BREVE ESTUDO ACERCA DOS EXAMES FÍSICOS EM CONCURSOS PÚBLICOS

Pablo Garcia Assunção Couto e Thayná Barbosa da Silva

Resumo: o presente artigo visa desobstruir e esclarecer algumas dúvidas acerca dos testes físicos exigidos em concursos, bem como ampliar o debate sobre algumas questões polêmicas, como por exemplo, a diferença de idade e a cobrança dos mesmos exercícios em concursos.
Sumário: 1.Introdução 2.Sobre o caráter irrecorrível dos testes físicos 3. Dos casos fortuitos, de força maior e dos casos omissos em edital ou descumprimento do mesmo 4.Dos tipos de testes e meios empregados pelos avaliadores 5. Conclusão.

1. Introdução
Não restam dúvidas acerca da necessidade dos testes físicos em concursos públicos, necessidade esta legal e ainda do ponto de vista da lógica, pois não se admite um policial sem capacidade física para desempenhar as atividades que eminentemente lhe são vinculadas. Tais testes não podem ser irrecorríveis e o artigo 37 da carta de 1988, em seu inciso II prevê: a investidura em cargo público em cargo ou emprego público depende da aprovação prévia em concurso público de provas, ou de provas e títulos, de acordo com a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração (redação da E. C. n° 19 de 14/06/2008).
Recentemente fui questionado, por alguns amigos em uma comunidade, feita por mim para debater dúvidas sobre concursos públicos, em um site social, comunidade intitulada subjudices, e uma das muitas dúvidas era exatamente essa: se o teste físico em concurso público com o caráter eliminatório pode ser sem previsão legal, se a banca do certame não for formada por profissionais da área de educação física eles têm a capacidade para avaliar corretamente o candidato e ainda se o mesmo exercício físico pode ser cobrado em condições iguais para candidatos com idades muito diferentes. São questionamentos como esses que iremos nos debruçar neste artigo, além de casos em que o teste foi declarado nulo, e os motivos todos comentados e com jurisprudências sobre cada caso.
Começaremos explicando sobre a teoria da encampação, que é a teoria que busca alcançar o máximo de resultado com o mínimo de dispêndio processual. Exemplo: o candidato A foi eliminado do concurso para delegado da polícia civil do estado do Piauí, ocorre que o legitimado para figurar no pólo passivo da ação não é devidamente acionado, ou seja, o candidato impetra ação contra uma autoridade que guarda relação de hierarquia com o responsável pela sua eliminação, ou seja, não intima a pessoa correta, e sim um superior hierárquico, porém a doutrina tem entendido que, hipótese na qual o impetrado defende o ato que contra-indicou o candidato, adentrando no seu mérito, encampando tal ato, ele passa a figurar no pólo passivo da lide. Esta teoria encontra alicerces e motivação nos princípios da celeridade e da economia, ou seja, a autoridade hierarquicamente superior apontada como co-autora nos autos do mandado de segurança que defende o mérito do ato impugnado ao prestar informações, torna-se legitimada para figurar no pólo passivo da lide.

Segundo o artigo 5°, LXIX da CR 88, conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do poder público, assim, impetra-se mandado de segurança em face de ato ilegal ou abusivo de uma determinada autoridade co-autora. Contudo, uma situação de engano é recorrente nestes casos: o autor impetra ação em face de outra autoridade, que não a responsável pelo ato impugnado, mas que guarda relação de hierarquia com ela. Exemplifiquemos a seguir:

As jurisprudências são firmes neste sentido, vejamos:

Processo REsp 755815 / RO
RECURSO ESPECIAL
2005/0090791-5
Relator(a) Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA (1128) Órgão Julgador T5 - QUINTA TURMA Data do Julgamento 28/06/2007 Data da Publicação/Fonte DJ 06/08/2007 p. 630

DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. APLICABILIDADE. DECADÊNCIA. TERMO A QUO. ÚLTIMA ALTERAÇÃO DO EDITAL. TESTE FÍSICO. LEGALIDADE. LEI LOCAL. EXAME. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 280/STF. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL PREJUDICADO. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO.

2. Sobre o caráter irrecorrível dos testes físicos
Nesse aspecto não se admite que quaisquer fases de concursos sejam sigilosas , pois afrontam contra os princípios da ampla defesa e contraditório e ainda o da publicidade , bem como afronta o princípio da legalidade.

