BREVE ANÁLISE DA EXECUÇÃO SEM A PARTICIPAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO
Publicado em 25 de setembro de 2010 por JOSE EDUARDO PARLATO FONSECA VAZ
A EXECUÇÃO EXTRAJUDICIAL DE DIVIDA HIPOTECÁRIA
The extrajudicial execution of mortgage debt
José Eduardo Parlato Fonseca Vaz
RESUMO
O presente artigo versa sobre a análise da possibilidade ? ou não ? de um imóvel ser expropriado, sem a intervenção do Poder Judiciário, com o intuito de liquidar divida oriunda do Sistema Financeiro de Habitação.
ABSTRACT
This article focuses on the analysis of the possibility - or not - of a property be expropriated without the intervention of the Judiciary in order to settle debt arising from the Housing Finance System.
PALAVRAS CHAVES
Direito Civil. Execução. Expropriação de bem imóvel.
KEYWORDS
Civil Law. Implementation. Expropriation of property.
SUMÁRIO
1. Introdução
2. Histórico sobre o Sistema Financeiro de Habitação
3. Do Financiamento imobiliário e da Hipoteca
4. Considerações sobre Execução sem a participação do Poder Judiciário
5. Fundamentos para a afirmação da inconstitucionalidade da execução sem a participação estatal
5.1 ? Do direito ao devido processo legal
5.2 ? Do direito ao julgamento pelo juiz natural
5.3 ? Do direito ao Contraditório e a Ampla Defesa
5.4 ? Do direito ao acesso à Justiça
5.5 ? Do direito a uma decisão fundamentada
5.6 ? Do direito à moradia
5.7 ? Do Decreto-lei nº 70, ser considerado rejeitado
5.8 - Da incompatibilidade da execução extrajudicial fundada no Decreto-lei 70/66 com a legislação protetora dos consumidores
5.9 ? Jurisprudência com entendimento da inconstitucionalidade do Decreto-lei 70/66
6. Fundamentos para a afirmação da constitucionalidade da execução sem a participação estatal
6.1 ? Da observância do Devido Processo Legal
6.2 ? Da observância do princípio de direito de Acesso à Justiça
6.3 ? Da psuda supressão de algumas garantias constitucionais
6.4 ? Da execução extrajudicial consistir em procedimento mais econômico 6.5 ? Do princípio da celeridade processual
6.6? Da compatibilidade da execução extrajudicial com o Código de Defesa do Consumidor
6.7 - Jurisprudência com entendimento da constitucionalidade do Decreto-lei 70/66
7 ? Conclusão
8 - Bibliografia
1. INTRODUÇÃO
O objetivo do presente estudo é discorrer acerca da possibilidade ? ou não ? de um imóvel ser expropriado, sem a intervenção do Poder Judiciário, com o intuito de liquidar divida oriunda do Sistema Financeiro de Habitação.
Apesar das primeiras discussões sobre o tema dataram do final do século XX, mais especificamente após 1966, quando foi editado o Decreto-Lei 70/66, o tema ainda não foi pacificado, e conforme será demonstrado há fortes justificativas para os que defendem a possibilidade, bem como para os que defendem a inconstitucionalidade da prática do ato, não havendo também entendimento jurisprudencial pacifico sobre a questão.
Não pretende o autor, demonstrar a possibilidade ? ou não ? da expropriação sem a participação sem o Poder Judiciário, sendo que o objetivo do presente estudo constitui em uma análise global sobre a questão, pois apresentaremos tanto os argumentos pró como os argumentos contra, cabendo ao leitor, ao final, adotar aquele que melhor lhe agradar.
2. HISTÓRICO SOBRE O SISTEMA FINANCEIRO DE HABITAÇÃO
Antes de adentrarmos no tema propriamente dito, entendemos necessário breve explanação sobre o Sistema Financeiro de Habitação, pois a questão apesar de pertencer a outra ciência (Economia) esta intrinsecamente ligada ao tema de fundo, pois a expropriação de bem imóvel sem a participação do Poder Judiciário, somente é possível, isto é, se for de fato possível, quando a divida decorrer de empréstimo bancário para financiamento de bem imóvel, razão pela qual oportuna a utilização da multidisciplinaridade.
O Sistema Financeiro da Habitação (SFH), que é um segmento do Sistema Financeiro Nacional, foi instituído em 1964, quando da promulgação da Lei 4380/64, pois na época estavam ocorrendo reformas nas regras das instituições financeiras e no mercado de capitais e citada lei, instituiu a correção monetária e o Banco Nacional de Habitação, que teve como função orientar e disciplinar a questão da moradia no Brasil.
Transcorridos dois anos, foi promulgada a Lei 5107/66, que instituiu o FGTS (Fundo de Garantia por Tempo de Serviço), e entre outras previsões, foi instituída a possibilidade de se realizar empréstimo para a aquisição de imóvel.
Quando da instituição do Sistema Financeiro de Habitação foi criada a possibilidade de atendimento às famílias de menor renda, sem a necessidade de utilização de valores do Tesouro Nacional, e por tal motivo, desenvolveu-se um sistema para financiar o valor para compra de imóveis, com a aplicação de taxas de juros diferenciadas e crescentes.
Em 1.986 houve a extinção do BNH (Banco Nacional de Habitação), e a questão do financiamento imobiliário foi atribuída ao Ministério de Desenvolvimento Urbano e Maio Ambiente (MDU), ao Conselho Monetário Nacional (CMN), ao Banco Central do Brasil (BACEN) e a Caixa Econômica Federal (CEF), sendo que cada órgão tinha competência específica.
Ao Conselho Monetário Nacional foi delegada a tarefa de exercer as funções de Órgão central do Sistema, orientando, disciplinando e controlando o Sistema Financeiro de Habitação.
O Banco Central do Brasil assumiu a tarefa de fiscalizar as instituições financeiras que integravam o Sistema Financeiro de Habitação, e também passou a ter competência para editar normas sobre os depósitos da caderneta de poupança, a gerir o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) e a administrar os recursos, bens e valores do então extinto Banco Nacional de Habitação (BNH), quando houve a incorporação dos funcionários.
Ao Ministério de Desenvolvimento Urbano e Maio Ambiente (MDU), coube a tarefa de formular as propostas de política habitacional e de desenvolvimento urbano, sendo que posteriormente houve a delegação de tal mister para o Ministério do Bem Estar Social, e após quem assumiu as atividades foi o Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, e em 1999 a competência para a formulação das propostas de política habitacional foram entregues para a Secretaria Especial de Desenvolvimento Urbano da Presidência da República (SEDU/PR).
Em 1997, através da Lei 9.514/97, institui-se o Sistema de Financiamento Imobiliário, que permitiu a captação de recursos de maneira mais abrangente, e estabeleceu regras mais cristalinas, sendo um sistema tipicamente de operações de mercado, pois houve a separação da natureza social da moradia, permitindo-se a não limitação das taxas de juros cobradas, nem determinando os valores máximos para a compra do imóvel, constituindo-se em uma operação livremente pactuada entre as partes, sem a proteção estatal, conforme leciona Dionísio Dias Carneiro :
"... Assim um dos princípios do SFI é que os termos de contratação do financiamento são livres, podendo ser livremente estipulados entre as partes, desde que salva as condições de pagamento integral do capital emprestado, com adição dos encargos definidos em contrato, os juros e a contratação de um seguro contra morte e invalidez, tudo dentro de um marco legal operante e eficaz, que garanta o sucesso das operações de crédito..."
3. DO FINANCIAMENTO IMOBILIÁRIO E DA HIPOTECA
Quando o sujeito vai adquirir um imóvel através, recorrendo ao financiamento imobiliário, ele dá uma entrada, que em regra corresponde à quantia que varia de 03% (três por cento) a 05% (cinco por cento) do valor do imóvel.
A diferença do valor da entrada e do valor do imóvel constitui o valor principal do financiamento, porém além de tal quantia, o débito será composto por outros valores, quais sejam:
Juros - representam o valor que o credor cobra pelo empréstimo. Os juros são um percentual do montante total emprestado.
Impostos - o dinheiro para pagar os impostos sobre a propriedade, qual seja o Imposto de Transmissão de Bens Imóveis também pode ser financiado.
Seguro ? o seguro habitacional, que é obrigatório nos financiamentos do SFH (Sistema Financeiro de Habitação) devem cobrir o risco de morte, invalidez e danos físicos ao imóvel.
O não pagamento das prestações do empréstimo, em regra, implica em perda da propriedade, pois quando a instituição financeira concede o empréstimo, o imóvel que esta sendo adquirido é hipotecado.
De acordo com o dicionário Housaiss da língua portuguesa hipoteca é: "...oferecimento de um bem, ger. imóvel, como garantia na tomada de um empréstimo pecuniário...", ou seja, é o oferecimento de um bem que passa pertencer ao credor caso o empréstimo não seja pago, juntamente com todas as taxas e juros que ele inclui.
Para a ciência do Direito, hipoteca pode ser conceituada em poucas linhas, como um direito real de garantia, cujo escopo é garantir o cumprimento de uma obrigação de caráter patrimonial. Diniz conceitua como sendo :
"...um direito real de garantia de natureza civil, que grava coisa imóvel ou bem que a lei entende por hipotecável, pertencente ao devedor ou terceiro, sem transmissão de posse ao credor, conferindo a este o direito de promover a sua venda judicial, pagando-se, preferentemente, se inadimplente o devedor ..."
A hipoteca pode ocorrer em razão da celebração de um contrato, conhecida como hipoteca convencional; por imposição legal, denominada hipoteca legal ou por um comando sentencial, que é a hipoteca judicial.
Quando é concedido empréstimo pela instituição financeira para que o sujeito adquira um imóvel, as partes utilizam a hipoteca contratual, que deve ser registrada na matrícula do imóvel gravado, para dar publicidade do ato a terceiros, e via de regra o próprio imóvel que esta sendo adquirido é dado em hipoteca pelo comprador, assim, caso o valor emprestado não seja quitado, poderá a instituição financeira tomar o imóvel que foi adquirido com o valor que emprestou, razão pela qual, nos contratos de financiamento, a instituição financeira é denominada de credor (a) hipotecário.
A execução da hipoteca implica que o credor pode se apossar do imóvel e vendê-lo a fim de conseguir o dinheiro emprestado de volta. Tecnicamente, a execução da hipoteca é um procedimento legal que ocorre em caso de inadimplência.
4. CONSIDERAÇÕES SOBRE EXECUÇÃO SEM A PARTICIPAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO
Entende-se por execução a imposição para o cumprimento de uma obrigação quando o seu responsável não a cumprir espontaneamente com a obrigação assumida.
Para que o responsável pela obrigação seja forçado a cumprir com o que pactuou, faz-se necessária a Estatal, sendo raríssimas as exceções, que são as hipóteses onde o ordenamento jurídico admite a autotutela (imposição da vontade individual, sem intervenção estatal), que é o que ocorre com a expropriação de imóvel adquirido através do Sistema Financeiro de Habitação.
