CÁLCULO DA RENDA MENSAL INICIAL DA APOSENTADORIA PROPORCIONAL DE SEGURADO QUE EXERCEU ATIVIDADES SIMULTÂNEAS OU CONCOMITANTES DEFINIÇÃO DA ATIVIDADE PRINCIPAL E SECUNDÁRIA À LUZ DA JURISPRUDÊNCIA

CÁLCULO DA RENDA MENSAL INICIAL DA APOSENTADORIA PROPORCIONAL DE SEGURADO QUE EXERCEU ATIVIDADES SIMULTÂNEAS OU CONCOMITANTES – DEFINIÇÃO DA ATIVIDADE PRINCIPAL E SECUNDÁRIA À LUZ DA JURISPRUDÊNCIA

Raphaela Galeazzo

RESUMO

Interpretação legal, à luz de princípios constitucionais e entendimento jurisprudencial, da forma de cálculo trazida pelo art. 32 da Lei nº 8.213/91 nas aposentadorias proporcionais de segurados que exerceram atividades concomitantes, no entanto, face à necessidade de definir a “atividade principal”, irrompeu-se a dúvida acerca de qual delas deveria receber tal classificação, quando nenhuma atende às condições do benefício requerido. Considerando que o aludido art. 32 não determina expressamente que a atividade principal deva ser a mais antiga dentre as que foram exercidas simultânea ou concomitantemente no período básico de cálculo, imperioso o exercício da hermenêutica jurídica, a fim de preencher esta lacuna na lei para a solução de casos concretos dessa natureza.

Palavras-chave: Aposentadoria. Proporcional. Atividade. Concomitante. Benefício.

INTRODUÇÃO

Sabe-se que com o advento da Emenda Constitucional de nº 20, de 15 de dezembro de 1998, houve uma importante reforma no âmbito do Direito Previdenciário. Dentre as suas consequências está a eliminação da Aposentadoria Proporcional do rol de aposentadorias asseguradas pelo Sistema Previdenciário Brasileiro, através do Regime Geral da Previdência Social (RGPS), sua existência, no entanto, ainda é garantida somente aos segurados filiados neste até a data da publicação daquela.

Nesse sentido, o art. 9º, caput e § 1º, da referida Emenda, trouxe o seguinte texto:

Art. 9º - Observado o disposto no art. 4º desta Emenda e ressalvado o direito de opção a aposentadoria pelas normas por ela estabelecidas para o regime geral de previdência social, é assegurado o direito à aposentadoria ao segurado que se tenha filiado ao regime geral de previdência social, até a data de publicação desta Emenda, quando, cumulativamente, atender aos seguintes requisitos:

[...]

§ 1º - O segurado de que trata este artigo, desde que atendido o disposto no inciso I do "caput", e observado o disposto no art. 4º desta Emenda, pode aposentar-se com valores proporcionais ao tempo de contribuição, quando atendidas as seguintes condições:

I - contar tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de:

a) trinta anos, se homem, e vinte e cinco anos, se mulher; e

b) um período adicional de contribuição equivalente a quarenta por cento do tempo que, na data da publicação desta Emenda, faltaria para atingir o limite de tempo constante da alínea anterior;

II - o valor da aposentadoria proporcional será equivalente a setenta por cento do valor da aposentadoria a que se refere o "caput", acrescido de cinco por cento por ano de contribuição que supere a soma a que se refere o inciso anterior, até o limite de cem por cento.

[Art. 4º - Observado o disposto no art. 40, § 10, da Constituição Federal, o tempo de serviço considerado pela legislação vigente para efeito de aposentadoria, cumprido até que a lei discipline a matéria, será contado como tempo de contribuição.]

Conquanto a Aposentadoria Proporcional já não faça mais parte da Lei de Benefícios em vigor (Lei nº 8.213/91), não se pode olvidar que o dispositivo constitucional acima ainda encontra aplicabilidade, haja vista que muitos são os segurados filiados ao RGPS antes de 15 de dezembro de 1998, daí a justificativa para sua classificação doutrinária e jurisprudencial como “regra de transição”.

Considerando, portanto, que existem segurados que atendem cumulativamente aos requisitos legais – idade e tempo de contribuição mínimos – para a concessão da aposentadoria proporcional, outra não é a situação quando estes mesmos segurados exerceram atividades concomitantes ou simultâneas em seu período básico de cálculo (PBC), fato que reflete diretamente na apuração e resultado da renda mensal inicial (RMI) respectiva.