Processo RMS 15742 / SC
RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA
2002/0170763-8 Relator(a) Ministra LAURITA VAZ (1120) Órgão Julgador T5 - QUINTA TURMA Data do Julgamento 17/08/2006 Data da Publicação/Fonte DJ 16/10/2006 p. 384

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO.
DELEGADO DE POLÍCIA SUBSTITUTO. INABILITAÇÃO EM TESTE FÍSICO.
DECADÊNCIA NÃO CONFIGURADA. TERMO A QUO DATA DA EXCLUSÃO DO CERTAME.

CARÁTER IRRECORRÍVEL DO TESTE FÍSICO E DE REDAÇÃO.
INCONSTITUCIONALIDADES FLAGRANTES. PLEITO DE ANULAÇÃO DE QUESTÃO DE
PROVA OBJETIVA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DESTA CORTE.

Assiste razão ao Recorrente quanto à tese da irrecorribilidade do teste físico e de redação. Isso porque, esta Corte Superior, na esteira dos precedentes do Supremo Tribunal Federal, já consagrou o entendimento segundo o qual é inadmissível a realização de fases (testes, exames) de concursos públicos para provimento de cargos em caráter irrecorrível.

Recurso conhecido e parcialmente provido para determinar seja oportunizado ao Recorrente a apresentação de recurso tanto em face do Teste de Capacidade Física quanto do de redação, bem assim o prosseguimento no certame, em caso de provimento daquele (quanto ao teste físico).

3. Dos casos fortuitos, de força maior e ainda quando omissos no edital
Aparentemente o edital do certame deve tratar dos casos, em que por força alheia, a vontade do candidato, se o mesmo não comparecer á aplicação do teste na data marcada, poderá ser marcado outro teste. Ademais cumpre ressaltar que esta norma editalícia não é plena, ocorrem casos nos quais o próprio edital prevê que casos em que ocorram alterações fisiológicas, psicológicas momentâneas ou outros tipos não interferirão no resultado, ou seja, o candidato pode ser eliminado estando mesmo com tais alterações momentâneas. Há editais de concursos que tratam de todos os casos que podem ocorrer (força maior, doença, outros motivos), já outros editais de concursos prevêem a possibilidade de um segundo teste pelo candidato nas condições mencionadas anteriormente inclusive para os que reprovarem, pois podem estar com moléstias temporárias no dia do exame, e, ao nosso ver, é o que deveria prevalecer. Iniciaremos com um trecho retirado do STJ sobre os casos de força maior, colocaremos três julgados:


RECURSO ESPECIAL N° 285.095 - PERNAMBUCO (2000/0110824-7)
RELATOR : MIN. VICENTE LEALRECTE
UNIÃO RECDO : HAMILTON GOMES MONTEIRO
ADVOGADO : ARMANDO CESARE TOMASI

"ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CARGO DE CARREIRA DE POLÍCIA FEDERAL. TESTE FÍSICO. CASO FORTUITO E FORÇA MAIOR. SEGUNDA CHAMADA.

E ainda colocaremos a jurisprudência do TJ-DF acerca de caso de força maior:

Data de Julgamento : 30/03/2010
Órgão Julgador : Conselho Especial
Relator : CARMELITA BRASIL
Disponibilização no DJ-e: 19/05/2010 Pág. : 46


ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. METRO/DF. LIMINAR INDEFERIDA. CONCURSO HOMOLOGADO. PERDA SUPERVENIENTE DO OBJETO. PRELIMINAR AFASTADA. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO PRESIDENTE DA FUNDAÇÃO UNIVERSA. EXCLUSÃO DE CANDIDATO. NÃO REALIZAÇÃO DA AVALIAÇÃO FÍSICA. AUSÊNCIA MOTIVADA POR CASO FORTUITO. CRITÉRIO DA RAZOABILIDADE. PRINCÍPIO DA IGUALDADE.
COMPROVADO QUE O CANDIDATO NÃO PARTICIPOU DO TESTE DE APTIDÃO FÍSICA, NA DATA MARCADA PARA O EXAME, EM RAZÃO DE TER SOFRIDO LESÃO ATESTADA POR MÉDICO ORTOPEDISTA E TRAUMATOLOGISTA, CARACTERIZADO ESTÁ O CASO FORTUITO. SEGUNDO O PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE, QUE EXIGE PROPORCIONALIDADE ENTRE OS MEIOS DE QUE A ADMINISTRAÇÃO SE UTILIZA E OS FINS QUE TEM DE ALCANÇAR, HÁ DE SER OPORTUNIZADO AO CANDIDATO, QUE SOFREU SEQUELAS QUE LHE RETIRARAM A HIGIDEZ FÍSICA APTA À SUBMISSÃO DA AVALIAÇÃO, REALIZAR NOVO TESTE FÍSICO.
"CONSISTE A IGUALDADE, SOBRETUDO, EM CONSIDERAR DESIGUALMENTE SITUAÇÕES DESIGUAIS, DE MODO A ABRANDAR, TANTO QUANTO POSSÍVEL, PELO DIREITO, AS DIFERENÇAS SOCIAIS E POR ELE PROMOVER A HARMONIA SOCIAL, PELO EQUILÍBRIO DOS INTERESSES E DA SORTE DAS CLASSES. A CONCEPÇÃO INDIVIDUALISTA DO DIREITO DESAPARECE ANTE A SUA SOCIALIZAÇÃO, COMO INSTRUMENTO DE JUSTIÇA SOCIAL, SOLIDARIEDADE HUMANA E FELICIDADE COLETIVA." (JOÃO MANGABEIRA)