Conforme acima afirmado, a tutela executiva não constitui monopólio do Poder Judiciário, vez que desde 1971, com a Edição da Lei nº 5.741/71 que versa sobre a proteção do financiamento de bens imóveis vinculados ao Sistema Financeiro da Habitação, foi permitido ao credor promover a execução de acordo com os artigos 31 e 32 do Decreto-lei nº 70/66, nos termos do artigo 1º da mencionada Lei, "in verbis":
Art . 1º Lei 5.741/71 ? "...Para a cobrança de crédito hipotecário vinculado ao Sistema Financeiro da Habitação criado pela Lei nº 44.380, de 21 de agosto de 1964, é lícito ao credor promover a execução de que tratam os artigos 31 e 32 do Decreto-lei nº 70, de 21 de novembro de 1966, ou ajuizar a ação executiva na forma da presente lei.
Por seu turno, o Decreto-Lei 70/66, mencionado no texto da Lei 5741/71, que autorizou o funcionamento de associações de poupança e empréstimo e instituiu a cédula hipotecária, possibilitou que a cobrança da divida da hipoteca através do Poder Judiciário de maneira autônoma, nos termos do artigo do citado Decreto, vejamos:
Art 29. As hipotecas a que se referem os artigos 9º e 10 e seus incisos, quando não pagas no vencimento, poderão, à escolha do credor, ser objeto de execução na forma do Código de Processo Civil (artigos 298 e 301) ou dêste decreto-lei (artigos 31 a 38). (grifos nossos).
Em 1997, editou-se a Lei 9.514/97, que instituiu o Sistema de Financiamento Imobiliário, e permitiu a alienação fiduciária de coisa imóvel e, possibilitando ao credor fiduciário fazer uso das ações, recursos e execuções, judiciais e extrajudiciais, para receber o crédito cedido, se vencida e não paga a dívida, após o devedor ser constituído em mora, a propriedade imobiliária será do fiduciário, que deverá promover leilão público para alienação do imóvel, conforme previsão dos artigos 19, 26 e 27 abaixo transcritos:
Art. 19. Ao credor fiduciário compete o direito de:
I - conservar e recuperar a posse dos títulos representativos dos créditos cedidos, contra qualquer detentor, inclusive o próprio cedente;
II - promover a intimação dos devedores que não paguem ao cedente, enquanto durar a cessão fiduciária;
III - usar das ações, recursos e execuções, judiciais e extrajudiciais, para receber os créditos cedidos e exercer os demais direitos conferidos ao cedente no contrato de alienação do imóvel;
Art. 26. Vencida e não paga, no todo ou em parte, a dívida e constituído em mora o fiduciante, consolidar-se-á, nos termos deste artigo, a propriedade do imóvel em nome do fiduciário.
§ 1º Para os fins do disposto neste artigo, o fiduciante, ou seu representante legal ou procurador regularmente constituído, será intimado, a requerimento do fiduciário, pelo oficial do competente Registro de Imóveis, a satisfazer, no prazo de quinze dias, a prestação vencida e as que se vencerem até a data do pagamento, os juros convencionais, as penalidades e os demais encargos contratuais, os encargos legais, inclusive tributos, as contribuições condominiais imputáveis ao imóvel, além das despesas de cobrança e de intimação.
§ 2º O contrato definirá o prazo de carência após o qual será expedida a intimação.
§ 3º A intimação far-se-á pessoalmente ao fiduciante, ou ao seu representante legal ou ao procurador regularmente constituído, podendo ser promovida, por solicitação do oficial do Registro de Imóveis, por oficial de Registro de Títulos e Documentos da comarca da situação do imóvel ou do domicílio de quem deva recebê-la, ou pelo correio, com aviso de recebimento.
§ 4º Quando o fiduciante, ou seu representante legal ou procurador regularmente constituído se encontrar em outro local, incerto e não sabido, o oficial certificará o fato, cabendo, então, ao oficial do competente Registro de Imóveis promover a intimação por edital, publicado por três dias, pelo menos, em um dos jornais de maior circulação local ou noutro de comarca de fácil acesso, se no local não houver imprensa diária.
§ 5º Purgada a mora no Registro de Imóveis, convalescerá o contrato de alienação fiduciária.
§ 6º O oficial do Registro de Imóveis, nos três dias seguintes à purgação da mora, entregará ao fiduciário as importâncias recebidas, deduzidas as despesas de cobrança e de intimação.
§ 7o Decorrido o prazo de que trata o § 1o sem a purgação da mora, o oficial do competente Registro de Imóveis, certificando esse fato, promoverá a averbação, na matrícula do imóvel, da consolidação da propriedade em nome do fiduciário, à vista da prova do pagamento por este, do imposto de transmissão inter vivos e, se for o caso, do laudêmio. (Redação dada pela Lei nº 10.931, de 2004)
§ 8o O fiduciante pode, com a anuência do fiduciário, dar seu direito eventual ao imóvel em pagamento da dívida, dispensados os procedimentos previstos no art. 27. (Incluído pela Lei nº 10.931, de 2004)
Art. 27. Uma vez consolidada a propriedade em seu nome, o fiduciário, no prazo de trinta dias, contados da data do registro de que trata o § 7º do artigo anterior, promoverá público leilão para a alienação do imóvel
Pela análise dos textos legais supra transcritos, concluímos em síntese que com o vencimento da dívida ou parte dela, o credor deverá comunicar ao agente fiduciário, que por sua vez deve notificar o devedor para quitar o débito em prazo de 20 (vinte) dias.
Caso o devedor não efetue o pagamento do valor em atraso, o imóvel que foi dado em garantia será vendido em hasta pública nos primeiros 15 (quinze) dias após a publicação do edital de leilão (Art. 31 e 32 do DL 70/66).
Somente pode efetuar a cobrança extrajudicial o agente fiduciário, obrigatoriamente credenciado no Banco Central, nomeado pelas partes no contrato que foi firmado quando da concessão do financiamento.
Conforme já afirmado anteriormente, a possibilidade do imóvel ser levado a leilão sem a intervenção do Poder Judiciário é tema espinhoso, pois parte da doutrina sustenta a inconstitucionalidade da medida, quando outra sustenta que o ato configura-se legitimo, e a seguir passaremos a analisar os principais argumentos adotados por aqueles que sustentam a impossibilidade da prática do ato. Vejamos:
5. DOS FUNDAMENTOS PARA A AFIRMAÇÃO DA INCONSTITUCIONALIDADE DA EXECUÇÃO SEM A PARTICIPAÇÃO ESTATAL
5.1 - Do direito ao devido processo legal
Muito se discute sobre a constitucionalidade da execução hipotecária destinada a receber prestações em atraso de imóveis vinculados ao Sistema Financeiro de Habitação, por conflitar as regras previstas nas normas supra mencionadas com a previsão do inciso LIV do artigo 5º da nossa Carta Magna, que dispõe que ninguém será privado de seus bens sem o devido processo legal.
Vez que o texto constitucional traz expressamente em seu corpo que ninguém será privado de seus bens sem o devido processo legal, há o entendimento que a autotutela é vedada pela nossa Carta Magna, por ter o Estado assumido o monopólio da jurisdição, obrigando-se por tal motivo, a tutelar de forma adequada e efetiva todos os conflitos de interesse, tal como assevera Marinoni :
"convém recordar que o Estado, ao proibir a autotutela privada e assumir o monopólio da jurisdição, obrigou-se a tutelar de forma adequada e efetiva todos os conflitos de interesses, sabendo que para tanto necessitaria de tempo para averiguar a existência do direito afirmado pelo autor. O equívoco, contudo, deu-se quando o Estado, em virtude de receios próprios da época do liberalismo do final do século XIX, construiu um processo destinado unicamente a garantir a segurança e liberdade do réu diante da possibilidade de arbítrio do juiz"
Por constituir um princípio fundamental, o devido processo legal constituiu um super principio, pois dele decorrem a existência de outros princípios, tais como o principio da ampla defesa e o principio do contraditório, chegando ao ponto de alguns autores afirmarem que devido processo legal constitui gênero do qual os demais princípios são espécies, tal como e entendimento de Nelson Nery.
Como é de conhecimento dos operadores do Direito, uma das finalidades do processo legal é proporcionar a todos o acesso ao Judiciário, com a realização e efetivação de um processo justo, decorrentes dos outros princípios presentes no sistema processual, como por exemplo, a segurança jurídica e a efetividade judicial, entendem os seguidores da corrente doutrinaria ora analisada, que não pode o particular, a seu bel prazer, expropriar o imóvel do devedor.
Ademais, para os que sustentam a inconstitucionalidade da possibilidade da execução do crédito hipotecário, sem o processo judicial, além da interpretação de que a possibilidade fere o inciso LIV do artigo 5º, há outras garantias constitucionais que podem ser invocadas, pois no texto constitucional, diversos princípios constituem direitos e garantias individuais, que devem ser observados, como por exemplo, a imprescindibilidade do juiz natural (XXXVII e LIII); a possibilidade do contraditório e da ampla defesa (LV); a garantia do acesso à justiça (XXXV e LXXIV); a obrigatoriedade de fundamentação das decisões (art. 93, IX);
5.2 - Do direito ao julgamento pelo juiz natural
Desde o período imperial, há a previsão do princípio do juiz natural, sendo que o princípio se faz presente desde o Diploma Político de 1824, cuja redação do art. 179, inciso XI, era a seguinte: "Ninguem será sentenciado, senão pela Autoridade competente, por virtude de Lei anterior, e na fórma por ella prescripta" (sic).
No âmbito do direito Internacional, o princípio do juiz natural é previsto no artigo 10 na Declaração Universal dos Direitos do Homem, de 1949 prescreve no artigo 10, cuja redação segue abaixo transcrita:
Art. 10 Declaração Universal dos Direitos do Homem ? " Toda pessoa tem direito, em condições de plena igualdade, de ser ouvida publicamente e com justiça por um tribunal independente e imparcial, para a determinação de seus direitos e obrigações ou para o exame de qualquer acusação contra ela em matéria penal.
Não obstante a Declaração Universal dos Direitos do Homem prever a regra de um tribunal independente e imparcial para o julgamento do sujeito em matéria penal, ao trazer a previsão do julgamento por um tribunal independente e imparcial, a norma consagra o principio do juiz natural, que em outra norma internacional, qual seja, o pacto de São José da Costa Rica, ao qual o Brasil é signatário, traz previsão mais abrangente em seu artigo art. 8º, n. 1, vejamos:
Art. 8º. nº 1. Pacto de São José da Costa Rica ? "Toda pessoa tem direito a ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou para que se determinem seus direitos ou obrigações de natureza civil, trabalhista fiscal ou de qualquer outra natureza."
A finalidade constitucional ao segurar o direito de um juiz natural é a de assegurar a todos um julgamento imparcial, por uma pessoa investida de poder estatal, capacitada para analisar uma demanda de acordo com as normas legais, de forma parcial e independente, tal como leciona Dinamarco:
"...Assegurar a imparcialidade nos julgamentos mediante o prestígio ao princípio do juiz natural significa preservar a impessoalidade no exercício do poder estatal pelos juízes, agentes públicos que não podem atuar em proveito de interesses particulares, mas para a obtenção dos fins do próprio Estado..."
