CONCEITO DE ATO INFRACIONAL

Podemos entender por ato infracional todas as condutas praticadas em desacordo com as normas ditadas para um bom convívio em uma sociedade. De acordo com o art. 103 do Estatuto da Criança e do Adolescente, considera-se ato infracional a conduta descrita como crime ou contravenção penal. Dentro do presente trabalho, serão abordados os atos infracionais atribuídos aos adolescentes.

Diante do exposto, podemos dizer que tanto a criança como o adolescente, cometem atos infracionais, a diferença é que a criança não pode ser responsabilizada pelos atos, só recebendo medidas de proteção. Entretanto, o adolescente, via de regra, será responsabilizado, recebendo medidas punitivas.

Ou seja, se um adolescente subtrair coisa alheia não vai deixar de ser um furto ou roubo só porque ele é menor inimputável. Ceifar a vida de outrem é homicídio seja cometido por um imputável ou inimputável. Por isso, e tendo em vista o ECA, não fazer menção se o ato infracional só é cometido por adolescente, a conduta da criança também se caracteriza como ato infracional. O intuito aqui não é discutir se uma criança ou um adolescente comete ato infracional ou crime, mas sim, demostrar que trata-se de questão de nomenclatura. Até o próprio ECA admiti isso quando diz que ato infracional é toda ”conduta descrita com crime”.

Como bem destacar o ilustre Roberto Barbosa, (2008, p.66) “ó processo previsto no ECA encontra no direito penal correspondência obrigatória. São atos infracionais aquelas condutas descritas como crime ou contravenção no CP e na legislação especial (art. 103 do ECA). Se não fosse adotada a tipicidade geral do ordenamento jurídico seria necessária a redação de um Código Penal juvenil, com tipos penais específicos para os adolescentes, o que se mostra evidentemente exagerado.”

Contudo, o Estatuto estabelece que a autoridade poderá ao invés das medidas socioeducativas, aplicar uma das medidas protetivas ou cumulativamente, pois, o intuito da norma, não é só de punir o adolescente, mas também de ressocializá-lo. De acordo com o entendimento do ECA, só o adolescente pode sofrer um processo para apuração de ato infracional. Sendo a criança, encaminhada de pronto aos pais ou responsáveis.

Calha aqui ainda, devido o Brasil trazer como prioridade para responsabilizar alguém por descumprimento aos preceitos normativos o princípio da legalidade, para ser considerado ato infracional, o ato deve corresponder a um crime ou a uma contravenção penal, se não, tal ato será uma conduta atípica.

Tendo em vista que o conceito para o ato infracional adotado no Estatuto da Criança e do Adolescente, corresponde ao conceito das infrações adotado pelo Código Penal, como o próprio artigo 103 do ECA estabelece “considera-se ato infracional a conduta descrita como crime ou contravenção penal”. não vamos fazer menção a doutrinadores da área penal, trazendo para tanto, o posicionamento da doutrina menorista.

Ishida (2009, p.158) preceitua ato infracional dizendo: “Existem basicamente dois conceito para crime: o primeiro como fato típico e antijurídico e o segundo, atualmente predominante, onde é considerado como fato típico, antijurídico e culpável.”

No entanto, o mesmo entende ser aplicado ao diploma em questão o primeiro conceito. Plausível tal entendimento, já que o Estatuto traz a falta de culpabilidade do menor. Entretanto, o art. 1º da Lei de Introdução ao Código Penal, preceitua:

Considera-se crime a infração penal que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a infração penal a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas. alternativa ou cumulativamente.

Para Cury (2010, p.494),

A infração penal, como gênero, no sistema jurídico nacional, das espécies crime ou delito e contravenção, só pode ser atribuída, para efeito da respectiva pena, às pessoas imputáveis, que são, em regra, no Brasil, os maiores de 18 anos. A estes, quando incidirem em determinado preceito criminal ou contravencional, tem cabimento a respectiva sanção. Abaixo daquela idade, a conduta descrita como crime ou contravenção constitui ato infracional. Significa dizer que o fato atribuído à criança ou ao adolescente, embora enquadrável como crime ou contravenção, só pela circunstância de sua idade, não constitui crime ou contravenção, mas, na linguagem do legislador, simples ato infracional. O desajuste existe, mas, na acepção técnico-jurídica, a conduta do seu agente não configura uma ou outra daquelas modalidades de infração, por se tratar simplesmente de uma realidade diversa. Não se cuida de uma ficção, mas de uma entidade jurídica a encerrar a ideia de que também o tratamento a ser deferido ao seu agente é próprio e específico.