Hipótese na qual o edital do certame dispõe de tratamento diferenciado entre os candidatos, pois os mesmos não possuem a mesma faixa etária, tal dispositivo se mostra de forma preconceituosa, ferindo a isonomi , que deve prevalecer nos certame, segue-se um trecho do STF:

STF - AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO: RE 523737 MT
Resumo: Direito Constitucional e Administrativo. Agravo Regimental Recurso Extraordinário. Concurso Público da Polícia Militar. Teste de Esforço Físico Por Faixa Etária: Exigência Desarrazoada, no ,Caso. Ofensa Aos Princípios da Igualdade e Legalidade. Julgamento: 22/06/2010

O Supremo Tribunal Federal entende que a restrição da admissão a cargos públicos a partir da idade somente se justifica se previsto em lei e quando situações concretas exigem um limite razoável, tendo em conta o grau de esforço a ser desenvolvido pelo ocupante do cargo ou função. No caso, se mostra desarrazoada a exigência de teste de esforço físico com critérios diferenciados em razão da faixa etária. Precedentes.


Agora, debatendo sobre os casos de indisposições momentâneas, o poder judiciário tem entendido que, se o edital estipular, não pode o candidato se insurgir contra as normas editalícias, pois de antemão concordou com elas, ou seja, se o candidato foi fazer a prova e reprovou é porquê o mesmo concordou com as regras, e ainda, nos editais há a necessidade do candidato apresentar atestado médico no dia do teste físico, ora como pode o candidato querer sustentar a tese de que não estava apto e ainda assim apresentou atestado em contrário e realizou a prova? Abaixo segue um exemplo:

"Administrativo. Concurso Público. Capacitação física. Prova realizada em data posterior por força de liminar, Ordem denegada. Inexistência de fato superveniente.
1- Se o edital do concurso expressamente impede tratamento diferenciado ou realização de nova prova de capacitação física nos casos de alteração psicológica ou fisiológica estados menstruais, gravidez, contusões, luxações, fraturas, etc., não há direito líquido e certo a ser resguardado.
2- Não há que se falar em existência de fato superveniente com a aprovação da impetrante na prova de capacitação física. À situação da impetrante, precária e provisória, dependia do julgamento do mérito do mandamus.
3- Recurso improvido."
(RMS 5.742/RS, Rel. Min. Fernando Gonçalves, DJ de 22/04/97).


Outro trecho, no qual a desembargadora do TJ-DF reconhece que, se houver outra data para o candidato fazer o teste, haverá quebra de isonomia. Vejamos:

Data de Julgamento : 06/10/2010
Órgão Julgador : 6ª Turma Cível
Relator : ANA MARIA DUARTE AMARANTE BRITO
Disponibilização no DJ-e: 14/10/2010 Pág. : 305

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. REPROVAÇÃO EM TESTE FÍSICO. RAZOABILIDADE. ISONOMIA

O TESTE DE APTIDÃO FÍSICA É DE CUNHO ELIMINATÓRIO E DE CARÁTER GERAL E IMPESSOAL. SE FOREM EXPRESSAMENTE ESTABELECIDOS NO EDITAL OS LIMITES MÍNIMOS PARA APROVAÇÃO, É LEGÍTIMA, PRIMA FACIE, A ELIMINAÇÃO DE CANDIDATO QUE NÃO OS ATINGIU

A RAZOABILIDADE NÃO PODE SER APLICADA EM CONFRONTO COM OUTROS PRINCÍPIOS NORTEADORES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, EM ESPECIAL, A IGUALDADE. ASSIM, O CANDIDATO REPROVADO EM TESTE FÍSICO NÃO FAZ JUS À NOVA OPORTUNIDADE, SOB PENA DE AFRONTA AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA COM OS DEMAIS CANDIDATOS.