Quando o mutuário deixa de cumprir com a obrigação assumida e recebe notificação da instituição financeira noticiando que o imóvel será levado a leilão extrajudicial, caso o pagamento do débito não seja honrado, certamente o credor torna-se o próprio juiz, pois é ele quem indica o valor devido e aplica a penalidade, razão pela qual a previsão que dá possibilidade para a pratica do ato, cerceia o devedor de ver a questão submetida ao Poder Judiciário, o que afronta o juiz natural.
5.3 ? Do direito ao Contraditório e a Ampla Defesa
Aos litigantes é constitucionalmente assegurado o contraditório e a ampla defesa, tanto em processos judiciais como administrativos.
A distinção entre ampla defesa e contraditório é muito bem formulada por Alexandre de Moraes:
"Por ampla defesa, entende-se o asseguramento que é dado ao réu de condições que lhe permitam trazer para o processo todos os elementos que tendentes a esclarecer a verdade ou mesmo de omitir-se ou calar-se, se entender necessário, enquanto o contraditório é a própria exteriorização da ampla defesa, impondo a condução dialética do processo(par conditio), pois a todo ato produzido pela acusação, caberá igual direito da defesa de opor-se-lhe ou de dar-lhe a versão que melhor se apresente, ou, ainda, de fornecer uma interpretação jurídica diversa da que foi dada pelo autor"
O princípio do contraditório é assegurado aos litigantes nos processos cautelares, nos processos de conhecimento (ai incluída a parte do cumprimento de sentença) e nos processos executivos, tal como demonstrado por Bruno Cavalcanti, ao citar Nelson Nery:
"...O princípio do contraditório pode ser vislumbrado nos três tipos clássicos de processo: conhecimento, execução e cautelar. Nos processos ditos de conhecimento e cautelar não há grandes discussões quando a existência do contraditório, no entanto, parte da doutrina mostra-se refratária quanto à aceitação do contraditório no processo de execução.
Nelson Nery com apoio na Doutrina Tedesca, confirma a existência do contraditório no processo executivo. "Embora negando o contraditório amplo como no processo de conhecimento, a doutrina alemã entende presente a garantia constitucional do rechtliches Gehor no processo de execução, com as limitações naturais desse tipo de processo. Seriam manifestação do contraditório na execução, por exemplo, o direito à nomeação de bens à penhora, interposição de recursos e outros atos cuja prática a lei confere ao devedor"
Se o contraditório é assegurado no processo de execução, não poderia uma instituição financeira levar para leilão um imóvel, pelo simples fato de existir um débito, sem antes dar oportunidade ao devedor para se manifestar e questionar o valor que lhe é apontado como devido, razão pela qual, os que adotam o entendimento de inconstitucionalidade da realização do leilão extrajudicial sustentam que a medida não prestigia o principio do contraditório e da ampla defesa.
5.4 - Do direito ao acesso à Justiça
O acesso a Justiça, tem previsão no artigo 5º, Inciso XXXV, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988: " a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito".
A interpretação da norma constitucional não deixa dúvidas de a autotutela é repudiada pela atual Carta Política, vez que o Estado admite-se competente para apreciação e solução dos conflitos, assegurando a todos, conforme já analisado, o direito de um julgamento por um órgão imparcial e independente, com garantias igualitárias para os litigantes.
Conforme a previsão constitucional, não pode a lei autorizar que um imóvel seja expropriado sem a intervenção do Poder Judiciário, pois a norma constitucional é clara do dispor que não poderá ocorrer lesão ou ameaça a direito sem a apreciação do Poder Judiciário.
5.5 Do direito a uma decisão e fundamentada
A obrigatoriedade de que as decisões judiciais sejam fundamentadas tem como finalidade, garantir aqueles que buscam a tutela jurisdicional à certeza de que a questão foi devidamente analisada pelo magistrado, razão pela qual o julgador tem a obrigação de motivar o que lhe levou a julgar de determinada maneira Nelson Nery, acerca da matéria, observa:
"...A motivação da sentença pode ser analisada por vários aspectos que vão desde a necessidade de comunicação judicial, exercício de lógica e atividade intelectual do juiz, até sua submissão, como ato processual, ao estado de direito e às garantias constitucionais estampadas no art. 5º, CF, trazendo conseqüentemente a exigência da imparcialidade do juiz, a publicidade das decisões judiciais, a legalidade da mesma decisão, passando pelo princípio constitucional da independência jurídica do magistrado, que decidir de acordo com sua livre convicção, desde que motive as razões de seu convencimento (princípio do livre convencimento motivado).
No momento que o imóvel que foi dado como garantia do empréstimo tomado pelo mutuário é extrajudicialmente levado a leilão, pelo fato de inexistir processo, inexistirá uma decisão que autorize a pratica do ato, e por tal motivo, aqueles que defendem a inconstitucionalidade do Decreto 70/66, enxergam na regra que obriga a motivação das decisões argumento para sustentar a inconstitucionalidade da medida.
5.6 - Do direito à moradia
Prevê a Constituição Federal, o direito a moradia para todos (art.6º, "caput", da CF/88), motivo pelo qual o Poder Público tem obrigação de manter política pública para implementação e garantia do direito constitucional.
Uma vez que a moradia consiste em direito um direito social constitucional, consequentemente o contrato de mútuo para o financiamento de imóvel possui natureza social, pois através do financiamento de imóvel o governo garante o cumprimento da norma constitucional, assegurando o acesso à moradia e por ser de um empréstimo social, não pode o agente financeiro tomar o imóvel que foi comprado com a concessão do crédito, sem intervenção do Poder Judiciário.
Além de se apoiar nos princípios constitucionais supra analisados, para os que defendem a inconstitucionalidade da autotutela para expropriação do imóvel dado como garantia ao crédito hipotecário, outros argumentos também são invocados, quais sejam:
5.7 - Do Decreto-lei nº 70 ser considerado rejeitado
A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, trouxe redomocratização do país, encerrando longo período ditatorial militar, onde os direitos e garantias individuais não foram respeitados
No período em que o Decreto-lei nº 70 foi editado, a medidad ocorreu pelo Poder Executivo, que tinha poder para interver de forma direta e eficaz na elaboração das leis, além de ter competencia para editar decretos-leis, conforme leciona José Afonso da Silva:
"Houve ditadura pura e simples, com todo o Poder Executivo e Legislativo concentrado nas mãos do Presidente da República, que legislava por via dos decretos-leis que ele próprio depois aplicava, como órgão do Executivo".
Em 27.10.1965 foi decretado o Ato Institucional n.º 2, que extinguiu os partidos políticos e estabeleu eleições indiretas para Presidente da República, e pertimitu que fosse decretado o recesso do Congresso Nacional, das Assembléias Legislativas e das Câmaras de Vereadores, atribuindo competencia Poder Executivo para legislar mediante decretos-leis. Vejamos o texto do artigo 31 e parágrafo do Ato Incontitucional nº 02:
Art. 31 - A decretação do recesso do Congresso Nacional, das Assembléias Legislativas e das Câmaras de Vereadores pode ser objeto de ato complementar do Presidente da República, em estado de sítio ou fora dele.
Parágrafo único - Decretado o recesso parlamentar, o Poder Executivo correspondente, fica autorizado a legislar mediante decretos-leis em todas as matérias previstas na Constituição e na Lei Orgânica.
O decreto-lei 70, foi editado em no período de ditadura militar, em que as garantias individuais não eram observadas as garantias individuais, e sua edição deu-se em razão da permissão prevista no artigo 31 do Ato Institucional nº02 acima transcrito, quando a Presidencia da Republica legislava em substituição ao Congresso Nacional, face ao recesso parlamentar que foi decretado Presidente da República, através do Ato Complementar n.º 23, de 20/10/66.
Em 1988 quando foi promulgada a Carta Politica que reimplentou a democracia no Brasil, o texto constitucional trouxe no artigo 25 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, regra que revogou todos os decretos-leis que não haviam sido apreciados pelo Congresso Nacional. Vejamos o texto legal:
Art. 25 ADCT ? CF/88 ? "Ficam revogados, a partir de cento e oitenta dias da promulgação da Constituição, sujeito este prazo a prorrogação por lei, todos os dispositivos legais que atribuam ou deleguem a órgão do Poder Executivo competência assinalada pela Constituição ao Congresso Nacional, especialmente no que tange a:
1º - Os decretos-lei em tramitação no Congresso Nacional e por este não apreciados até a promulgação da Constituição terão seus efeitos regulados da seguinte forma:
I - se editados até 2 de setembro de 1988, serão apreciados pelo Congresso Nacional no prazo de até cento e oitenta dias a contar da promulgação da Constituição, não computado o recesso parlamentar;
II - decorrido o prazo definido no inciso anterior, e não havendo apreciação, os decretos-lei alí mencionados serão considerados rejeitados"
Em razão do Decreto-lei 70/66 ter sido editado pelo Poder Executivo, em período de recesso do Congresso Nacional, e por não ter sido apreciado pelo Congresso até a promulgação da Constituição, houve a rejeição e revogação da norma que permitia ao agente financeiro promover a expropriação do imóvel dado em garantia ao financiamento imobiliário.
5.8 - Da incompatibilidade da execução extrajudicial fundada no Decreto-lei 70/66 com a legislação protetora dos consumidores
Ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2591, apresentada pela Confederação Nacional do Sistema Financeiro ? CONSIF, fato que ocorreu no ano de 2006, o Supremo Tribunal Federal, decidiu que as relações de natureza bancária ou financeira se enquadram nas relações de consumo, logo nos litígios entre as instituições financeiras e seus clientes são aplicáveis as regras da Lei nº 8.078/91 (Código de Defesa do Consumidor), razão pela qual as relações contratuais para financiamento de imóvel pelo Sistema Financeiro de Habitação são regidas pelas normas de codificação protetiva ao consumidor.
Anteriormente a decisão do Supremo Tribunal de Justiça, mais especificamente em setembro de 2004, já havia editado a Súmula nº 297, com a seguinte redação:
Súmula 297 STJ - Código de Defesa do Consumidor - Instituições Financeiras ? Aplicação - O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras.
Pelo fato das relações contratuais com as instituições financeiras se submeterem as relações de consumo, vedada torna-se a possibilidade de expropriação do imóvel sem a intervenção do Poder Judiciário, na medida em que o inciso IV do artigo 6º do CDC estabelece a proteção contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos ou serviços e que a previsão contratual da execução de imóvel sem a intervenção estatal configura-se vantagem exagerada ao agente financeiro, o que quebra a relação de equilíbrio e equidade entre as partes contratantes.
Ademais, ao executar e levar o imóvel a leilão obriga o mutuário inadimplente a pagar o débito e todos os encargos, sob pena de perder o imóvel em leilão público, sem dar-lhe a oportunidade de questionar o valor cobrado, que pode configurar excessivo, e tal fato configura imposição de excessiva onerosidade ao consumidor, inadmitida segundo a previsão do Código de Defesa ao Consumidor.
