Breve Ensaio Sobre As Penas
BREVE ENSAIO SOBRE AS PENAS

Agnaldo Simões MOREIRA FILHO [1]

1. INTRODUÇÃO:

O presente ensaio visa dar uma visão geral ao leitor sobre as penas vigentes no direito criminal brasileiro.

Vale ressaltar que tal trabalho se presta a ser leitura complementar sobre o tema, ajudando na fixação do conteúdo.

2. DA PENA:

2.1. CONCEITO:

Segundo Guilherme de Souza Nucci, pena é a sanção imposta pelo Estado, por meio de ação penal, ao criminoso como retribuição ao delito perpetrado e prevenção a novos crimes.[2]

2.2. FINS DA PENA:

Muito já se discutiu sobre os fins da pena, sendo que existem teorias legitimadoras e teorias deslegitimadoras.

2.2.1. TEORIAS LEGITIMADORAS DA PENA:

Dentre as teorias legitimadoras da pena, há três modalidades a saber:

·As teorias absolutas ou retributivas;

·As teorias relativas ou utilitaristas, também chamadas de teorias de prevenção;

·E as teorias mistas.

2.2.1.1. TEORIAS ABSOLUTAS OU RETRIBUTIVAS:

Segundo as teorias absolutas ou retributivas, a pena tem um fim em si mesmo. O fundamento da pena é apenas castigar aquele que cometeu o crime. Aqui a pena não tem uma função, é apenas um pagamento pelo erro. Por essa razão chamam-se de retributivas, pois têm a função de retribuir a ação do apenado.

2.2.1.2. TEORIAS UTILITARISTAS:

Já para as teorias utilitaristas a pena não tem um fim em si mesmo, ela tem uma função especial que é a de prevenir a ocorrência de novos delitos.

Para os teóricos dessa corrente, deve-se buscar a prevenção de novos crimes, e essa prevenção pode ser geral ou especial.

2.2.1.2.1. PREVENÇÃO GERAL:

Segundo a prevenção geral, que é subdividida em positiva e negativa, a pena é voltada a toda a coletividade e não só para o indivíduo apenado. Ela tem caráter educativo.

2.2.1.2.1.1. PREVENÇÃO GERAL NEGATIVA:

Na modalidade de prevenção geral negativa, a pena teria a função de intimidar os potenciais criminosos que existem na sociedade, mostrando que se cometerem crimes, sofrerão uma sanção.

2.2.1.2.1.2. PREVENÇÃO GERAL POSITIVA:

Já na prevenção geral positiva, que é uma teoria mais recente, a pena visa reforçar, confirmar o conteúdo do direito. Tem o escopo de mostrar aos cidadãos que o direito é eficaz e que contempla os valores e expectativas sociais. Vale lembrar que aqui o fim também é evitar o cometimento de novos delitos.

2.2.1.2.2. PREVENÇÃO ESPECIAL:

Segundo essa teoria utilitarista, a pena é voltada para o criminoso, e tem o fim específico de evitar a reincidência.

A prevenção especial também pode ser positiva ou negativa.

2.2.1.2.2.1. PREVENÇÃO ESPECIAL NEGATIVA:

Segundo essa teoria, é evitada a reincidência através da segregação do criminoso do seio da sociedade, levando-o ao cárcere.

2.2.1.2.2.2. PREVENÇÃO ESPECIAL POSITIVA:

Para os teóricos dessa corrente da prevenção especial, a idéia central que evitaria a reincidência era a correção, a reeducação e ressocialização do condenado.

Essa teoria sofre críticas uma vez que o Estado não é apto a "corrigir" os cidadãos.

2.2.1.3. TEORIAS MISTAS:

Superadas as teorias retributivas, as utilitaristas e suas subdivisões, passamos agora ao estudo das teorias mistas.

Para estudarmos as teorias mistas, nos atentaremos aos ensinamentos de dois doutrinadores.

