamente com o Adicional de insalubridade, havendo direito a percepção dos dois adicionais, o empregado deverá optar por um deles; Não se incorpora ao salário, cessando a causa que o justifique, cessará o direito ao respectivo adicional.
Adicional Noturno: A definição encontra-se no artigo 73 da CLT:
Art. 73 - Salvo nos casos de revezamento semanal ou quinzenal, o trabalho noturno terá remuneração superior à do diurno e, para esse efeito, sua remuneração terá um acréscimo de 20% (vinte por cento), pelo menos, sobre a hora diurna.
§ 1º - A hora do trabalho noturno será computada como de 52 (cinqüenta e dois) minutos e 30 (trinta) segundos.
§ 2º - Considera-se noturno, para os efeitos deste Art., o trabalho executado entre as 22 (vinte e duas) horas de um dia e as 5 (cinco) horas do dia seguinte.
§ 3º - O acréscimo a que se refere o presente Art., em se tratando de empresas que não mantêm, pela natureza de suas atividades, trabalho noturno habitual, será feito tendo em vista os quantitativos pagos por trabalhos diurnos de natureza semelhante. Em relação às empresas cujo trabalho noturno decorra da natureza de suas atividades, o aumento será calculado sobre o salário mínimo geral vigente na região, não sendo devido quando exceder desse limite, já acrescido da percentagem.
§ 4º - Nos horários mistos, assim entendidos os que abrangem períodos diurnos e noturnos, aplica-se às horas de trabalho noturno o disposto neste Art. e seus parágrafos.
§ 5º - Às prorrogações do trabalho noturno aplica-se o disposto neste Capítulo.
7- Estabilidade e garantia de Emprego
Homero Batista (2009) diz que as garantias de emprego estão inseridas no contextomaior das políticas públicas, fomentando a geração de emprego e renda, eproporcionando a dignidade do ser humano, uma vez que sem a existência detrabalho, de forma concreta ou potencial, a realização profissional e pessoaldificilmente seria obtida, sendo estas necessárias para a "manutenção de um graumínimo de dignidade". O autor salienta que a garantia de emprego a que se refere não é a"garantia de que haverá empregos" ou "existência de emprego", mas sim a garantiade permanecer no emprego, ou melhor, garantia do trabalhador de que o seuemprego já conquistado será mantido
Segundo Silva (2009), a estabilidade que mantinha o trabalhador noemprego é aquela adquirida aos dez anos de serviço na mesma empresa, previstano art. 492 da CLT. Com a criação do FGTS, pela Lei nº 5.107/66, a estabilidadedecenal só atingia aos não optantes do sistema do FGTS. A Constituição Federal de1988, por sua vez, tornou o regime do FGTS obrigatório. O regime de estabilidade absoluta foi abolido pela Constituição Federal, com exceção dos servidores públicos civis da União, dos Estados, do DistritoFederal e dos Municípios, da administração direta autárquica e das funções públicas,em exercício na data da promulgação da constituição, há pelo menos cinco anoscontinuados, admitidos através de aprovação prévia em concurso público, na forma 29do art. 37 da Constituição, são considerados estáveis no serviço público, segundo oart. 19 do ADCT.
A nova Constituição, ainda que tenha tornado extinta a estabilidadetradicional da CLT, passa a criar regras específicas de estabilidade, favorecendo osservidores públicos. Duas delas interessam ao Direito do Trabalho: a do art.19, doADCT/CF-88 e a do art.41, do texto principal da Constituição.
A classificação mais recente é assim determinada:a) estabilidade definitiva (absoluta): empregado decenal e empregadopúblico;b) estabilidade temporária (provisória): dirigente sindical, representante dostrabalhadores no CNPS, dirigente de associação profissional;c) garantia de emprego (relativa): cipeiro e gestante;d) garantias especiais (híbridas): acidentado , menor aprendiz matriculadono SENAI ou no SENAC, de acordo com o Decreto-Lei nº 8.622/46, Lei nº9.029/95, Art. 4 e NR-7, precedentes normativos 80 (empregado alistando),85 (empregado aposentando), 77 (empregado transferido) e as garantias deemprego provenientes de Sentenças normativas, acordos coletivos econvenções coletivas.A essencial diferença entre garantia de emprego e estabilidade consiste emque o empregado estável só pode ser despedido quando cometer falta gravedevidamente apurada através de inquérito judicial. O empregado detentor degarantia de emprego pode ser despedido por justa causa, diretamen
Ribeiro (2007) refere que existem duas figuras de garantias de empregos, são elas; estabilidade e garantia de emprego, embora seja muito próxima a garantia de emprego é um instituto mais amplo que a estabilidade. Pois a única realidade que realmente atingia o objetivo de manter o trabalhador no emprego é aquele que refere quando o trabalhador adquire dez anos de serviço na mesma empresa, onde prevê o art. 492 da CLT. E com a criação do FGTS (Lei 5.107/66) a estabilidade decenal só atingia os não optantes do sistema do FGTS. Reza o artigo que o trabalhador com dez anos ou mais não pode sofrer despedida, se não por motivo de falta grave. Esta estabilidade perdurou em nosso ordenamento jurídico até 04/10/88, eis que a constituição federal em seu artigo 7º, I e III, estabeleceu um novo sistema de proteção contra a despedida arbitrária ou sem justa causa, garantindo uma indenização compensatória extinguindo a antiga indenização compensatória ou estabilidade. Assim pode-se afirmar que a estabilidade prevista no art.492, da CLT foi abolida, ressalvando-se unicamente pelos direitos adquiridos pelos trabalhadores que já haviam conquistado. Para a demissão desses trabalhadores, não há necessidade de propositura de inquérito judicial para a apuração de falta grave, CF. art. 853, da CLT.