Outro questão que pode ser invocada, para os que defendem a impossibilidade da autotutela para a tomada do imóvel dado em garantia ao financiamento imobiliário, ainda com base na legislação de consumo, reside no fato do Código de Defesa ao Consumidor assegurar o direito de acesso aos órgãos judiciários e administrativos, o que não é observado com o leilão publico praticado pela instituição financeira, que subtrai do Poder Judiciário questões relativas às relações de consumo.
Outrossim, pode-se invocar também a regra do artigo 42 do Código de Defesa ao Consumidor que impede que o consumidor seja exposto a situação vexatória, indigna ou humilhante ou a ameaça quando da cobrança de um débito, fato que não é observado no procedimento adotado com a previsão contida no Decreto Lei 70/66, que prevê ameaça aom mutuário, que consiste na notificação que deve ser enviada pela instituição financeira determinando ao devedor o pagamento do débito, sob pena de ter o imóvel levado á leilão extrajudicial, onde poderá haver arrematação ou adjudicação.
Face os argumentos supra declinados, a possibilidade do procedimento de execução extrajudicial face o inadimplemento do financiamento de imóvel pelo Sistema Financeiro de Habitação, configura-se é inconstitucional, indevida e abusiva.
5.9 ? Jurisprudência com entendimento da inconstitucionalidade do Decreto-lei 70/66
Sobre a inconstitucionalidade da execução hipotecária destinada a receber prestações em atraso de imóveis vinculados ao Sistema Financeiro de Habitação, transcrevemos os seguintes arrestos:
EXECUÇÃO EXTRAJUDICIAL. DECRETO-LEI Nº 70/66. CONSTITUCIONALIDADE. Compatibilidade do aludido diploma legal com a Carta da República, posto que, além de prever uma fase de controle judicial, conquanto a posteriori, da venda do imóvel objeto da garantia pelo agente fiduciário, não impede que eventual ilegalidade perpetrada no curso do procedimento seja reprimida, de logo, pelos meios processuais adequados. Recurso conhecido e provido .
SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAÇÃO - CASA PRÓPRIA - FINANCIAMENTO - PLANO DE EQUIVALÊNCIA SALARIAL - EXECUÇÃO EXTRAJUDICIAL - DL 70/66. I. O reajustamento das prestações de acordo com os indíces de reajuste salarial dos mutuários, não descumpre o art. 1 do decreto-lei 19/66 e o art 13 da lei n 5.107/66, nem se insurge contra o art. 187 do ristf, face á decisão proferida na representação n. 1288-3/DF. II - O salário do mutuário e a prestação são elementos inseparáveis da equivalência salarial. III - Sem o devido processo legal, sem contraditório e sem ampla defesa, a execução promovida pela CEF nos termos do decreto-lei n. 70/66, padece do vício da inconstitucionalidade, o que a torna juridicamente nula. (recurso improvido). (grifos nossos).
ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL - SISTEMA FINANCEIRO DE HABITAÇÃO - EXECUÇÃO EXTRAJUDICIAL - DECRETO-LEI N. 70/66 - INCONSTITUCIONALIDADE - OFENSA AOS INCISOS LEI E LV DO ART. 5º DA CF. I Não se admite sob risco de ofensa aos princípios constitucionais da tutela jurisdicional do contraditório e da ampla defesa, seja alguém privado de seus bens sem o devido processo legal, assim concebido o procedimento justo, sob o crivo, do magistrado. II ? Permitir ao credor que, por meio de execução privada, retire do universo patrimonial do devedor o bem dado em garantia é permitir total afronta aos princípios contidos nos incisos XXV, LV e LIX do art. 5 da constituição federal.
III ? A execução extrajudicial e posterior leilão e arrematação do bem realizados com base na parte final do art. 30 e arts. 31 a 38 do decreto-lei n 70/66 devem ser anulados, em face de não ter tal diploma sido recepcionado pela carta magna, precedentes Jurisprudenciais. IV - Apelos improvidos, sentença mantida
"...O Decreto-lei nº 70, de 21.11.66, regula, entre outras matérias, a execução extrajudicial de dívida proveniente de contrato de empréstimo com garantia hipotecária. - Referido decreto-lei não foi apreciado pelo Congresso Nacional e é considerado rejeitado, conforme artigo 25, § 1º, incisos I e II, do ADCT. Logo, perdeu sua validade e não pode ser aplicado. - Os artigos 31 a 38 do Decreto-lei nº 70/66 tratam do rito que é seguido para a satisfação da dívida garantida com hipoteca do imóvel. Não pago o débito, culmina com a alienação do imóvel por meio de leilão público. É o agente fiduciário quem conduz todo o procedimento, por provocação do credor e notificação ao devedor. Verifica-se que se tem uma execução forçada que nada mais é do que o exercício de jurisdição. - O Código de Processo Civil (Lei nº 5869, de 11.01.73) revogou o Decreto-lei nº 70/66, no que tange à execução coativa extrajudicial. Logo em seu artigo 1º é estabelecido que a jurisdição civil, contenciosa e voluntária, é exercida por juízes e segundo suas disposições. Tanto o processo de conhecimento, como o de execução e o cautelar são dirigidos por magistrados integrantes do Poder Judiciário. Segue-se, em princípio, que não podem realizá-los aqueles não investidos de tal tarefa estatal, sobretudo particulares. - É a Constituição Federal que estabelece quem pode exercer a jurisdição, seja pelo Poder Judiciário ou outro Poder, bem como por agentes públicos ou, excepcionalmente, particulares. O artigo 98, inciso I, da Carta Magna prevê juizados especiais de que participem juízes leigos. Porém, integram o próprio Judiciário. A execução forçada extrajudicial não está prevista na Carta Magna e o legislador ordinário não poderia autorizá-la. - O exercício de jurisdição executiva por particulares, além de não haver permissivo constitucional, é incompatível com o artigo 5º, inciso LIV, do texto maior. Por resultar na perda da propriedade, deve observar o devido processo legal, que pressupõe um juiz natural, o que os ditames do Decreto-lei nº 70/66 ofendem. - Todo processo executivo é judicial e tem por base um título executivo judicial ou extrajudicial (Livro II do CPC, artigo 576 e artigo 583 do CPC). O contrato de hipoteca é título executivo extrajudicial (artigo 585, III, CPC). - A previsão contratual de execução extrajudicial não prevalece sobre a garantia do devido processo legal e o monopólio estatal da jurisdição. A ninguém é dada a liberdade de contratar que viole direitos ou garantias fundamentais ou usurpe competência de um dos poderes da República. Também é certo que o prazo decorrido da assinatura de um contrato não impede que uma das partes aponte-lhe defeitos ou invalidade, salvo decadência ou prescrição. - O artigo 585, § 1º, do C.P.C., quando diz não obstruir a execução qualquer ação relativa ao débito constante do título executivo, pressupõe execução judicial, porque é norma inserta no Livro II, Capítulo III, que cuida do processo de execução. - Não se afigura correto, outrossim, justificar-se a execução extrajudicial do Decreto-lei nº 70/66 com a alienação fiduciária de coisa imóvel da Lei nº 9514/97. Nesta, o devedor ou fiduciante, como garantia, contrata a transferência ao credor ou fiduciário da propriedade resolúvel da coisa imóvel (art. 22), ao passo que, naquela, o mútuo é garantido por imóvel do devedor, que mantém a plena e integral propriedade do bem (art. 1419, CC e art. 755, CC rev.). Com o pagamento da dívida, a propriedade fiduciária do imóvel resolve-se, assim como, vencida e não paga, consolida-se a propriedade do imóvel em nome do fiduciário. Com a hipoteca nada disso ocorre, pois, vencida e não paga a dívida, a propriedade continua com o devedor até ser vendida em hasta pública. O proprietário fiduciário promove a venda, judicial ou extrajudicialmente, de bem seu, mas o credor hipotecário busca satisfazer crédito com imóvel alheio. Em conseqüência, o regime de satisfação da obrigação tem de ser diverso. - É bem de ver que o devido processo legal não restará atendido numa execução que tem caráter administrativo. O juiz deve presidir todo o conjunto de atos que culminam com a retirada da propriedade do devedor hipotecário, a fim de assegurar-lhe o contraditório, ampla defesa, decisão fundamentada e recursos inerentes. O controle judicial a posteriori de eventuais lesões a direito não realiza a garantia constitucional. - Quanto à jurisprudência existente a respeito no Superior Tribunal de Justiça (RESP 49.771-RJ), porque sua competência em matéria de recurso especial não excede a interpretação de lei federal (art. 105, III, a, b, c, CF), não se presta como precedente de matéria constitucional. Suas decisões, em princípio, se limitam à exegese do DL 70/66. - Concernentemente ao Supremo Tribunal Federal, há jurisprudência (RE 223.071-DF/ 1ª T.) no sentido de constitucionalidade do DL 70/66, porém fica evidente que houve uma transposição de argumentos que eram utilizados em face da Constituição de 1967/EC nº 1/69, o que não se compatibiliza com a ordem constitucional de 1998, mais explícita e rigorosa para os direitos e garantias fundamentais. Ademais, a 2ª T. do Excelso Pretório (AGRG no RE nº 250.545-5), num primeiro momento, houve por bem afetar ao Plenário o julgamento da questão, contudo depois recuou, porque, nos autos, o que se discutia era o descabimento de recurso extraordinário pelas alíneas "a" ou "b" do inciso III do artigo 102 da Constituição Federal nos casos de norma anterior à Carta de 1988, uma vez que recepção ou não de lei pela Constituição de 1988 não se confunde com inconstitucionalidade. - Ressalte-se que, in casu, a documentação acostada pelos recorrentes comprova que o imóvel foi adjudicado pelo procedimento de execução extrajudicial em 30/12/1998, o que, de acordo com a fundamentação anteriormente explicitada, não se admite. - Recentemente, o Supremo Tribunal Federal, decidiu, no âmbito de ação declaratória de inconstitucionalidade (ADI nº 2591), que as relações de consumo de natureza bancária ou financeira devem ser protegidas pelo Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/91). Em conseqüência, as relações contratuais de mútuo para financiamento de imóvel pelo Sistema Financeiro da Habitação se submetem às normas dessa lei, como, aliás, há muito também já vinha entendendo o STJ, que editou a Súmula 297 nesse sentido - A execução extrajudicial fundada no Decreto-lei 70/66 é incompatível com a legislação protetora dos consumidores. O inciso IV do artigo 6º do CDC estabelece a proteção contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos ou serviços. Nota-se que a previsão contratual de execução extrajudicial do bem imóvel cria vantagem exagerada ao agente financeiro e, em contrapartida, enorme desvantagem ao consumidor mutuário, porquanto além de ofender a natureza social do contrato de mútuo para o financiamento de imóvel, que visa ao acesso de todos à moradia (art.6º, "caput", da CF/88), viola princípios fundamentais ao ordenamento jurídico a que pertence, que não permite a perda da propriedade sem a observância do devido processo legal. Não se pode olvidar, também, que se afigura razoável o atraso no pagamento das prestações implicar execução judicial hipotecária do bem dado em garantia, à vista da observância da ampla defesa e