2.2.1.3.1. A TEORIA DE CLAUS ROXIN:

Estas teorias têm origem no pensamento de Claus Roxin. Aqui a pena também tem uma função, que é de prevenção geral subsidiária. Para esse autor, o direito penal tem sim uma função de evitar novos crimes, porém essa função só se operará de forma subsidiária, ou seja, quando não houver outros meios extra penais de evitar o acontecimento de injustos.

2.2.1.3.2. O GARANTISMO DE LUIGI FERRAJOLLI;

Para Ferrajolli, o direito é um sistema de garantias individuais constitucionalizadas que servem de freio à atuação do Estado que é parte mais forte em qualquer contenda.

Segundo esse catedrático, a pena tem sim a função de prevenção geral negativa. Ela deve intimidar o sujeito a cometer novos crimes, porém na menor medida possível, com o mínimo de violência necessária. Por outro lado, a pena não pode ser tão branda a ponto de deixar na vítima do crime a sensação de que o autor do delito saiu impune e sentir-se a vontade para perpetrar a vingança, "fazendo justiça" com as próprias mãos.

2.2.2. TEORIAS DESLEGITIMADORAS DAS PENAS:

Existem duas teorias que negam legitimidade às penas aplicadas pelo estado em face de injustos penais.

2.2.2.1. TEORIAS ABOLICIONISTAS:

Segundo as teorias abolicionistas do direito penal, não deve haver pena alguma para qualquer que seja o caso.

2.2.2.2. TEORIAS MINIMALISTAS RADICAIS:

Para os minimalistas radicais, a pena deve ser restringida o máximo possível só sendo a plicada aos casos em que não haja outro meio de resolução do conflito social.

Para esta teoria o direito penal é a última ratio, só aplicada em casos excepcionais.

2.2.2.3. FUNDAMENTOS DAS TEORIAS DELEGITIMADORAS DAS PENAS:

·O direito penal é uma invenção do Estado.

·O direito penal, da forma com é posto, é seletivo e discriminante.

·A cifra negra: é o mesmo que a cifra oculta. Indica o número de crimes que não chegam ao conhecimento do Estado, sendo, portanto, absorvidos pela sociedade. Se a sociedade absorve quase todos os crimes sem a atuação Estatal, então poderia absorver a sua totalidade.

·A pena não ataca a origem do crime.

·A pena não cuida da vítima, logo, não repara o dano causado pelo crime.

·A pena é um elemento criminógeno. Ela não combate o crime, e sim, cria criminosos. O sistema carcerário contribui para a criação de criminosos profissionais.

2.3. ESPÉCIES DE PENA:

São espécies de pena:

·Corporais.

·Privativas de Liberdade.

·Restritivas de liberdade.

·Privativas ou restritivas de direitos.

·Pecuniárias.

·Infamantes.

2.3.1. CORPORAIS:

São as que incidem sobre o corpo do apenado. (Morte, Lesões) Essas penas são vedadas pela Constituição Brasileira. Violam a dignidade da pessoa humana, pois transformam o homem em coisa (objeto da pena).

2.3.2. PRIVATIVAS DE LIBERDADE:

São as penas que segregam o apenado do convívio no meio social. Implicam no afastamento do seio da sociedade.

2.3.3. PENAS RESTRITIVAS DE LIBERDADE:

Essas são as penas que limitam a liberdade de locomoção. São exemplos desse tipo de pena o banimento, e a obrigação de se manter em uma determinada circunscrição territorial. No Brasil utiliza-se, como exemplo desse tipo de pena, a restrição de ir a determinados lugares.

2.3.4. PENAS PRIVATIVAS DE DIREITOS:

São as que restringem toda espécie de direitos diversos do de locomoção e dos patrimoniais.

2.3.5. PENAS PECUNIÁRIAS:

São as penas que incidem sobre o patrimônio do condenado.

2.3.6. PENAS INFAMANTES:

São as penas que atingem a honra do apenado. O artigo 78, II do Código de Defesa do Consumidor traz uma pena infamante ao ordenamento jurídico brasileiro.