A palavra ato para Silva (2006, p. 160), tem o sentido de “indicar, de modo geral, toda ação resultante da manifestação da vontade ou promovida pela vontade de alguém”.

No dicionário da língua portuguesa se entende como “ato, aquilo que se fez; feito; O que se está fazendo; ação; Modo de proceder; procedimento, conduta; Acontecimento que decorre de um ser dotado de vontade, que por ele se responsabiliza livre e conscientemente; ação”.

Para Silva (2006, p.399)

A palavra crime em acepção vulgar, “significa toda ação cometida com dolo, ou infração contrária aos costumes, à moral e à lei, que é igualmente punida, ou que é reprovada pela consciência”. Segundo o conceito formal, violação culpável da lei penal; delito; Segundo o conceito substancial, ofensa de um bem jurídico tutelado pela lei penal; Segundo o conceito analítico, fato típico, antijurídico e culpável; Qualquer ato que suscita a reação organizada da sociedade; Ato digno de repreensão ou castigo; Ato condenável, de consequências funestas ou desagradáveis.

O que caracteriza a conduta ilícita provocada por crianças e adolescentes, chamada por ato infracional é a composição de que nem todo ato ilícito civil também será entendido como ilícito de natureza penal. Deste modo, as ações em tela, embora sejam semelhantes à composição teórica de crime, não é vista como o mesmo, pois o quesito culpabilidade é excluído, vetando o pressuposto da aplicabilidade de uma pena.

Assim, os menores de dezoito anos, ao cometerem crimes ou contravenções, serão enquadados tão somente como atos infracionais, sendo por lei inimputáveis, estando, como dito anteriormente, excluídos da possibilidade de aplicação de pena, que, por sua vez, sua conduta delituosa virá a sofrer aplicações de medidas bem mais brandas, conhecidas também como medidas sócio educativas.

Deveras, o destaque acima, é que, embora no bojo conceitual técnico-jurídico o menor de dezoito anos, ao cometer crime ou contravenção não possa sofrer as penas aplicáveis aos seus atos igualmente a um agente que porventura tenha maioridade, e assim, goze ele o privilégio de penas mais brandas, as ações deste agente delinquente tem a mesma gravidade de quaisquer outras tipificadas como crime.

Portanto, percebe-se que a lei é de existência virtual com ações e consequências reais, podendo ela ser um agente imediato ou secundário, dependendo de sua aplicabilidade, mas a ação infracional, seja ela entendida ou não como criminosa, é por definição, uma ação real e imediata e que desobedecendo à virtualidade proferida em lei, se mostra um dado da realidade inegável, propagando suas consequências assim como qualquer outra ação.

Como o trabalho em comento não tem o intuito de analisar a prática do ato infracional cometido pelo menor, mas sim de demonstrar o cumprimento da medida socioeducativa (internação), não vamos delongar no tocante às nomenclaturas acima. Tal destaque faz-se necessário só para sabermos o porquê do estatuto estar sendo tão benéfico para os menores.

1.1. Sujeitos: Ativos e Passivos

São sujeitos às medidas socioeducativas os considerados incapazes na forma da lei pelos seus atos. Tal incapacidade, não é por doença metal, mas sim, pelo desenvolvimento mental incompleto. De acordo com o Código Civil em vigor são várias as incapacidades. No entanto, aqui se tratará a incapacidade dos menores, ou seja, pelo desenvolvimento metal incompleto.