do contraditório aos litigantes, o que não ocorre no caso da execução forçada extrajudicial do imóvel, pois não é conferida ao devedor oportunidade de defesa, senão a de pagar o débito e todos os encargos, sob pena de perder o imóvel em leilão público, o que configura imposição de excessiva onerosidade ao consumidor, inadmitida segundo os dispositivos acima transcritos. -De outro lado, a Lei nº 8.078/91 assegura ao consumidor o acesso aos órgãos judiciários e administrativos, a fim de prevenir ou reparar danos patrimoniais ou morais, individuais ou não. O acesso do consumidor mutuário ao judiciário é, portanto, verdadeiro princípio, reforçado no artigo 51, inciso VII, que estabelece, a nulidade absoluta de cláusula contratual que determine a utilização compulsória de arbitragem. Evidente que seu sentido é o de impedir a estipulação de qualquer cláusula contratual que subtraia do Poder Judiciário questões atinentes às relações de consumo. Dessa forma, à vista de o mútuo para aquisição de imóvel, no âmbito do SFH, ser uma relação dessa natureza, não é lícita a contratação de cláusula que autorize execução extrajudicial, pois produz idêntico efeito da anteriormente mencionada. Ademais, o artigo 42 do CDC impede, na cobrança de débitos, a submissão do consumidor a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça, o que torna inadimissível o procedimento de execução extrajudicial fundado no Decreto-lei 70/66, que determina a expedição de notificações aos mutuários para que paguem o valor devido, sob pena de ter o imóvel arrematado ou adjudicado em leilões extrajudiciais. Tal ato configura evidente ameaça e constragimento ao consumidor, o que não se admite. - Portanto, verifica-se que a cláusula permissiva do procedimento de execução extrajudicial em contrato de mútuo para o financiamento de imóvel pelo SFH é abusiva e, assim, deve ser declarada nula de pleno direito, nos termos dos dispositivos do Código de Defesa do Consumidor anteriormente explicitados. - Por fim, mesmo que não se admita esse entendimento, verifica-se que houve irregularidade no procedimento de execução extrajudicial, à vista da não efetivação da notificação pessoal do mutuário, com oportunidade para purgação da mora, "ex vi" do §1º do artigo 31 do Decreto-lei 70/66 - Por fim, constata-se que, mesmo conhecedora do endereço dos mutuários, a CEF promoveu a publicação de editais com as datas dos leilões extrajudiciais, hipótese para o caso de o mutuário se encontrar em local incerto e não sabido devidamente atestado pelo oficial do cartório de títulos e documentos. Conquanto o tenha realizado, o fez em jornal de pequena circulação, o que também viola os preceitos do decreto-lei anteriormente explicitado (artigo 31, §2º, DL.70/66) e acentua a flagrante irregularidade ocorrida no procedimento de execução extrajudicial do imóvel"
6 -FUNDAMENTOS PARA A AFIRMAÇÃO DA CONSTITUCIONALIDADE DA EXECUÇÃO SEM A PARTICIPAÇÃO ESTATAL
Por seu turno, para os que entendem que a possibilidade de se promover a execução do crédito hipotecário, sem a necessidade de ajuizamento de ação judicial, a justificativa são as seguintes:
6.1 ? Da observância do Devido Processo Legal
O devido processo legal, com a observância do contraditório e da ampla defesa, deve ser resguardado não apenas aos litigantes em processo judicial, mas também em processo administrativo, conforme a previsão do inciso LV, do artigo 5º da Constituição Federal, in verbis:
Art. 5º, LV, CF - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; (grifos nossos)
Na execução extrajudicial o credor tem a obrigação de respeitar as garantias constitucionais ao ser promover diretamente execução hipotecária destinada a receber prestações em atraso de imóveis vinculados ao Sistema Financeiro de Habitação e havendo o respeito das garantias constitucionais, fato que ocorre dando-se ciência ao devedor, assegurando-lhe direito de contestar o valor cobrado e possibilitando-lhe o direito de efetuar o pagamento no prazo legalmente fixado, não há que se falar em inconstitucionalidade, conforme entendimento de Arruda Alvim, citado por Chalub, cujo ensinamento é abaixo transcrito:
"...uma vez efetuada a notificação, todos os meios de reação, de resistência, extrajudiciais ou judiciais, restam à disposição do mutuário. Inclusive, com a possibilidade de o devedor, objetivando a recuperação do bem, purgar a mora até a expedição da carta de arrematação."
6.2 ? Da observância do princípio de direito de Acesso à Justiça
Não obstante a execução do valor inadimplido se realizar em a intervenção do Estado, não há que se falar em exclusão da apreciação da questão ao Poder Judiciário, pois caso o devedor se recuse a desocupar o imovel, o arrematante terá que ingressar com ação de Imissao na Posse, razão pela qual o que ocorreu foi apenas uma deslocação do momento em que o Poder Judiciário é chamado a intervir, sendo que a defesa do devedor sucede ao último ato da execução, qual seja a entrega do bem executado.
O fato de ter ocorrido a retardação do momento em que o devedor tem acessegurado o seu direito de subemeter a demanda ao Poder Judiciário, não lhe traz dano as garantias constitucionais, que poderá empregar todos os meios de defesa caso entende que o credor ou o agente fiduciário não tenham praticado o ato de acordo com as normas legais.
Antes mesmo da realização do leilão público, quando recebe a notificação para purgarr a mora o devedor tem a possibilidade de ingressar com demanda judicial em face do credor ou do agente fiduciário, para por exemplo, questionar o valor cobrado.
Outrossim, no curso do procedimento, a qualquer momento o devedor pode provocar o Judiciário com o intuito de assegurar a regularidade do procedimento, quando ocorrer por exemplo respeito as normas constitucionais, ou o cumprimento dos dispositivos legais aplicáveis quando esses não forem observados no curso da execução extrajudicial, e ainda após a venda do imovel, o devedor, poderá por exemplo ingressar em juízo para questionar o valor da venda efetuada em leilão.
Na medida em que é garantido ao devedor ingressar com demanda judicial durante todo o procediemento da execução extrajudicial, para os que defendem a possibilidade da autotutela pelo agente financeiro, não há que se falar em exclusão de apreciação da questão pelo Poder Judiciário.
6.3 ? Da psuda supressão de algumas garantias constitucionais
Certamente algumas garantias constitucionais inerentes ao devido processo legal, como por exemplo o direito ao julgamento por um juiz natural, o direito ao contraditório e a ampla defesa em uma analise superficial não seram cumpridas na execução extrajudicial e tal fato decorre de que a medida constitui prática de autotutela e não de processo judicial, logo não haverá juiz e não haverá direito de defesa, porém o devedor conforme já analisado a qualquer momento poderá ingressar com ação judicial para questionar o procedimento extrajudicial.
Face a possibilidade do devedor em ingressar em juizo quando se sentir prejudicado, não há que se falar em violação às garantias constitucionais, pois tal fato somente ocorreria caso o Poder Judiciário fosse cerceado do monopólio da última palavra, conforme o ensinamento de Canotilho :
"...O "monopólio da última palavra" ou "monopólio dos tribunais" significa, em termos gerais, o direito de qualquer indivíduo a uma garantia de justiça, igual, efectiva e assegurada através de "processo justo" para defesa das suas posições jurídico-subjectivas. Esta garantia de justiça tanto pode ser reclamada em casos de lesão ou violação de direitos e interesses dos particulares por medidas e decisões de outros poderes e autoridades públicas (monopólio da última palavra contra actos do Estado) como em casos de litígios entre particulares e, por isso, carecidos de uma decisão definitiva e imparcial juridicamente vinculativa (monopólio da última palavra em litígios jurídico-privados). Alguns autores aludem aqui a reserva relativa de jurisdição." (Direito constitucional e teoria da Constituição. 5. ed. Coimbra: Almedina, 2002, p. 661-663).
6.4 ? Da execução extrajudicial consistir em procedimento mais econômico
Outra justificativa para a execução direta da hipoteca destinada a receber prestações em atraso de imóveis vinculados ao Sistema Financeiro, é o fato de que há custos para a movimentação da máquina judiciária, sendo razoável que a lei trace condições quanto à provocação do exercício jurisdicional conforme leciona Sergio Shimura :
"...a movimentação da máquina judiciária por certo tem um custo, sendo razoável que a lei trace condições quanto à provocação do exercício jurisdicional e que as condições da ação servem de limites à prestação integral do serviço jurisdicional, em cada caso concreto, evitando desperdício de atividades inúteis e desnecessárias...".
6.5 ? Do principio da celeridade processual
Podemos também justificar a legalidade da execução extrajudicial, sob o fundamento de que sua utilização observa o consagrado principio constitucional da celeridade processual, garantido ao credor o direito de reaver o valor que emprestou ao devedor em curto espaço de tempo, nos termos do principio consagrado pelo art. 5º, LXXVIII, da Carta Magna brasileira.
6.6? Da compatibilidade da execução extrajudicial com o Código de Defesa do Consumidor
Apesar do entendimento de que a relação das instituições financeiras com seus clientes seja relação de consumo e por conseqüência aplicam-se as regras do Código de Defesa do Consumidor, especificamente no contrato de mútuo, pois o que foi objeto do contrato foi o numerário tomado pelo mutuário para comprar o seu imóvel, e dinheiro não pode ser considerado produto, conforme o entendimento de Chalhub, em parecer que proferiu para a Associação Brasileira de Crédito Imobiliário e Poupança (ABECIP):
"...A lei define ainda o que seja produto e serviço; produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial e serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações trabalhistas (§§ 1° e 2° do art.3°). A relação de consumo, assim, diz respeito à aquisição de bens para uso ou consumo do destinatário final ou sua família, não se configurando tal relação em hipóteses como a da pessoa jurídica que adquire bens em razão de sua atividade econômica, como, por exemplo, para revender, e não para consumir como seu destinatário final. Dada essa configuração, entendemos que o dinheiro, enquanto objeto de contrato de mútuo e em outras situações análogas, não se inclui entre os produtos definidos no art. 2° do CDC, pois esses não são bens consumíveis. Efetivamente, a entrega de dinheiro sob a forma de contrato de mútuo configura a transmissão da propriedade do dinheiro do mutuante para o mutuário..."
Uma vez que o objeto do contrato firmado entre a instituição financeira e o mutuário não consiste em um produto, e sim em dinheiro, não há que se falar na aplicação das normas do Código de Defesa do Consumidor, razão pela qual constitui-se ilegítima a alegação de desrespeitos as normas protetivas ao consumidor, quando o imóvel é levado a leilão sem a intervenção estatal.