Permitia-se a retroação da opção pelo regime do FGTS (Fundo de Garantia do Tempo de Serviço), assim como a transação da indenização corresponde ao tempo ao tempo anterior a opção, desde que o empregador, quitasse pelo menos 60% da indenização devida.
Segundo Ribeiro (2007) nos dias atuais ainda existem tanto trabalhadores protegidos pela indenização compensatória de um mês de remuneração para cada ano completo, ou fração igual ou superior a seis meses (Art. 478, da CLT), quando pela estabilidade, caso tenha atingido 10 anos de trabalho antes do advento da Constituição Federal.
Já referindo à garantia de emprego, seja qual for, representa uma das maiores conquistas dos trabalhadores ao longo do tempo, pois consiste no direito do trabalhador de permanecer no emprego, desde que haja ocorrência das hipóteses reguladas em lei. Sendo a garantia de emprego uma garantia provisória, pois nos dá incerteza, insegurança e também passa-nos a idéia de temporariedade, pois garante o emprego a determinados trabalhadores num determinado lapso de tempo, em situação especial que impeça a sua dispensa. Passa a idéia de uma espécie de estabilidade provisória, um período em que o empregado tem seu emprego garantido, não podendo ser dispensado por vontade do empregador, salvo por justa causa (falta grave) ou força maior.
Definitivamente é considerada uma peça impeditiva da ruptura contratual por parte do empregador, pois, possui prazo para terminar. Em geral, essa estabilidade consiste no direito que o empregado tem de permanecer no emprego, mesmo contra a vontade do empregador, salvo na existência de motivo grave que justifique a sua demissão, tornando incompatível a sua permanência na empresa.
A estabilidade provisória ou também chamada de temporária pode ser de natureza plena (impossibilidade de o empregador resilir o contrato de trabalho), e também relativa (possibilidade de despedir diante de motivos socialmente justificáveis).
A estabilidade é aqui enfocada no seu contexto jurídico, o que impede a dispensa do empregado. Decorre de norma coletiva, de regulamento de empresa ou do próprio contrato de trabalho, ou ainda, da própria lei. Representa a garantia no emprego e visa proteger o trabalhador em determinadas situações especiais ou no exercício de alguns cargos.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Este trabalho buscou trazer a luz de doutrinadores e das legislações juridicas explanar sobre os diversos temas propostos do direito do trabalho. No inicio pensavamos que os assuntos seriam de facil acesso, porém nos deparamos com um grande referencial bibliografico que discerne sobre os vários assuntos em tela, o que nos preocupou devido o tempo academico destinado para este fim. Porém, com a coragem de irmos em busca de conhecimento, buscou-se fundamentos nos pontos principais, caracterizando e argumentando muitas vezes com citações dos autores os temas propostos que podem ser considerados como intercalados da forma mais significatica que se possa pensar. Este trabalho nos conduziu a conhecermos os conceitos que permeiam os temas abordados como Suspensão e Interrupção do Contrato de Trabalho, Alteração do Contrato de Trabalho, Hora Extra, Adicionais Noturno, Insalubridade, Periculosidade e Transferência., Estabilidade e Garantia de Emprego, Formas Ativa, Reflexos no Contrato de Trabalho. Também pode-se verificar que o desligamento do emprego esvazia inteiramente o conteúdo do contrato de trabalho e apenas se lhe assegura o direito ao emprego com um reatamento da relação que foi paralisada. É bem verdade que são asseguradas vantagens que porventura tenham sido concedidas a categoria, a serem desfrutadas a partir da volta ao emprego CLT, art. 471.
Foi diante deste contexto que desenvolvemos o trabalho que apesar das dificuldades trouxe benficios por m,eio dos conhecimentos adquiridos por meio das leituras das tematicas propostas. Enfim, este trabalho contribuiu para o nosso desempenho acadêmico e abre um caminho academico para quem desejar aprofundar o assunto, pois trata-se de uma pesquisa bilbiografica o qual pode ser ampliada por academicos de direito.
Referencial Bibliografico
BARROS , Alice Monteiro de ,. Suspensão e interrupção contratual. 3ª ed. Ed. LTr. São Paulo: 1997.
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito de Trabalho.4ª ed. Ed. LTR, São Paulo: 2005.
Julierme de Fontes Fernandes, Advogado – OAB/PB 15.210
LOPES, Carlos Alberto - Perfil do Autor:Administrador, Professor e Instrutor Legislação Trabalhista e Previdenciária,Gestor de Rh e Consultor Trabalhista.
NASCIMENTO, Amauri Mascaro : Curso de Direito do Trabalho, 11ª ed., Saraiva, SP, 1995
Maria da Consolação Vegi da Conceição, [email protected] Advogado
MENDONÇA, Rita de Cassia Tenóri - Professora de Direito do Trabalho. Assessora do Procurador-Chefe da Procuradoria Regional do Trabalho da 19ª Região/AL. Integrante do Núcleo de Combate a Desigualdade na Oportunidade de Trabalho em Alagoas. Integrante do Fórum Estadual pela Erradicação do Trabalho Infantil em Alagoas. Integrante do Fórum Estadual Lixo e Cidadania em Alagoas Instituições do Direito do Trabalho, Délio Maranhão, 13ª ed., LTr, SP, 1993
RIBEIRO, Heraldo Teixeira . Direito do Processo do Trabalho, 5 ED, 2007.
SILVA, Homero Batista Mateus da. Direito do trabalho aplicado , vol. 3 : segurança e medicinado trabalho, trabalho da mulher e do menor. Rio de Janeiro: Elsevier, 2009. p. 184. .p.1161).