A Lei nº 8.213/91, por sua vez, em seu artigo 32, disciplina acerca do cálculo do salário de benefício de segurado que contribuiu para com o RGPS através de atividades concomitantes, entretanto, deixa de ser clara quando o impasse envolve a discussão sobre qual delas deverá ser classificada ou considerada como atividade principal, quando nenhuma atende às condições do benefício requerido.

Ou seja, nenhuma das atividades atinge o tempo de contribuição mínimo trazido pelo art. 201, § 7º, da CF/88 (EC 20/98), que se refere à aposentadoria com proventos integrais, ou, ainda, a de proventos proporcionais (EC 20/98, art. 9º, caput e §1º) e, também, não preenchem, isoladamente, o período de carência exigido por lei.

A legislação neste sentido é omissa e o artigo em menção não é capaz de solucionar o problema, pois dispõe apenas que a atividade principal ou atividades principais deve(m) ser aquela(s) que atende(m) todas as condições impostas pelo benefício requerido, mas quando isso não ocorrer, não há outro critério legal que direcione a escolha e fixação da atividade principal. Tal discussão chegou, inclusive, a ser objeto de recentes julgados do Egrégio Superior Tribunal de Justiça e do Tribunal de Uniformização dos Juizados Especiais Federais do Rio Grande do Sul, que serão demonstrados abaixo.

Não obstante, importante salientar que nesta seara temos como meios integradores de lacunas a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito, consoante previsto no art. 126 do Código de Processo Civil, fundado no poder-dever jurisdicional de que “o juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo” deve se utilizar desses instrumentos legais e processuais que interligam as diversas vertentes do nosso ordenamento jurídico.

A partir destes instrumentos, especialmente os princípios gerais de direito, que os Magistrados solucionam o impasse em questão, atendendo ao fim social a que se destinam. É a jurisprudência, fonte formal mediata do direito, assim como a doutrina, que torna possível a exteriorização e conjugação desses elementos jurídicos para a solução de relevantes litígios.

ANÁLISE DO ARTIGO 32 DA LEI 8.213/91

No tocante ao exercício de atividades concomitantes ou simultâneas, a Lei nº 8.213/91 preleciona, em seu art. 32, o seguinte:

Art. 32. O salário-de-benefício do segurado que contribuir em razão de atividades concomitantes será calculado com base na soma dos salários-de-contribuição das atividades exercidas na data do requerimento ou do óbito, ou no período básico de cálculo, observado o disposto no art. 29 e as normas seguintes:

I - quando o segurado satisfizer, em relação a cada atividade, as condições do benefício requerido, o salário-de-beneficio será calculado com base na soma dos respectivos salários-de-contribuição;

II - quando não se verificar a hipótese do inciso anterior, o salário-de-benefício corresponde à soma das seguintes parcelas:

a) o salário-de-benefício calculado com base nos salários-de-contribuição das atividades em relação às quais são atendidas as condições do benefício requerido;

b) um percentual da média do salário-de-contribuição de cada uma das demais atividades, equivalente à relação entre o número de meses completo de contribuição e os do período de carência do benefício requerido;

III - quando se tratar de benefício por tempo de serviço, o percentual da alínea "b" do inciso II será o resultante da relação entre os anos completos de atividade e o número de anos de serviço considerado para a concessão do benefício.

§ 1º O disposto neste artigo não se aplica ao segurado que, em obediência ao limite máximo do salário-de-contribuição, contribuiu apenas por uma das atividades concomitantes.

§ 2º Não se aplica o disposto neste artigo ao segurado que tenha sofrido redução do salário-de-contribuição das atividades concomitantes em respeito ao limite máximo desse salário.

Verifica-se, pela leitura deste artigo, que em momento algum o legislador se propõe a enfatizar a atividade mais antiga dentre as atividades simultâneas exercidas pelo segurado; apenas dispõe, no inciso II, alínea ‘a’, que os salários de contribuição da atividade que atender às condições do benefício requerido é que servirão de base de cálculo para o salário de benefício respectivo, sendo esta, presumivelmente, portanto, a atividade principal, somado ao percentual da média do salário de contribuição de cada uma das demais atividades, na forma do inciso II, alínea ‘b’, e inciso III, tidas, por conseguinte, como atividades secundárias.