Sobre os casos omissos, está pacificado que, se não consta no edital e o mesmo exercício é cobrado do candidato, este ato é nulo de pleno direito, e ainda que esteja no edital, deve ter lei que o exija. Vejamos este julgado do STF:

AGTE.(S): ESTADO DO RIO DE JANEIRO
PROC. : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
AGDO.(A/S) : CAMILA DA SILVEIRA BELLEI
PROC.(A/S)(ES):DEFENSOR PÚBLICO-GERAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

"APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO PARA O PREENCHIMENTO DE VAGAS PARA O CARGO DE INSPETOR DE SEGURANÇA PRNITENCIÁRIA. EXAME DE APTIDÃO FÍSICA. SALTO EM ALTURA. NECESSIDADE DE EXECUÇÃO DO TESTE COM APOIO NOS DOIS PÉS. EXIGÊNCIA NÃO PREVISTA NO EDITAL.

Quanto à máxima de que o edital é a lei do certame, não é assim que funciona em todos os casos, pois o edital se trata de ato unilateral em um concurso, feito exclusivamente pela administração pública. É bem verdade que o candidato concorda com o mesmo, quando aceita fazer sua inscrição no certame e não impetra nenhum tipo de ação administrativa ou judicial de início. Cumpre ressaltar que se o edital foi desobedecido pela administração, será nula a fase, de pleno direito, trouxemos uma decisão em que o edital foi descumprido na parte dos testes físicos e a candidata impetrou ação ordinária, na qual entrou com o pedido de repetição do teste físico por descumprimento de norma do edital e logrou êxito. Vejamos o trecho do TRF 5° região.

TRF5 - Remessa Ex Offício: REOAC 425934 CE 0003770
Resumo: Processo Civil. Administrativo. Concurso Público. Polícia Rodoviária Federal.Teste de Esforço Físico. Contagem de Tempo. Descumprimento do Edital. Realização de Novo Teste e Aprovação
Relator(a): Desembargador Federal Francisco Wildo
Julgamento: 06/04/2010
Órgão Julgador: Segunda Turma

PROCESSO CIVIL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. POLÍCIA RODOVIÁRIA FEDERAL. TESTE DE ESFORÇO FÍSICO. CONTAGEM DE TEMPO. DESCUMPRIMENTO DO EDITAL. REALIZAÇÃO DE NOVO TESTE E APROVAÇÃO NO CURSO DE FORMAÇÃO PROFISSIONAL POR FORÇA DE LIMINAR. APROVAÇÃO DA AUTORA DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS EXISTENTES. NOMEAÇÃO DE TODOS OS APROVADOS DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. SITUAÇÃO FÁTICA CONSOLIDADA. PRECEDENTES.


4. Dos tipos de testes e meios empregados pelos avaliadores
Entendemos que os testes devem vir descriminados no edital do certame, bem como o índice que o candidato deve obter para sua aprovação, sob pena de nulidade, vejamos:

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA REPROVADA EM EXAME FÍSICO. REALIZAÇÃO POR FORÇA DE LIMINAR. TEORIA DO FATO CONSUMADO.

Em tema de Concurso Público, as condições estabelecidas no Edital, por expressarem a lei do certame, sujeitam à Administração Pública e impedem a invocação do juízo de conveniência e oportunidade. Concluído com aprovação o segundo exame de capacitação física realizado por candidata considerada inapta com suporte em liminar, mormente quando não consta das regras editalícias qualquer restrição quanto ao meio utilizado para a aprovação no teste, impõe-se o reconhecimento da consolidação da situação de fato para assegurar o direito à nomeação e posse no cargo. Recurso especial conhecido e provido." (Resp nº 226.018, Relator Ministro Vicente Leal).