Todavia, para entendermos as medidas socioeducativas ora disciplinadas no Estatuto da Criança e do Adolescente, teremos que ir buscar auxílio na lei penal brasileira, pois, mesmo o ECA querendo retirar da cultura social que os menores não cometem crimes, mas sim atos infracionais, tais atos são tipificados como crime na lei penal, mesmo mudando a nomenclatura, os atos cometidos pelos menores de dezoito (18) são aqueles descritos por agentes capazes.

Na esfera cível, os menores são classificados como absolutamente incapazes e relativamente incapazes. Tal incapacidade pode ser absoluta ou relativa. São considerados absolutamente incapazes, os menores de 16 anos, e, relativamente os que têm entre 16 e 18 anos. O Código Civil estabelece que os menores de 16 anos tem de ser representados pelos pais ou por tutores. E os maiores de 16 e menor de 18, assistidos, sejam pelos pais ou por outro por eles responsável, mas não veda os relativamente incapazes de praticarem atos da vida civil por si só, no entanto, devendo ser assistidos.

De outra parte, o Estatuto da Criança e do Adolescente não faz menção aos direitos e deveres dos menores na esfera cível. Só tratando, dos direitos e deveres na esfera penal. Sendo assim, faz-se necessário a aplicabilidade da lei civil concernente às suas responsabilidades cíveis. Os menores impúberes, como são tratados os menores de 16 anos no Código Civil, não têm nem uma responsabilidade, seus pais responde incondicionalmente pelos seus atos.

Segundo Diniz (2011, P. 168),

A incapacidade é a restrição legal ao exercício dos atos da vida civil, devendo ser sempre encarada estritamente, considerando-se o princípio de que “a capacidade é a regra e a incapacidade a exceção”. Destacando, que a incapacidade advém de lei. Como podemos perceber, temos uma divergência entre o que reza o Código civil e o ECA. Pois, de acordo com aquele, o menor até os 16 anos são absolutos incapazes devendo ser representados pelos por eles responsáveis. Não podendo praticar qualquer ato, e se praticarem, tal ato será nulo de pleno direito. E esse, no entanto já atribui uma responsabilidade aos jovens a partir de 12 anos. Se nem civilmente eles podem ser responsabilizados pelos seus atos devidos ao pouco desenvolvimento mental, como podem ser responsabilizados penalmente.

Ainda segundo Diniz (2011, p.187),

Os menores de 16 anos são “facilmente influenciáveis por outrem” e por isso precisam de “auto-orientação”. A incapacidade relativa, ou seja, aquela que os maiores de 16 e menores de 18 nos gozam, segundo ela, podem “independentemente da presença de um assistente”, realizar entre outras coisa: aceitar mandato (CC, art. 666); fazer testamento (CC, art. 1.860, parágrafo único); ser testemunha em atos jurídicos (CC, art. 228, I); exercer empregos públicos para os quais não for exigida a maioridade. Precedendo autorização pode ser empresário (CC, art. 5º, parágrafo único, V; Lei de Falências, art. 1º); casar-se o homem e a mulher de 16 anos (CC, art. 1517). Em regra, poderá: celebrar contrato de trabalho (CLT, art. 446; CF, arts). 7º, XXXIII, e 227, § 3º, III. O Art. 26 do Código Penal assevera: “É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.Parágrafo único - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, em virtude de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

A questão do desenvolvimento mental incompleto, desde o século XV já era uma preocupação para o legislador. As Ordenações Manuelinas desse século, “permitiam ao juiz aplicar uma pena reduzida ao delinquente que tivesse entre 17 e 20 anos de idade, proibida a imposição da pena de morte aos menores de 17 anos” Alves (2008, p. 1).

Preconiza, Capez (2008, p.312.)

É o desenvolvimento que ainda não se concluiu, devido à recente idade cronológica do agente ou à sua falta de convivência em sociedade, ocasionando imaturidade mental e emocional. No entanto, com a evolução da idade ou o incremento das relações sociais, a tendência é a de ser atingida a plena potencialidade.”

Hodiernamente, sabe-se ser a questão da idade no que toca a responsabilidade penal uma preocupação ainda maior. Há anos vem se discutindo a redução da maioridade penal, alguns advogam que a redução é prejudicial, e não resolve o problema, outros por seu turno entendem ser a única alternativa para resolver o problema do crescente índice de atos delituosos por esses menores.