Em razão disso, ao tratarmos de mais de uma atividade exercida de forma simultânea, sendo que nenhuma delas, isoladamente, preenche todos os requisitos legais necessários à concessão do benefício, qual deverá ser considerada a principal para fins de cálculo do salário de benefício e, consequentemente, da renda mensal do mesmo?

Se, por exemplo, um segurado que exerceu atividades concomitantes por um determinado período, e contribuiu para com o RGPS em razão de todas elas, faz jus à aposentadoria proporcional, por já ter a idade mínima e, no total (considerando todos os seus períodos de contribuição/serviço), o tempo de contribuição mínimo exigidos pela regra de transição abarcada pela EC 20/98 (art. 9º, caput e § 1º), contudo, nenhuma das atividades simultâneas completa o tempo de serviço suficiente para obter tal benefício. Qual delas deverá ser considerada a principal para apuração do salário de benefício a partir de seus respectivos salários de contribuição?

Tem-se, por derradeiro, uma lacuna deixada pelo legislador no dispositivo em comento, cuja solução jurídica enseja a observância e integração de princípios constitucionais que envolvem a ordem econômica e social, e visam à valorização do trabalho humano, sob a garantia, também constitucional, da existência digna.

Em outras palavras, tem-se que o segurado que laborou e contribuiu para com o RGPS, seja por uma ou mais atividades, concomitantes ou não, deve ter garantido seu direito à retribuição previdenciária, através de proventos da aposentadoria a que fizer jus, dentro dos ditames da justiça social.

No caso de o segurado ter exercido duas ou mais atividades concomitantes ou simultâneas, mas nenhuma delas se enquadra na previsão do inciso II, alíneas ‘a’ e ‘b’ do art. 32 da Lei nº 8.213/91, mas lhe conferem o direito à aposentadoria proporcional, faz surgir a dúvida acerca de qual delas deverá ser considerada a atividade principal para saber quais salários de contribuição deverão ser utilizados no cálculo do salário de benefício correspondente.

É neste aspecto peculiar que a lei não se pronuncia, deixando um vácuo no âmbito do direito previdenciário e da Seguridade Social, que não podem se eximir de abranger todos os seus segurados filiados, de modo universal (art. 194, parágrafo único, inciso I, da CF/88), tornando imprescindível a participação de operadores do direito – advogados, juristas, doutrinadores – e do Poder Judiciário para o impulsionamento da criação de teses e construção de uma jurisprudência sólida e diretiva, porém, não imutável ou absoluta.

ENTENDIMENTOS (SOLUÇÕES) JURISPRUDENCIAIS – CASOS CONCRETOS

O Superior Tribunal de Justiça, no recente julgamento do Recurso Especial nº 1.311.963 – SC (2012/0043945-6), de Relatoria do Exmo. Ministro Mauro Campbell Marques, datado de 18/02/2014, enfrentou um dissídio jurisprudencial nos termos da discussão ora expendida, face à falta de previsão legal expressa a respeito, em decorrência do questionamento feito pelo Instituto Nacional do Seguro Social – INSS sobre a suposta violação ao art. 32 da Lei de Benefícios (nº 8.213/91) no caso em que o segurado, na apresentação do cálculo dos valores de seu benefício – aposentadoria proporcional –, já em sede de execução de sentença, utiliza no seu PBC (período básico de cálculo) salários de contribuição da atividade mais rentável, que lhe gerou maior proveito econômico, já que exercida concomitantemente com outra.

No entendimento do Eminente Magistrado não houve afronta alguma ao dispositivo supracitado, conforme demonstra a ementa do julgado:

PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. PROVENTOS PROPORCIONAIS. EMBARGOS À EXECUÇÃO. CRITÉRIO DE CÁLCULO DA RENDA MENSAL INICIAL. ATIVIDADES CONCOMITANTES. ATIVIDADE PRINCIPAL. MELHOR PROVEITO ECONÔMICO. VALOR DA TRABALHO E DA LIVRE INICIATIVA. ART. 32 DA LEI 8.213/1991. INAPLICABILIDADE AO CASO. ART. 29 DA LEI 8.213/1991 EM SUA REDAÇÃO ORIGINAL. OBSERVÂNCIA NO CASO. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. FALTA DE SIMILITUDE FÁTICA. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO EM PARTE E NESSA PARTE NÃO PROVIDO.