5.Conclusão
Os testes físicos se mostram acobertados pela razoabilidade e necessidade do cargo ocupado pelo concurseiro, bem como por lei constitucional e podem ser de caráter eliminatório se previstos em lei. Devem, portanto, propiciar o contraditório e ampla defesa ao candidato reprovado e, ainda, o edital do certame deve se responsabilizar por ter todos os requisitos da avaliação tornados públicos e ainda há o fato de que em situações extremas é facultado à administração pública elaborar um novo teste ao candidato, quando houver pertinência e se o edital tratar deste tema previamente, pois ultrapassa o poder discricionário remarcar um teste se o mesmo não está previsto par tal, seja por força maior, seja por simples oportunidade de reavaliação ao candidato. O STF já se manifestou acerca dos editais contendo metragens diferentes nos testes para candidatos com idades diferentes, isso, no entanto, fere a isonomia do certame.
Sabe-se que muitos candidatos não conseguem se preparar a tempo para os testes físicos nos concursos públicos, e ainda há casos onde os candidatos fazem as avaliações com algum tipo de moléstia como dengue, febre, gripe etc. e no nosso entendimento estes não têm condições de competir em igualdade com os demais. Cumpre ressaltar que o aluno-policial é avaliado dentro do curso de formação nos aspectos físicos, ou seja, ocorrem casos os quais o candidato reprova por algum fator destes mencionados anteriormente e consegue liminar para prosseguir para as outras fases do concurso, se mostrando apto para desenvolver as funções já que foi tido como aprovado no curso de formação. É importante destacar que o próprio estado vem posteriormente, em muitos casos tentando e por vezes conseguindo derrubar as liminares destes candidatos.
Finalizamos este artigo dizendo que não é razoável que o estado desperdice policiais formados e que estão no exercício do dever, trabalhando plenamente pelo bem da sociedade, situação na qual o próprio estado não reconhece o direito destes candidatos. Vemos que a solução seria o princípio da razoabilidade, já que o candidato concluiu o curso com êxito, inclusive em muitos casos com notas excelentes na avaliação física durante o curso, e o edital do certame não lhe proporcionou qualquer tipo de repetição do teste, ISSO NA GRANDE MAIORIA DOS CASOS. É bem verdade ainda que os editais de concursos para as diversas carreiras policiais, são por vezes diferentes, ocorrendo alguns casos em que o candidato pode fazer um segundo teste, se inapto no primeiro, e em outros certames isso não ocorre, e que sem dúvida prejudica milhares de concurseiros todos os anos. Tais editais nos quais a isonomia não se observa, sendo que como um candidato doente, momentaneamente e ainda por força exterior pode concorrer com igualdade com os demais? Justo seria a eliminação do candidato considerado inapto em dois testes, já que se mostraram precisos e não houve fator que interferisse no resultado desejado pela administração pública.
Sabe-se ainda que o dever do procurador é o de recorrer, mesmo sabendo que não terá êxito. Então fica o questionamento sobre a hipótese em que o mesmo, que deve proteger zelar pelo estado, recorrendo de situações mencionadas anteriormente, não o estaria prejudicando? Isso pois, estaria retirando um ou até vários policias de circulação que foram formados com altos custos pelo erário público, pelo próprio estado, já que é outra contradição, sendo eles reprovados no teste físico e em muitos casos executam até serviços na rua normalmente, inclusive empenhados em situações de grande esforço físico e em todos os casos que o autor deste artigo teve ciência, foram todos os policiais felizes em suas ocorrências.
Porém, não custa nada lembrar que, há exceções, onde alguns pouquíssimos procuradores, vem percebendo em hipóteses onde o candidato foi realmente prejudicado, ou por caso fortuito,ou por qualquer um dos mencionados anteriormente, este assim não recorre nas outras esferas judiciais. Espera-se que os editais de concursos sejam sempre justos, propiciando ao candidato reprovado, por motivo justo, uma segunda avaliação, e nestes casos não fere o princípio da isonomia, pois ??tratar-se-ão os desiguais com solidariedade, justiça e felicidade coletiva??.

CONSISTE A IGUALDADE, SOBRETUDO, EM CONSIDERAR DESIGUALMENTE SITUAÇÕES DESIGUAIS, DE MODO A ABRANDAR, TANTO QUANTO POSSÍVEL, PELO DIREITO, AS DIFERENÇAS SOCIAIS E POR ELE PROMOVER A HARMONIA SOCIAL, PELO EQUILÍBRIO DOS INTERESSES E DA SORTE DAS CLASSES. A CONCEPÇÃO INDIVIDUALISTA DO DIREITO DESAPARECE ANTE A SUA SOCIALIZAÇÃO, COMO INSTRUMENTO DE JUSTIÇA SOCIAL, SOLIDARIEDADE HUMANA E FELICIDADE COLETIVA." (JOÃO MANGABEIRA)