Comentário de acórdão em medida cautelar sob a ótica do NCPC.

Pontifícia Universidade Católica de São Paulo

Pós-graduação Stricto Sensu em Direito

Mestrado – Direito Processual Civil

1º Semestre /2015

Prof. Dr. Sérgio Shimura e Olavo de Oliveira Neto

 

Tema do Curso: Aspectos Contemporâneos das Tutelas de Urgência e de Evidência

Trabalho: Comentário a acórdão

Aluna: Ione Maria Barreto Leão

 

Título: MEDIDA CAUTELAR. SUSTAÇÃO DE PROTESTO

Comentário ao v. acórdão proferido pela Colenda 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, Agravo de Instrumento nº 2016702-65.2015.8.26.0000, Rel. Des. Fortes Barbosa, j. 25.03.2015.

 

Ementa: “Medida Cautelar – Sustação de protesto – Liminar – Deferimento confirmado – Incompetência do Juízo – Inocorrência – Caução prestada – Recurso desprovido.”

            O v. acórdão proferido pela C. 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial do Eg. Tribunal de Justiça de São Paulo manifestou entendimento de que, considerando presentes os elementos autorizadores da tutela de urgência requerida e, ainda mais, tendo sido prestada caução deve ser mantida decisão monocrática que concedeu liminar no sentido de suspender pedido de protesto.

            Em verdade, neste caso, a análise mostra-se singela, haja vista que a Turma Julgadora restou convencida, em cognição sumária, que estavam presentes, essencialmente a urgência, considerando os danos que o protesto poderia trazer ao agravado. Ademais, foi prestada a caução disposta no art. 799 do CPC atual[1], vindo, portanto, a mostrarem-se preenchidos os requisitos autorizadores da cautela pretendida.

 

I – Da ação Cautelar

            No presente caso analisado a medida interposta pelo agravado apresentou-se como adequada, considerando-se que na hipótese apresenta-se o que se pode chamar de perigo de demora. Ou seja, a demora em conceder o pedido formulado pelo requerente, em sede de cautelar inominada, poderia gerar danos ao postulante que se mostrariam irreversíveis. Melhor elucidando a questão, a demora na prestação jurisdicional postulada em Juízo quando atendida já poderia ser inútil.

De fato, o protesto de pessoa jurídica traz-lhe diversas implicações negativas, inclusive, pedido de falência pelos seus credores e restrições quanto a liberação de crédito de toda a espécie, fato que por si só já demonstra que o retardo em dirimir a questão pode ser de tal monta negativo que ganha feição de urgência.

André Luiz Baumil Tesser cita Calamandrei quando explicita as feições que os provimentos cautelares podem assumir. Quais sejam: (i) conservativas e (ii) antecipatória, conforme as necessidades da situação fática e jurídica colocada em risco urgente.[2]   

Para o processualista italiano, em alguns casos o provimento cautelar não visa a acelerar a satisfação do direito controverso, mas somente antecipar meios aptos a fazer com que o provimento definitivo seja justo e plenamente eficaz. Na análise em questão é justamente o que se apresenta. O autor ao ingressar com a ação cautelar inominada tinha por escopo final justamente demonstrar que a cobrança que lhe vinha sendo feita era indevida e, se acaso não lhe fosse deferida a liminar para sustar o protesto com propósito de pedido falimentar, ao termo da cognição exauriente, reconhecendo-se como indevida a cobrança que lhe fora imputada, o período em que ficou com o protesto vigente já teria lhe causado prejuízos de tal monta que trariam a feição de irreversibilidade.

Logo, ao ser deferida a liminar requerida através de medida cautelar em verdade seu escopo final foi conservar o direito do postulante. Ora, coube a parte autora convencer o magistrado de que, não sendo protegido imediatamente o seu direito, de nada adiantaria uma proteção futura, em razão do seu perecimento do direito.

Muito embora tal medida se assemelhe com a tutela antecipada prevista no art. 273, do Código de Processo Civil atual, haja vista que ambos os institutos visam proteger direito que flagrantemente encontra-se ameaçado de perecimento, os doutrinadores Cândido Rangel Dinamarco, Nelson Nery Jr., Rosa Maria Andrade Nery, Athos Gusmão Carneiro, Teori Albino Zavaski, Antônio Cláudio da Costa Machado, Cassio Scarpinella Bueno, Eduardo Talamini e José Miguel Garcia Medina eoboçaram entndimento que somente a existência do periculum in mora seria capaz de justificar a concessão tanto de tutela antecipada quanto de tutela cautelar[3].