1. Na hipótese de desempenho pelo segurado de atividades laborais concomitantes, a jurisprudência do STJ é assente no sentido de que, nos termos do art. 32 da Lei 8.213/1991, será considerada atividade principal, para fins de cálculo do valor do salário de benefício, aquela na qual o segurado reuniu condições para concessão do benefício.

2. A peculiaridade do caso concreto consiste no fato de que o segurado não completou tempo de serviço suficiente para se aposentar em nenhuma das atividades concomitantes, tendo o título exequendo reconhecido o direito à aposentadoria por tempo de serviço com proventos proporcionais, apurando-se o período básico de cálculo nos termos do art. 29 da Lei 8.213/1991, em sua redação original.

3. Considerando que o segurado não completou tempo de serviço suficiente para se aposentar em nenhuma das atividades concomitantes, deve ser considerada como atividade principal, para fins de apuração do salário de benefício, aquela que gerar maior proveito econômico no cálculo da renda mensal inicial.

4. Não se mostra configurada afronta ao art. 32 da Lei 8.213/1991, na espécie, porque o segurado, no desempenho de atividades concomitantes, não preencheu em nenhuma delas todos os requisitos para obtenção da aposentadoria por tempo de serviço.

5. A lacuna deixada pelo legislador no art. 32 da Lei 8.213/1991 deve ser integrada pelos princípios que envolvem a ordem econômica e social previstas na Constituição, ambas fundadas na valorização e no primado do trabalho humano e na livre iniciativa, a fim de assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social.

6. Relativamente ao dissídio jurisprudencial, o recurso especial não pode ser conhecido pela alínea "c" em decorrência da ausência de similitude fática entre os acórdãos confrontados.

7. Recurso especial conhecido em parte e nessa parte não provido.

Trata-se de um caso bastante emblemático e elucidativo, diante de sua particularidade em descrever uma interpretação legal e constitucional de uma situação concreta que não encontra amparo na lei e, por isso mesmo, exige que todo o ordenamento jurídico seja manuseado, de modo a praticar a hermenêutica jurídica satisfatória e positivamente.

No julgado, o Ilustre Ministro Relator ressalta, ainda, que:

“[...]

Deve ser reconhecido que o art. 32 da Lei 8.213/1991 não se amolda de forma perfeita ao presente caso, pois não previu a escolha da atividade principal na hipótese de o segurado não preencher em nenhuma das atividades exercidas de forma concomitante, no período básico de cálculo, o número de meses suficientes para preencher a carência do benefício requerido.

É certo que o exercício de atividades concomitantes não confere ao segurado o direito à dupla contagem de tempo de serviço. O que a legislação previdenciária autoriza é o cômputo das contribuições vertidas para efeitos de cálculo do salário de benefício, nos termos do art. 32 da Lei 8.213/1991.

Todavia, o caso dos autos não encontra previsão legal exata. A lei em comento não prevê de forma expressa a fórmula de cálculo da presente situação jurídica, em que o segurado desempenhou atividades simultâneas, mas não cumpriu em nenhuma delas o período de carência do benefício almejado.

O STJ ainda não enfrentou caso análogo, enfrentou somente as hipóteses em que o segurado reuniu condições para concessão de benefício, apurando-se o salário de benefício com base na atividade principal dentre as atividades concomitantes, nos exatos termos do art. 32 combinado com art. 29, ambos da Lei 8.213/1991.

A jurisprudência assentou o entendimento de que, nos termos do art. 32, II, da Lei 8.213/1991, na hipótese de exercício de atividades concomitantes pelo segurado, será considerada atividade principal, para fins de cálculo do valor do salário de benefício, aquela na qual ele reuniu condições para concessão do benefício.

[...]

Para o presente caso, após longa reflexão, entendo que o entendimento mais justo é o adotado pelo acórdão recorrido. A interpretação razoável deve ser feita no sentido de considerar como principal a atividade que o segurado obteve o maior proveito econômico. Isto porque o Estado Democrático de Direito tem como fundamentos os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa.