Diz o artigo 78, II:

Art. 78: Além das penas privativas de liberdade e de multa, podem ser impostas cumulativa ou alternativamente, observado o disposto nos artigos 44 a 47 do Código Penal:

II – a publicação em órgãos de comunicação de grande circulação ou audiência, às expensas do condenado, de notícia sobre os fatos e a condenação.

2.4. DISTINÇÕES ENTRE AS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE:

Neste tópico serão traçadas as diferenças entre a reclusão, a detenção e a prisão simples.

Primeiramente é necessário falar que a detenção e a reclusão referem-se a crimes, enquanto que a prisão simples diz respeito a contravenções penais.

2.4.1 RECLUSÃO X DETENÇÃO - Distinções:

- A lei diz se a pena aplicada ao crime é de reclusão ou detenção.

- A reclusão é mais gravosa que a detenção.

- Quando o acusado é condenado a uma pena de reclusão e a outra de detenção, cumprirá inicialmente a mais gravosa, ou seja, a de reclusão.

- A medida de segurança tratamento ambulatorial, só é possível nos crimes apenados com detenção.

- Apenas os crimes apenados com detenção podem ser objeto de fiança.

- A perda do poder familiar como efeito da condenação só é possível nos crimes apenados com reclusão.

- A principal distinção está presente no artigo 33 do CP que diz que na reclusão o regime inicial é mais gravoso que na detenção que só poderá ter os regimes aberto e semi-aberto, salvo necessidade de transferência para regime fechado. Na reclusão o regime inicial pode ser aberto, semi-aberto ou fechado.

Obs: A prisão simples também começa em regime aberto ou semi-aberto, sendo que na prisão simples o regime não pode ser fechado, enquanto que na detenção pode haver regressão para regime fechado.

2.5. REGIME INICIAL:

Nesse último tópico serão estudados os critérios pelos quais são fixados os regimes iniciais de cumprimento de pena.

Três são as circunstâncias que influenciam na fixação do regime inicial:

·Quantidade de pena.

·Reincidência.

·Circunstâncias judiciais do artigo 59 do CP.

Nos crimes com pena superior a 8 (oito) anos, o regime inicial será sempre o fechado por força do artigo 33, § 2º, "a" do CP.

O condenado não reincidente, cuja pena vá de 4 (quatro) anos e 1 (um) dia até 8 (oito) anos, poderá começar no regime semi-aberto ou fechado, a depender das circunstâncias do artigo 59 do CP. (Culpabilidade; antecedentes; conduta social; personalidade do agente; motivos, circunstâncias e conseqüências do crime). Neste caso, em regra utiliza-se o regime inicial semi-aberto.

Obs: Quando o crime é apenado com detenção, o regime inicial não poderá ser fechado. Quando o julgador decidir pelo regime mais benéfico, não precisa fundamentar sua decisão conforme súmulas 718 e 719 do STF.

Quando o crime com pena entre 4 (quatro) anos e 1 (um) dia for apenado com detenção, o regime inicial deverá ser o semi-aberto, sendo que o reincidente nesses crimes terão regime inicial fechado.

O condenado não reincidente com pena até 4 (quatro) anos poderá começar o cumprimento em regime fechado, semi-aberto e aberto. O que vai definir são as circunstâncias judiciais do artigo 59 do CP. Nos crimes punidos com detenção, naturalmente, só poderá iniciar o cumprimento em regime aberto e semi-aberto.

O reincidente condenado a pena de até 4 (quatro) anos, começará o cumprimento em regime fechado ou semi-aberto, quando o crime for punido com reclusão, e semi-aberto, quando o crime for punido com detenção. O reincidente nunca começará com regime aberto.

Por fim, a norma especial definiu que os crimes hediondos e os equiparados sempre terão regime inicial fechado.

Esse foi um sucinto resumo sobre as prisões. Como foi dito no início, tal trabalho se presta a ser leitura complementar com o fim de fixação da matéria abordada, não substituindo os catedráticos que teorizam sobre as matéria abordadas.

[1] Graduando em direito pelas Faculdades Jorge Amado. Salvador-Bahia.

[2]NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 7ª edição. São Paulo, 2007. editora Revista dos Tribunais. p. 289;
 
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