6.7 - Jurisprudência com entendimento da constitucionalidade do Decreto-lei 70/66
A constitucionalidade da execução extrajudicial e da aplicabilidade do Decreto-lei n° 70/66 vem sendo reiteradamente pronunciada em julgado do Supremo Tribunal Federal, bem como pelo Superior Tribunal de Justiça e Tribunais Regionais Federais, conforme ementas abaixo transcritas:
EMENTA: EXECUÇÃO EXTRAJUDICIAL. DECRETO-LEI Nº 70/66. CONSTITUCIONALIDADE. Compatibilidade do aludido diploma legal com a Carta da República, posto que, além de prever uma fase de controle judicial, conquanto a posteriori, da venda do imóvel objeto da garantia pelo agente fiduciário, não impede que eventual ilegalidade perpetrada no curso do procedimento seja reprimida, de logo, pelos meios processuais adequados. Recurso conhecido e provido
EMENTA: EXECUÇÃO EXTRAJUDICIAL. DECRETO-LEI Nº 70/66. CONSTITUCIONALIDADE. Compatibilidade do aludido diploma legal com a Carta da República, posto que, além de prever uma fase de controle judicial, conquanto a posteriori, da venda do imóvel objeto da garantia pelo agente fiduciário, não impede que eventual ilegalidade perpetrada no curso do procedimento seja reprimida, de logo, pelos meios processuais adequados. Recurso conhecido e provido
EMENTA: - Execução extrajudicial. Recepção, pela Constituição de 1988, do Decreto-Lei n. 70/66. - Esta Corte, em vários precedentes (assim, a título exemplificativo, nos RREE 148.872, 223.075 e 240.361), se tem orientado no sentido de que o Decreto-Lei n. 70/66 é compatível com a atual Constituição, não se chocando, inclusive, com o disposto nos incisos XXXV, LIV e LV do artigo 5º desta, razão por que foi por ela recebido. Dessa orientação não divergiu o acórdão recorrido. - Por outro lado, a questão referente ao artigo 5º, XXII, da Carta Magna não foi prequestionada (súmulas 282 e 356). Recurso extraordinário não conhecido
ADMINISTRATIVO. SFH. EXECUÇÃO EXTRAJUDICIAL. CONSTITUCIONALIDADE DO DECRETO-LEI Nº 70/1966 E DA LEI Nº 5.741/1971. NULIDADE DA ARREMATAÇÃO. O processo de execução extrajudicial, realizado com base no rito previsto no DL 70/1966 e Lei nº 5.741/1971, não é inconstitucional, consoante entendimento pacificado dos Tribunais pátrios, contudo, reputa-se nula a arrematação realizada com base no valor de avaliação do imóvel, por afrontar os dispositivos legais aplicáveis, além de onerar o mutuário com a obrigação de saldar o remanescente da dívida após a entrega do bem, forte nos artigos 6º e 7º da Lei nº 5.741/1971.
"AÇÃO ANULATÓRIA DE EXECUÇÃO EXTRAJUDICIAL DE IMÓVEL FINANCIADO PELO S.F.H. DECRETO-LEI 70/66. IRREGULARIDADES NÃO COMPROVADAS. I- Não comprovadas as alega das irregularidades no processo de alienação judicial do imóvel, não há motivos para a sua anulação. II- RECONHECIDA A CONSTITUCIONALIDADE DO DECRETO-LEI70/66. III- Consumada a alienação do imóvel, em procedimento regular, toma-se impertinente a discussão sobre o critério de reajuste ,das prestações da casa própria. IV- Recurso improvido.
7 - CONCLUSÃO
Conforme afirmado no inicio do presente estudo, o autor não teve a pretensão de demonstrar a possibilidade ? ou não ? da expropriação sem a participação sem o Poder Judiciário, sendo que o objetivo foi efetuar uma analise global sobre a questão, apresentando os argumentos pró e contras, para que o leitor, ao final, adotasse o melhor posicionamento.
Para os que defendem a impossibilidade da expropriação sem a participação do Estado, concluímos que a fundamentação para tal posicionamento esta alicerçado no desrespeitos aos princípios constitucionais, pois o direito a moradia constitui direito social e não pode pessoa não é investida na função jurisdicional, promover a expropriação do imóvel, afastando do Judiciário a apreciação da ameaça e lesão ao direito habitacional.
Já para os que defendm a possibilidade da expropriação sem a participação do Estado, concluímos que a fundamentação para tal posicionamento esta alicerçado no fato de que não há desrespeitos aos princípios constitucionais, pois o devedor tem a possibilidade de recorrer ao Poder Judiciário desde o inicio do procedimento quando recebe a notificação para purgar a mora até após ao ocorrência da arrematação do imóvel, quando poderá postular a nulidade do ato se demonstrar que o agente fiduciário não cumpriu os preceitos legais e por tal motivo não haveria que se falar em inconstitucionalidade do procedimento executivo extrajudicial, pois ainda que o Poder Judiciário não participe diretamente, há a observância aos princípios insculpidos na Constituição Federal.
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The extrajudicial execution of mortgage debt
José Eduardo Parlato Fonseca Vaz
RESUMO
O presente artigo versa sobre a análise da possibilidade ? ou não ? de um imóvel ser expropriado, sem a intervenção do Poder Judiciário, com o intuito de liquidar divida oriunda do Sistema Financeiro de Habitação.
ABSTRACT
This article focuses on the analysis of the possibility - or not - of a property be expropriated without the intervention of the Judiciary in order to settle debt arising from the Housing Finance System.
PALAVRAS CHAVES
Direito Civil. Execução. Expropriação de bem imóvel.
KEYWORDS
Civil Law. Implementation. Expropriation of property.
SUMÁRIO
1. Introdução
2. Histórico sobre o Sistema Financeiro de Habitação
3. Do Financiamento imobiliário e da Hipoteca
4. Considerações sobre Execução sem a participação do Poder Judiciário
5. Fundamentos para a afirmação da inconstitucionalidade da execução sem a participação estatal
5.1 ? Do direito ao devido processo legal
5.2 ? Do direito ao julgamento pelo juiz natural
5.3 ? Do direito ao Contraditório e a Ampla Defesa
5.4 ? Do direito ao acesso à Justiça
5.5 ? Do direito a uma decisão fundamentada
5.6 ? Do direito à moradia
5.7 ? Do Decreto-lei nº 70, ser considerado rejeitado
5.8 - Da incompatibilidade da execução extrajudicial fundada no Decreto-lei 70/66 com a legislação protetora dos consumidores
5.9 ? Jurisprudência com entendimento da inconstitucionalidade do Decreto-lei 70/66
6. Fundamentos para a afirmação da constitucionalidade da execução sem a participação estatal
6.1 ? Da observância do Devido Processo Legal
6.2 ? Da observância do princípio de direito de Acesso à Justiça
6.3 ? Da psuda supressão de algumas garantias constitucionais
6.4 ? Da execução extrajudicial consistir em procedimento mais econômico 6.5 ? Do princípio da celeridade processual
6.6? Da compatibilidade da execução extrajudicial com o Código de Defesa do Consumidor
6.7 - Jurisprudência com entendimento da constitucionalidade do Decreto-lei 70/66
7 ? Conclusão
8 - Bibliografia
1. INTRODUÇÃO
O objetivo do presente estudo é discorrer acerca da possibilidade ? ou não ? de um imóvel ser expropriado, sem a intervenção do Poder Judiciário, com o intuito de liquidar divida oriunda do Sistema Financeiro de Habitação.
Apesar das primeiras discussões sobre o tema dataram do final do século XX, mais especificamente após 1966, quando foi editado o Decreto-Lei 70/66, o tema ainda não foi pacificado, e conforme será demonstrado há fortes justificativas para os que defendem a possibilidade, bem como para os que defendem a inconstitucionalidade da prática do ato, não havendo também entendimento jurisprudencial pacifico sobre a questão.
Não pretende o autor, demonstrar a possibilidade ? ou não ? da expropriação sem a participação sem o Poder Judiciário, sendo que o objetivo do presente estudo constitui em uma análise global sobre a questão, pois apresentaremos tanto os argumentos pró como os argumentos contra, cabendo ao leitor, ao final, adotar aquele que melhor lhe agradar.
2. HISTÓRICO SOBRE O SISTEMA FINANCEIRO DE HABITAÇÃO
Antes de adentrarmos no tema propriamente dito, entendemos necessário breve explanação sobre o Sistema Financeiro de Habitação, pois a questão apesar de pertencer a outra ciência (Economia) esta intrinsecamente ligada ao tema de fundo, pois a expropriação de bem imóvel sem a participação do Poder Judiciário, somente é possível, isto é, se for de fato possível, quando a divida decorrer de empréstimo bancário para financiamento de bem imóvel, razão pela qual oportuna a utilização da multidisciplinaridade.
O Sistema Financeiro da Habitação (SFH), que é um segmento do Sistema Financeiro Nacional, foi instituído em 1964, quando da promulgação da Lei 4380/64, pois na época estavam ocorrendo reformas nas regras das instituições financeiras e no mercado de capitais e citada lei, instituiu a correção monetária e o Banco Nacional de Habitação, que teve como função orientar e disciplinar a questão da moradia no Brasil.
Transcorridos dois anos, foi promulgada a Lei 5107/66, que instituiu o FGTS (Fundo de Garantia por Tempo de Serviço), e entre outras previsões, foi instituída a possibilidade de se realizar empréstimo para a aquisição de imóvel.
Quando da instituição do Sistema Financeiro de Habitação foi criada a possibilidade de atendimento às famílias de menor renda, sem a necessidade de utilização de valores do Tesouro Nacional, e por tal motivo, desenvolveu-se um sistema para financiar o valor para compra de imóveis, com a aplicação de taxas de juros diferenciadas e crescentes.
Em 1.986 houve a extinção do BNH (Banco Nacional de Habitação), e a questão do financiamento imobiliário foi atribuída ao Ministério de Desenvolvimento Urbano e Maio Ambiente (MDU), ao Conselho Monetário Nacional (CMN), ao Banco Central do Brasil (BACEN) e a Caixa Econômica Federal (CEF), sendo que cada órgão tinha competência específica.
Ao Conselho Monetário Nacional foi delegada a tarefa de exercer as funções de Órgão central do Sistema, orientando, disciplinando e controlando o Sistema Financeiro de Habitação.
O Banco Central do Brasil assumiu a tarefa de fiscalizar as instituições financeiras que integravam o Sistema Financeiro de Habitação, e também passou a ter competência para editar normas sobre os depósitos da caderneta de poupança, a gerir o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) e a administrar os recursos, bens e valores do então extinto Banco Nacional de Habitação (BNH), quando houve a incorporação dos funcionários.
Ao Ministério de Desenvolvimento Urbano e Maio Ambiente (MDU), coube a tarefa de formular as propostas de política habitacional e de desenvolvimento urbano, sendo que posteriormente houve a delegação de tal mister para o Ministério do Bem Estar Social, e após quem assumiu as atividades foi o Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, e em 1999 a competência para a formulação das propostas de política habitacional foram entregues para a Secretaria Especial de Desenvolvimento Urbano da Presidência da República (SEDU/PR).
Em 1997, através da Lei 9.514/97, institui-se o Sistema de Financiamento Imobiliário, que permitiu a captação de recursos de maneira mais abrangente, e estabeleceu regras mais cristalinas, sendo um sistema tipicamente de operações de mercado, pois houve a separação da natureza social da moradia, permitindo-se a não limitação das taxas de juros cobradas, nem determinando os valores máximos para a compra do imóvel, constituindo-se em uma operação livremente pactuada entre as partes, sem a proteção estatal, conforme leciona Dionísio Dias Carneiro :
"... Assim um dos princípios do SFI é que os termos de contratação do financiamento são livres, podendo ser livremente estipulados entre as partes, desde que salva as condições de pagamento integral do capital emprestado, com adição dos encargos definidos em contrato, os juros e a contratação de um seguro contra morte e invalidez, tudo dentro de um marco legal operante e eficaz, que garanta o sucesso das operações de crédito..."