Para justificar o porquê de não se aplicar aos menores as penas do direito penal e sim as medidas de proteção do ECA, faz-se necessário um destaque do que diz a ciência sobre o desenvolvimento mental de uma pessoa.

Para Capez,(2008, p. 311)

O sistema adotado para os menores é o biológico, quando, “somente interessa saber se o agente é portador de alguma doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado. Em caso positivo, será considerado inimputável. Foi adotado, como exceção, no caso dos menores de 18 anos, nos quais o desenvolvimento incompleto presume a incapacidade de entendimento e vontade (CP, art. 27). Pode até ser que o menor entenda perfeitamente o caráter criminoso do homicídio, roubo ou estupro, por exemplo, que pratica, mas a lei presume, ante a menoridade, que ele não sabe o que faz, adotando claramente o sistema biológico nessa hipótese.

O Código Penal brasileiro, mesmo antes do Estatuto da Criança e do Adolescente já trazia o entendimento de serem os menores plenamente inimputáveis e ficando a legislação especial com a responsabilidade de normatizar o assunto. Ou seja, o art. 27 reza: “Os menores de 18 (dezoito) anos são penalmente inimputáveis, ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial.” Tal entendimento deu ensejo à criação do Estatuto da Criança e do Adolescente, melhorando a situação dando uma proteção integral para os menores, entendendo que quando eles cometem um ato infracional serão levados para um estabelecimento educacional, para lá, se reeducarem.

Além do entendimento da lei penal em tal dispositivo acima, traz também em seu art. 97: “Se o agente for inimputável, o juiz determinará sua internação. Se, todavia, o fato previsto como crime for punível com detenção, poderá o juiz submetê-lo a tratamento ambulatorial.” Aqui de acordo com a doutrina, a sanção penal é uma medida de segurança, que apesar de ser aplicada aos inimputáveis, não o é aos menores.

Capez (2008,,p. 310) estabelece, “Inimputabilidade do menor de 18 anos: não se aplica medida de segurança, sujeitando-se o menor à legislação própria (Lei n. 8.069/90, Estatuto da Criança do Adolescente)”.

Entretanto a medida de segurança pelo menos em 1978, já não era aplicada aos menores, de acordo com Noronha (1978, p. 179). Relatando:

Não se pode abrir mão, entretanto, dos abrigos e educandários. O recolhimento do menor infrator é uma triste necessidade. Mas, devem esses estabelecimentos ser o mais possível lar e escola. Imprescindível é a triagem, separando-se o infrator do abandonado, o pervertido do desvalido, a fim de que uns não contaminem os outros.

Em tal época era a Lei n. 5.258, de 10 de abril de 1967, que regulava a vida pregressa dos menores.

De acordo com Alves (2008, p.06), a lei acima “tornou obrigatória a internação”. Destacando ainda:

Não tardou para que a Lei n. 5.439, de 22 de maio de 1968, restabelecesse as medidas previstas pelo Decreto-Lei n. 6.026/43: se não houvesse periculosidade, o menor podia ser deixado com o pai ou responsável, confiado a tutor ou a quem assumisse sua guarda ou internado em estabelecimento de reeducação ou profissional; se evidenciasse periculosidade, seria internado em estabelecimento adequado até que o juiz declarasse cessada aquela situação (artigo. 2°, I e II).

Apesar de não ser o momento de falar sobre a medida de internação, faz-se necessário o destaque, só com o intuito de demonstrar que apesar da medida de segurança adotada no direito penal aplicar-se aos inimputáveis, reforçamos, não se aplica aos menores. Mesmo entendendo o mesmo direito penal que os menores são inimputáveis. Pois, essa citação, deixa claro que os menores eram internados em estabelecimento adequado, sem fazer menção alguma sobre medida de segurança.

1.1.1. Conceito de Culpa

Concernente a Culpa, pode-se dizer que é a ocorrência de um fato típico indesejado pelo autor, o qual poderia ter sido evitado, mas, pela falta de cuidado necessário deste, acabou por se efetivar o resultado.