Teori Albino Zavaschi[4] afirma que existem especificidades entre os institutos, sendo que o legislador estabeleceu pressupostos indispensáveis à qualquer das espécies de antecipação da tutela, qual seja, que haja (a) prova inequívoca e (b) verossimilhança da alegação. O fumus boni iuris deverá estar, portanto, especialmente qualificado, exige-se que os fatos examinados com base na prova já carreada, possam ser tidos como fatos certos. Em outras palavras, diferentemente do que ocorre no processo cautelar (onde há juízo de probalidade quanto aos fatos alegados), a antecipação da tutela de mérito supõe verossimilhança quanto ao fundamento de direito que decorre de (relativa) certeza quanto à verdade dos fatos.

Em verdade, os posicionamentos indicados apenas demonstram que na existência de urgência, justifica-se a concessão tanto da tutela cautelar quanto da antecipação de tutela satisfativa, ante a existência da verossimilhança do alegado como requisito da concessão da medida tanto cautelar como tutela satisfativa de urgência[5].

Melhor aduzindo, tanto na tutela cautelar quanto na tutela antecipada de urgência caberá à parte convencer o juiz de que, não sendo protegida imediatamente, de nada adiantará uma proteção futura, em razão do perecimento de seu direito[6].

Entretanto, o NCPC apesar de minimizar tais distinções, inclusive quanto a inutilidade prática, no tocante às suas distinções, ainda assim, prevê procedimentos diferentes para os institutos apesar de dispô-los no mesmo título (tutela de urgência).

II – Análise da questão à Luz do Novo CPC

               

O Novo CPC sofreu significativas modificações, essencialmente, no tocante ao suprimento do texto legal das cautelares típicas, andou bem o legislador no sentido de que doravante ser desnecessário o ajuizamento de nova ação, no prazo de trinta dias, após o pedido cautelar postulado pela parte, realizado em petição inicial, em conformidade com o art. 305 e 308, do NCPC. Transcreve-se:

Art. 305. A petição inicial da ação que visa à prestação de tutela cutela em caráter antecedente indicará a lide e seu fundamento, a exposição sumária do direito que se objetiva assegurar e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

Parágrafo único. Caso entenda que o pedido a que se refere o caput tem natureza antecipada, o juiz observará o disposto no art. 303.

(...)

Art. 308. Efetivada a tutela cautelar, o pedido principal terá de ser formulado do pelo autor no prazo de 30 (trinta) dias, caso em que será apresentado nos mesmos autos em que deduzido o pedido de tutela cautelar, não dependendo do adiantamento de novas custas processuais.

Logo, preenchidos os pressupostos genéricos da aparência do bom direito e havendo “periculum in mora”, a providência pleiteada deve ser concedida, ainda que a hipótese não se encaixe em nenhuma das ações/medidas tipificadas[7].

Desta forma, após a vigência ao novo código caberá ao autor deduzir o pedido principal no prazo de trinta dias contados da efetivação da medida, sendo que referido pedido não será deduzido através de ação autônoma como previsto no CPC/73 e, sim, através de pedido nos próprios autos (art. 308, NCPC).

Vê-se, portanto, que restou extinta a autonomia do processo cautelar, inovando o NCPC, neste aspecto. Ou seja, pela nova disposição do texto legal pode-se dizer que a cautelar serve ao pedido principal postulado nos mesmos autos, reduzindo, sobremaneira, as formalidades em benefício de uma tutela mais célere e eficaz.    

Ainda, sobre a luz do novo NCPC, para a presente hipótese ora analisada, qual seja, sustação de protesto, que, pelo CPC/73 era tratada como medida cautelar, sendo, que em verdade configura-se como verdadeiro pedido satisfativo, pelo NCPC o postulante poderá requerer a medida a tutela antecipada antecedente prevista no art. 303. Ademais, o próprio art. 305 em seu parágrafo único prevê que ao ser requerida uma medida cautelar antecedente, mas, se tiver nítida natureza de tutela antecipada o magistrado observará o procedimento disposto no art. 303, do NCPC.        

III – Bibliografia

 

ARMELIN, Donaldo (coord.) Tutelas de urgência e cautelares. São Paulo: Saraiva, 2010.

MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de Processo Civil. Processo Cautelar. 2ª ed. São Paulo, ed. RT, 2010.

TESSER, André Luiz Baumi, Tutela Cautelar e antecipação de tutela: perigo de dano e perigo de demora – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014.

WAMBIER, Teresa Arruda Alvim, Primeiros comentários ao novo código de processo civil: artigo por artigo/coordenação Teresa Arruda Alvim Wambier – 1 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015.

ZAVASCKI, Teori Albino, Antecipação da Tutela, 7ª ed., São Paulo, Saraiva, 2009.