3. DO FINANCIAMENTO IMOBILIÁRIO E DA HIPOTECA
Quando o sujeito vai adquirir um imóvel através, recorrendo ao financiamento imobiliário, ele dá uma entrada, que em regra corresponde à quantia que varia de 03% (três por cento) a 05% (cinco por cento) do valor do imóvel.
A diferença do valor da entrada e do valor do imóvel constitui o valor principal do financiamento, porém além de tal quantia, o débito será composto por outros valores, quais sejam:
Juros - representam o valor que o credor cobra pelo empréstimo. Os juros são um percentual do montante total emprestado.
Impostos - o dinheiro para pagar os impostos sobre a propriedade, qual seja o Imposto de Transmissão de Bens Imóveis também pode ser financiado.
Seguro ? o seguro habitacional, que é obrigatório nos financiamentos do SFH (Sistema Financeiro de Habitação) devem cobrir o risco de morte, invalidez e danos físicos ao imóvel.
O não pagamento das prestações do empréstimo, em regra, implica em perda da propriedade, pois quando a instituição financeira concede o empréstimo, o imóvel que esta sendo adquirido é hipotecado.
De acordo com o dicionário Housaiss da língua portuguesa hipoteca é: "...oferecimento de um bem, ger. imóvel, como garantia na tomada de um empréstimo pecuniário...", ou seja, é o oferecimento de um bem que passa pertencer ao credor caso o empréstimo não seja pago, juntamente com todas as taxas e juros que ele inclui.
Para a ciência do Direito, hipoteca pode ser conceituada em poucas linhas, como um direito real de garantia, cujo escopo é garantir o cumprimento de uma obrigação de caráter patrimonial. Diniz conceitua como sendo :
"...um direito real de garantia de natureza civil, que grava coisa imóvel ou bem que a lei entende por hipotecável, pertencente ao devedor ou terceiro, sem transmissão de posse ao credor, conferindo a este o direito de promover a sua venda judicial, pagando-se, preferentemente, se inadimplente o devedor ..."
A hipoteca pode ocorrer em razão da celebração de um contrato, conhecida como hipoteca convencional; por imposição legal, denominada hipoteca legal ou por um comando sentencial, que é a hipoteca judicial.
Quando é concedido empréstimo pela instituição financeira para que o sujeito adquira um imóvel, as partes utilizam a hipoteca contratual, que deve ser registrada na matrícula do imóvel gravado, para dar publicidade do ato a terceiros, e via de regra o próprio imóvel que esta sendo adquirido é dado em hipoteca pelo comprador, assim, caso o valor emprestado não seja quitado, poderá a instituição financeira tomar o imóvel que foi adquirido com o valor que emprestou, razão pela qual, nos contratos de financiamento, a instituição financeira é denominada de credor (a) hipotecário.
A execução da hipoteca implica que o credor pode se apossar do imóvel e vendê-lo a fim de conseguir o dinheiro emprestado de volta. Tecnicamente, a execução da hipoteca é um procedimento legal que ocorre em caso de inadimplência.
4. CONSIDERAÇÕES SOBRE EXECUÇÃO SEM A PARTICIPAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO
Entende-se por execução a imposição para o cumprimento de uma obrigação quando o seu responsável não a cumprir espontaneamente com a obrigação assumida.
Para que o responsável pela obrigação seja forçado a cumprir com o que pactuou, faz-se necessária a Estatal, sendo raríssimas as exceções, que são as hipóteses onde o ordenamento jurídico admite a autotutela (imposição da vontade individual, sem intervenção estatal), que é o que ocorre com a expropriação de imóvel adquirido através do Sistema Financeiro de Habitação.
Conforme acima afirmado, a tutela executiva não constitui monopólio do Poder Judiciário, vez que desde 1971, com a Edição da Lei nº 5.741/71 que versa sobre a proteção do financiamento de bens imóveis vinculados ao Sistema Financeiro da Habitação, foi permitido ao credor promover a execução de acordo com os artigos 31 e 32 do Decreto-lei nº 70/66, nos termos do artigo 1º da mencionada Lei, "in verbis":
Art . 1º Lei 5.741/71 ? "...Para a cobrança de crédito hipotecário vinculado ao Sistema Financeiro da Habitação criado pela Lei nº 44.380, de 21 de agosto de 1964, é lícito ao credor promover a execução de que tratam os artigos 31 e 32 do Decreto-lei nº 70, de 21 de novembro de 1966, ou ajuizar a ação executiva na forma da presente lei.
Por seu turno, o Decreto-Lei 70/66, mencionado no texto da Lei 5741/71, que autorizou o funcionamento de associações de poupança e empréstimo e instituiu a cédula hipotecária, possibilitou que a cobrança da divida da hipoteca através do Poder Judiciário de maneira autônoma, nos termos do artigo do citado Decreto, vejamos:
Art 29. As hipotecas a que se referem os artigos 9º e 10 e seus incisos, quando não pagas no vencimento, poderão, à escolha do credor, ser objeto de execução na forma do Código de Processo Civil (artigos 298 e 301) ou dêste decreto-lei (artigos 31 a 38). (grifos nossos).
Em 1997, editou-se a Lei 9.514/97, que instituiu o Sistema de Financiamento Imobiliário, e permitiu a alienação fiduciária de coisa imóvel e, possibilitando ao credor fiduciário fazer uso das ações, recursos e execuções, judiciais e extrajudiciais, para receber o crédito cedido, se vencida e não paga a dívida, após o devedor ser constituído em mora, a propriedade imobiliária será do fiduciário, que deverá promover leilão público para alienação do imóvel, conforme previsão dos artigos 19, 26 e 27 abaixo transcritos:
Art. 19. Ao credor fiduciário compete o direito de:
I - conservar e recuperar a posse dos títulos representativos dos créditos cedidos, contra qualquer detentor, inclusive o próprio cedente;
II - promover a intimação dos devedores que não paguem ao cedente, enquanto durar a cessão fiduciária;
III - usar das ações, recursos e execuções, judiciais e extrajudiciais, para receber os créditos cedidos e exercer os demais direitos conferidos ao cedente no contrato de alienação do imóvel;
Art. 26. Vencida e não paga, no todo ou em parte, a dívida e constituído em mora o fiduciante, consolidar-se-á, nos termos deste artigo, a propriedade do imóvel em nome do fiduciário.
§ 1º Para os fins do disposto neste artigo, o fiduciante, ou seu representante legal ou procurador regularmente constituído, será intimado, a requerimento do fiduciário, pelo oficial do competente Registro de Imóveis, a satisfazer, no prazo de quinze dias, a prestação vencida e as que se vencerem até a data do pagamento, os juros convencionais, as penalidades e os demais encargos contratuais, os encargos legais, inclusive tributos, as contribuições condominiais imputáveis ao imóvel, além das despesas de cobrança e de intimação.
§ 2º O contrato definirá o prazo de carência após o qual será expedida a intimação.
§ 3º A intimação far-se-á pessoalmente ao fiduciante, ou ao seu representante legal ou ao procurador regularmente constituído, podendo ser promovida, por solicitação do oficial do Registro de Imóveis, por oficial de Registro de Títulos e Documentos da comarca da situação do imóvel ou do domicílio de quem deva recebê-la, ou pelo correio, com aviso de recebimento.
§ 4º Quando o fiduciante, ou seu representante legal ou procurador regularmente constituído se encontrar em outro local, incerto e não sabido, o oficial certificará o fato, cabendo, então, ao oficial do competente Registro de Imóveis promover a intimação por edital, publicado por três dias, pelo menos, em um dos jornais de maior circulação local ou noutro de comarca de fácil acesso, se no local não houver imprensa diária.
§ 5º Purgada a mora no Registro de Imóveis, convalescerá o contrato de alienação fiduciária.
§ 6º O oficial do Registro de Imóveis, nos três dias seguintes à purgação da mora, entregará ao fiduciário as importâncias recebidas, deduzidas as despesas de cobrança e de intimação.
§ 7o Decorrido o prazo de que trata o § 1o sem a purgação da mora, o oficial do competente Registro de Imóveis, certificando esse fato, promoverá a averbação, na matrícula do imóvel, da consolidação da propriedade em nome do fiduciário, à vista da prova do pagamento por este, do imposto de transmissão inter vivos e, se for o caso, do laudêmio. (Redação dada pela Lei nº 10.931, de 2004)
§ 8o O fiduciante pode, com a anuência do fiduciário, dar seu direito eventual ao imóvel em pagamento da dívida, dispensados os procedimentos previstos no art. 27. (Incluído pela Lei nº 10.931, de 2004)
Art. 27. Uma vez consolidada a propriedade em seu nome, o fiduciário, no prazo de trinta dias, contados da data do registro de que trata o § 7º do artigo anterior, promoverá público leilão para a alienação do imóvel
Pela análise dos textos legais supra transcritos, concluímos em síntese que com o vencimento da dívida ou parte dela, o credor deverá comunicar ao agente fiduciário, que por sua vez deve notificar o devedor para quitar o débito em prazo de 20 (vinte) dias.
Caso o devedor não efetue o pagamento do valor em atraso, o imóvel que foi dado em garantia será vendido em hasta pública nos primeiros 15 (quinze) dias após a publicação do edital de leilão (Art. 31 e 32 do DL 70/66).
Somente pode efetuar a cobrança extrajudicial o agente fiduciário, obrigatoriamente credenciado no Banco Central, nomeado pelas partes no contrato que foi firmado quando da concessão do financiamento.
Conforme já afirmado anteriormente, a possibilidade do imóvel ser levado a leilão sem a intervenção do Poder Judiciário é tema espinhoso, pois parte da doutrina sustenta a inconstitucionalidade da medida, quando outra sustenta que o ato configura-se legitimo, e a seguir passaremos a analisar os principais argumentos adotados por aqueles que sustentam a impossibilidade da prática do ato. Vejamos:
5. DOS FUNDAMENTOS PARA A AFIRMAÇÃO DA INCONSTITUCIONALIDADE DA EXECUÇÃO SEM A PARTICIPAÇÃO ESTATAL
5.1 - Do direito ao devido processo legal
Muito se discute sobre a constitucionalidade da execução hipotecária destinada a receber prestações em atraso de imóveis vinculados ao Sistema Financeiro de Habitação, por conflitar as regras previstas nas normas supra mencionadas com a previsão do inciso LIV do artigo 5º da nossa Carta Magna, que dispõe que ninguém será privado de seus bens sem o devido processo legal.