A doutrina faz menção a duas modalidades de culpa, as quais são: culpa sem previsão, que se dá quando o agente tem apenas a possibilidade de prever o resultado; e culpa com previsão, acontece quando o agente sabe ser seu comportamento pode causar um ilícito, contudo, fica confiante que tal resultado não se concretizará devido a sua capacidade de evitá-lo.

No artigo 18, II, do Código Penal Brasileiro, encontram-se expressos as três espécies de culpa, as quais serão estudadas a seguir:

A primeira espécie é a imprudência, esta se concretiza através da ação de um indivíduo, que age de forma destemida, ou seja, se antecipa nas atitudes e acaba por cometer um resultado típico indesejado.

A segunda é a negligência, que ocorre na forma omissiva, quando o indivíduo deixa de agir com o cuidado e a atenção necessários e termina por deixar de evitar que o ilícito se efetive.

A terceira e última espécie é a imperícia, que também se dá sob forma de ação, e é quando o agente não tem conhecimento ou habilidades técnicas para desempenhar uma profissão, mas, ainda assim exerce e acaba por produzir um crime.

1.1.2. Conceito de Culpabilidade

Culpabilidade é uma censura social ao comportamento de determinado indivíduo que agiu de forma contrária a lei. Mas, para isso, faz-se necessário ser o agente causador da repreensão social seja imputável, ou melhor, esteja plenamente capaz de compreender a ilicitude de sua conduta e por ela possa se responsabilizar.

Trata-se de um verdadeiro descumprimento de lei, o autor do crime desrespeita os preceitos legais e comporta-se de maneira diversa, mesmo tendo total consciência de que está agindo errado. Pois, sabe que devem obedecer as normas legais e nelas basear sua conduta.

Em relação ao conceito de culpabilidade existem três teorias acerca do assunto - Teoria Psicológica, Teoria Psicológico-Normativa, e a Teoria Normativa Pura - todas com pontos de vistas próprios, mas ao mesmo tempo em que divergem sobre alguns pontos, se encontram na mesma linha de pensamento em relação a outras.

A Teoria Psicológica visualiza a culpabilidade de forma restrita, somente a partir do momento em que um indivíduo pratica um ato doloso ou culposo é que se pode afirmar que houve uma infração penal. Assim sendo, mesmo que o agente pratique um ilícito penal, se ele não tiver agido com dolo ou culpa não estará caracterizada a infração penal. A imputabilidade é considerada pressuposto da culpabilidade.

Portanto, essa teoria visualiza a culpabilidade de maneira ampla, por que, além do dolo e da culpa, os quais constituem os elementos psicológicos, ainda incluem a imputabilidade e a exigibilidade de se comportar de acordo com o direito, os quais fazem parte dos elementos normativos da culpabilidade.

A Teoria Normativa Pura difere das teorias de omissão delituosa, e ao mesmo tempo, afirma não existir conduta delituosa praticada por um imputável sem a presença de tais elementos, pois a partir do momento em que um agente capaz comete um crime inevitavelmente ou o dolo ou a culpa estarão presentes. Por isso, para verificar a culpabilidade não será necessária a análise dos mesmos, mas somente dos elementos normativos imputabilidade e a exigibilidade de conduta compatível com o direito.

Os demais elementos passarão a ser averiguados no momento da análise acerca da tipicidade e antijuridicidade da conduta.

1.1.3. Imputabilidade

A imputabilidade penal é algo inerente a pessoa, por que esta tem total compreensão da antijuridicidade de um ato, porém deseja e acaba por praticá-lo. Cuida-se de um pressuposto de culpabilidade, portanto, uma pessoa só poderá sofrer reprovação social se for imputável, ou seja, se tiver plena consciência da ilicitude do comportamento realizado.

O imputável será avaliado sob dois enfoques determinantes, um cronológico, o qual verifica a idade mínima de 18 anos, para ser considerado imputável; e o outro, psicológico, que averigua se o indivíduo está em pleno gozo de suas faculdades mentais, ou melhor, se não tem nenhuma doença mental ou qualquer outro tipo de problema psicológico que provoque retardamento mental.