A lacuna deixada pelo art. 32 da Lei 8.213/1991 deve ser integrada pelos princípios que envolvem a ordem econômica e social previstas na Constituição, ambas fundadas na valorização e no primado do trabalho humano e na livre iniciativa, a fim de assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social.

[...]

Merece ser mantido o fundamento adotado pelo Tribunal a quo de que, tratando-se de hipótese em que o segurado não completou tempo de serviço suficiente para se aposentar em nenhuma das atividades concomitantes, deve ser considerada como atividade principal, para fins de apuração do salário de benefício, aquela que gerará maior proveito econômico no cálculo da renda mensal inicial.

O conceito de previdência social, integrante dos direitos fundamentais, abrange aspectos do bem-estar social, o qual é promovido pelo trabalho e pela livre iniciativa. Coincidem no mesmo objetivo os fundamentos trabalhista, econômico e o da previdência social, numa evidente vinculação que dinamiza a política social firmada pela Constituição.

No presente caso, o segurado tem direito em ter calculado sua renda mensal inicial com base na atividade laboral em que obteve melhor ganho econômico, no período em que desempenhou atividades concomitantes.

Outrossim, no âmbito do STJ, cumpre apontar a decisão proferida pelo eminente Ministro Desembargador Convocado do TJ/RS Vasco Della Giustina, nos autos do Recurso Especial 1.264.295/SC, publicada no DJe de 29/11/2011, que, à míngua de regramento legal, considerou como principal ou preponderante a atividade que garantiu ao segurado maior proveito econômico, aquela em que auferiu maior renda.”

O próprio sítio da Justiça Federal publicou outra notícia em 12/03/2014, confirmando mais um caso jurisprudencial acerca da escolha da atividade principal, devendo ser aquela com os salários de contribuição mais vantajosos para o contribuinte/segurado.

A Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais (TNU), no processo nº 5001611-95.2013.4.04.7113/SC, de relatoria do Ilustre Juiz Federal João Batista Lazzari, negou provimento ao incidente interposto pelo INSS questionando tal medida. Da mesma forma como decidiu o Egrégio Superior Tribunal de Justiça no julgado já transcrito, a Turma Recursal do Rio Grande do Sul confirmou a sentença de primeiro grau, definindo a atividade principal e secundária da parte autora, de acordo com a seguinte fundamentação expendida pelo Relator:

“Há de ser definida qual será a atividade cujos salários de contribuição integrarão o cálculo do salário de benefício principal (artigo 32, II, a, da Lei 8.213/91), e qual será a atividade cujo salário de benefício, a ser posteriormente somado ao principal, corresponderá a um percentual da média dos salários de contribuição equivalente à relação entre os anos completos de atividade e o número de anos exigidos para a percepção do benefício (artigo 32, inciso II, alínea b, c/c inciso III, da mesma Lei)” [...]

“Entendo que, em tal hipótese, deve prevalecer o critério econômico na escolha da atividade principal”

Conclui-se, dessa forma, que a lei não é expressa quanto à determinação de qual atividade deve ser considerada como principal e secundária, deixando a cargo dos Magistrados a tarefa de interpretá-la de modo a garantir ao segurado o direito ao benefício mais justo e vantajoso.

Cada vez mais referida tese se consolida em nossos Tribunais, corroborando a necessidade contínua de adaptar a legislação vigente dentro do ordenamento jurídico como um todo.

Por fim, importante destacar que a subsunção do fato à norma é muito mais que a pura e simples adequação do caso concreto à previsão legal existente que a ele se coaduna, pois pode não existir; é um instrumento que demanda muito mais do aplicador e operador do direito do que do próprio legislador, que, não raras vezes, impõe esta árdua missão ao nosso Poder Judiciário, cuja função enseja constante inovação e preparação para enfrentar obstáculos jurídicos como este.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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IBRAHIM, Fábio Zambitte. Curso de Direito Previdenciário. 15ª ed., Rio de Janeiro, Editora Impetus, 2010.

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MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. São Paulo; 23ª ed., Editora Atlas, 2008.

SAVARIS, José Antônio. Direito Processual Previdenciário. 4ª ed., Curitiba, Editora Juruá, 2012.

VIANNA, João Ernesto Aragonés. Curso de direito previdenciário. 5ª ed., São Paulo, Editora Atlas, 2012.