Os inimputáveis previstos nos artigos 26, 27 e artigo 28 inciso II §1º, todos do Código Penal Brasileiro, são: doente mental, ou quem possui desenvolvimento mental incompleto, quem sofre de retardamento mental, os menores de 18 anos, e os que por embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior.

1.1.4. Sujeitos Passivos

No que toca aos sujeitos passivos dos atos infracionais cometidos pelos menores, o ECA não faz menção alguma. Ficando o entendimento de serem tais sujeitos, todos aqueles que forem vítimas daqueles. Isto é, todo bem tutelado no ordenamento jurídico, seja na esfera cível ou criminal. Então, apesar da lei penal praticamente não ser mais aplicada aos menores, os sujeitos passivos atingidos pelos seus atos são os mesmos atingidos pelos maiores.

De acordo com o entendimento de Mirabete ( 2007, p.114),

Sujeito passivo do crime é o titular do bem jurídico lesado ou ameaçado pela conduta criminosa. Nada impede que, em um delito, dois ou mais sujeitos passivos existam: desde que tenham sido lesados ou ameaçados em seus bens jurídicos referidos no tipo, são vitimas do crime.

Portanto, mesmo considerando que o menor não comete crime, mas sim ato infracional, suas condutas trazem as mesmas consequências para a sociedade. Todos aqueles delitos elencados no Código Penal são praticados pelos menores, sem exceções e independente de sua idade, salvo, o caso do infanticídio, que dificilmente será praticado pela criança, tendo em vista a quase impossibilidade da gravidez de uma menina abaixo de 12 anos. Já o adolescente, estar propenso a tal delito.

1.2. Sanções correspondentes

De acordo com o artigo 104 do Estatuto da Criança e do Adolescente, “os menores de dezoito anos são inimputáveis, sendo assim, sujeitos às medidas previstas em tal lei”. No entanto, a criança considerada o menor de 12 anos por esse Estatuto, mesmo cometendo o ato idêntico ao cometido por qualquer indivíduo com idade entre 12 e 18 anos, como já destacado acima, não recebem as medidas socioeducativas aplicadas a estes, mas sim, as medidas de proteção estabelecidas no art. 101 do mesmo diploma legal, a saber: encaminhamento aos pais ou responsáveis, mediante termo de responsabilidade; orientação, apoio e acompanhamento temporários; dentre outras.

O grande problema enfrentado na prática, advém da falta de estrutura não só na cidade de Juazeiro do Norte, mas sim, no Brasil todo, para o cumprimento das medidas acima elencadas. É notório que o encaminhamento aos pais ou responsáveis, quando encontrados seja feito, mas a responsabilidade e orientação será que está sendo feita, e se feita, surte efeito? Já no tocante ao apoio e acompanhamento temporários, tem-se noticia de não está sendo aplicado na prática com tanto esmero.

No que tange as medidas socioeducativa de internação, dificilmente estão sendo aplicadas, pelo menos no Estado do Ceará. Falamos isso, tendo em vista que no Estado só tem estabelecimento para o cumprimento dessa medida socioeducativa na capital. Mesmo se os responsáveis pela transferência de tais menores de cada cidade se prontificassem para isso, o estabelecimento não suportaria, levando-se em conta o número crescente de adolescentes infratores.

REFERÊNCIAS

ALVES, Roberto Babosa. Direito da infância e da juventude. 3 ed. São Paulo:Saraiva, 2008.

BARROS, Guilherme Freire de Melo. Estatuto da criança e do adolescente. 3 ed. Salvador: Editora Podivm, 2010.

BRASIL. Código Civil de 2002. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm> Acesso em 10 março. 2012.

CAPEZ,Fernando. Curso de direito penal. V.1: Parte geral. 12 ed. São Paulo: Saraiva, 2008.

________. Código Penal - Decreto-lei 2848/40/Decreto-lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Disponível em <http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/ 91614/codigo-penal-decreto-lei-2848-40> Acesso em 10 março. 2012.

________. Constituição Federal 1988. Brasília: Senado Federal Subsecretaria de Edições Técnicas, 2006.