Vez que o texto constitucional traz expressamente em seu corpo que ninguém será privado de seus bens sem o devido processo legal, há o entendimento que a autotutela é vedada pela nossa Carta Magna, por ter o Estado assumido o monopólio da jurisdição, obrigando-se por tal motivo, a tutelar de forma adequada e efetiva todos os conflitos de interesse, tal como assevera Marinoni :
"convém recordar que o Estado, ao proibir a autotutela privada e assumir o monopólio da jurisdição, obrigou-se a tutelar de forma adequada e efetiva todos os conflitos de interesses, sabendo que para tanto necessitaria de tempo para averiguar a existência do direito afirmado pelo autor. O equívoco, contudo, deu-se quando o Estado, em virtude de receios próprios da época do liberalismo do final do século XIX, construiu um processo destinado unicamente a garantir a segurança e liberdade do réu diante da possibilidade de arbítrio do juiz"
Por constituir um princípio fundamental, o devido processo legal constituiu um super principio, pois dele decorrem a existência de outros princípios, tais como o principio da ampla defesa e o principio do contraditório, chegando ao ponto de alguns autores afirmarem que devido processo legal constitui gênero do qual os demais princípios são espécies, tal como e entendimento de Nelson Nery.
Como é de conhecimento dos operadores do Direito, uma das finalidades do processo legal é proporcionar a todos o acesso ao Judiciário, com a realização e efetivação de um processo justo, decorrentes dos outros princípios presentes no sistema processual, como por exemplo, a segurança jurídica e a efetividade judicial, entendem os seguidores da corrente doutrinaria ora analisada, que não pode o particular, a seu bel prazer, expropriar o imóvel do devedor.
Ademais, para os que sustentam a inconstitucionalidade da possibilidade da execução do crédito hipotecário, sem o processo judicial, além da interpretação de que a possibilidade fere o inciso LIV do artigo 5º, há outras garantias constitucionais que podem ser invocadas, pois no texto constitucional, diversos princípios constituem direitos e garantias individuais, que devem ser observados, como por exemplo, a imprescindibilidade do juiz natural (XXXVII e LIII); a possibilidade do contraditório e da ampla defesa (LV); a garantia do acesso à justiça (XXXV e LXXIV); a obrigatoriedade de fundamentação das decisões (art. 93, IX);
5.2 - Do direito ao julgamento pelo juiz natural
Desde o período imperial, há a previsão do princípio do juiz natural, sendo que o princípio se faz presente desde o Diploma Político de 1824, cuja redação do art. 179, inciso XI, era a seguinte: "Ninguem será sentenciado, senão pela Autoridade competente, por virtude de Lei anterior, e na fórma por ella prescripta" (sic).
No âmbito do direito Internacional, o princípio do juiz natural é previsto no artigo 10 na Declaração Universal dos Direitos do Homem, de 1949 prescreve no artigo 10, cuja redação segue abaixo transcrita:
Art. 10 Declaração Universal dos Direitos do Homem ? " Toda pessoa tem direito, em condições de plena igualdade, de ser ouvida publicamente e com justiça por um tribunal independente e imparcial, para a determinação de seus direitos e obrigações ou para o exame de qualquer acusação contra ela em matéria penal.
Não obstante a Declaração Universal dos Direitos do Homem prever a regra de um tribunal independente e imparcial para o julgamento do sujeito em matéria penal, ao trazer a previsão do julgamento por um tribunal independente e imparcial, a norma consagra o principio do juiz natural, que em outra norma internacional, qual seja, o pacto de São José da Costa Rica, ao qual o Brasil é signatário, traz previsão mais abrangente em seu artigo art. 8º, n. 1, vejamos:
Art. 8º. nº 1. Pacto de São José da Costa Rica ? "Toda pessoa tem direito a ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou para que se determinem seus direitos ou obrigações de natureza civil, trabalhista fiscal ou de qualquer outra natureza."
A finalidade constitucional ao segurar o direito de um juiz natural é a de assegurar a todos um julgamento imparcial, por uma pessoa investida de poder estatal, capacitada para analisar uma demanda de acordo com as normas legais, de forma parcial e independente, tal como leciona Dinamarco:
"...Assegurar a imparcialidade nos julgamentos mediante o prestígio ao princípio do juiz natural significa preservar a impessoalidade no exercício do poder estatal pelos juízes, agentes públicos que não podem atuar em proveito de interesses particulares, mas para a obtenção dos fins do próprio Estado..."
Quando o mutuário deixa de cumprir com a obrigação assumida e recebe notificação da instituição financeira noticiando que o imóvel será levado a leilão extrajudicial, caso o pagamento do débito não seja honrado, certamente o credor torna-se o próprio juiz, pois é ele quem indica o valor devido e aplica a penalidade, razão pela qual a previsão que dá possibilidade para a pratica do ato, cerceia o devedor de ver a questão submetida ao Poder Judiciário, o que afronta o juiz natural.
5.3 ? Do direito ao Contraditório e a Ampla Defesa
Aos litigantes é constitucionalmente assegurado o contraditório e a ampla defesa, tanto em processos judiciais como administrativos.
A distinção entre ampla defesa e contraditório é muito bem formulada por Alexandre de Moraes:
"Por ampla defesa, entende-se o asseguramento que é dado ao réu de condições que lhe permitam trazer para o processo todos os elementos que tendentes a esclarecer a verdade ou mesmo de omitir-se ou calar-se, se entender necessário, enquanto o contraditório é a própria exteriorização da ampla defesa, impondo a condução dialética do processo(par conditio), pois a todo ato produzido pela acusação, caberá igual direito da defesa de opor-se-lhe ou de dar-lhe a versão que melhor se apresente, ou, ainda, de fornecer uma interpretação jurídica diversa da que foi dada pelo autor"
O princípio do contraditório é assegurado aos litigantes nos processos cautelares, nos processos de conhecimento (ai incluída a parte do cumprimento de sentença) e nos processos executivos, tal como demonstrado por Bruno Cavalcanti, ao citar Nelson Nery:
"...O princípio do contraditório pode ser vislumbrado nos três tipos clássicos de processo: conhecimento, execução e cautelar. Nos processos ditos de conhecimento e cautelar não há grandes discussões quando a existência do contraditório, no entanto, parte da doutrina mostra-se refratária quanto à aceitação do contraditório no processo de execução.
Nelson Nery com apoio na Doutrina Tedesca, confirma a existência do contraditório no processo executivo. "Embora negando o contraditório amplo como no processo de conhecimento, a doutrina alemã entende presente a garantia constitucional do rechtliches Gehor no processo de execução, com as limitações naturais desse tipo de processo. Seriam manifestação do contraditório na execução, por exemplo, o direito à nomeação de bens à penhora, interposição de recursos e outros atos cuja prática a lei confere ao devedor"
Se o contraditório é assegurado no processo de execução, não poderia uma instituição financeira levar para leilão um imóvel, pelo simples fato de existir um débito, sem antes dar oportunidade ao devedor para se manifestar e questionar o valor que lhe é apontado como devido, razão pela qual, os que adotam o entendimento de inconstitucionalidade da realização do leilão extrajudicial sustentam que a medida não prestigia o principio do contraditório e da ampla defesa.
5.4 - Do direito ao acesso à Justiça
O acesso a Justiça, tem previsão no artigo 5º, Inciso XXXV, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988: " a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito".
A interpretação da norma constitucional não deixa dúvidas de a autotutela é repudiada pela atual Carta Política, vez que o Estado admite-se competente para apreciação e solução dos conflitos, assegurando a todos, conforme já analisado, o direito de um julgamento por um órgão imparcial e independente, com garantias igualitárias para os litigantes.
Conforme a previsão constitucional, não pode a lei autorizar que um imóvel seja expropriado sem a intervenção do Poder Judiciário, pois a norma constitucional é clara do dispor que não poderá ocorrer lesão ou ameaça a direito sem a apreciação do Poder Judiciário.
5.5 Do direito a uma decisão e fundamentada
A obrigatoriedade de que as decisões judiciais sejam fundamentadas tem como finalidade, garantir aqueles que buscam a tutela jurisdicional à certeza de que a questão foi devidamente analisada pelo magistrado, razão pela qual o julgador tem a obrigação de motivar o que lhe levou a julgar de determinada maneira Nelson Nery, acerca da matéria, observa:
"...A motivação da sentença pode ser analisada por vários aspectos que vão desde a necessidade de comunicação judicial, exercício de lógica e atividade intelectual do juiz, até sua submissão, como ato processual, ao estado de direito e às garantias constitucionais estampadas no art. 5º, CF, trazendo conseqüentemente a exigência da imparcialidade do juiz, a publicidade das decisões judiciais, a legalidade da mesma decisão, passando pelo princípio constitucional da independência jurídica do magistrado, que decidir de acordo com sua livre convicção, desde que motive as razões de seu convencimento (princípio do livre convencimento motivado).
No momento que o imóvel que foi dado como garantia do empréstimo tomado pelo mutuário é extrajudicialmente levado a leilão, pelo fato de inexistir processo, inexistirá uma decisão que autorize a pratica do ato, e por tal motivo, aqueles que defendem a inconstitucionalidade do Decreto 70/66, enxergam na regra que obriga a motivação das decisões argumento para sustentar a inconstitucionalidade da medida.
5.6 - Do direito à moradia
Prevê a Constituição Federal, o direito a moradia para todos (art.6º, "caput", da CF/88), motivo pelo qual o Poder Público tem obrigação de manter política pública para implementação e garantia do direito constitucional.
Uma vez que a moradia consiste em direito um direito social constitucional, consequentemente o contrato de mútuo para o financiamento de imóvel possui natureza social, pois através do financiamento de imóvel o governo garante o cumprimento da norma constitucional, assegurando o acesso à moradia e por ser de um empréstimo social, não pode o agente financeiro tomar o imóvel que foi comprado com a concessão do crédito, sem intervenção do Poder Judiciário.
Além de se apoiar nos princípios constitucionais supra analisados, para os que defendem a inconstitucionalidade da autotutela para expropriação do imóvel dado como garantia ao crédito hipotecário, outros argumentos também são invocados, quais sejam:
5.7 - Do Decreto-lei nº 70 ser considerado rejeitado
A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, trouxe redomocratização do país, encerrando longo período ditatorial militar, onde os direitos e garantias individuais não foram respeitados
No período em que o Decreto-lei nº 70 foi editado, a medidad ocorreu pelo Poder Executivo, que tinha poder para interver de forma direta e eficaz na elaboração das leis, além de ter competencia para editar decretos-leis, conforme leciona José Afonso da Silva:
"Houve ditadura pura e simples, com todo o Poder Executivo e Legislativo concentrado nas mãos do Presidente da República, que legislava por via dos decretos-leis que ele próprio depois aplicava, como órgão do Executivo".
Em 27.10.1965 foi decretado o Ato Institucional n.º 2, que extinguiu os partidos políticos e estabeleu eleições indiretas para Presidente da República, e pertimitu que fosse decretado o recesso do Congresso Nacional, das Assembléias Legislativas e das Câmaras de Vereadores, atribuindo competencia Poder Executivo para legislar mediante decretos-leis. Vejamos o texto do artigo 31 e parágrafo do Ato Incontitucional nº 02:
Art. 31 - A decretação do recesso do Congresso Nacional, das Assembléias Legislativas e das Câmaras de Vereadores pode ser objeto de ato complementar do Presidente da República, em estado de sítio ou fora dele.
Parágrafo único - Decretado o recesso parlamentar, o Poder Executivo correspondente, fica autorizado a legislar mediante decretos-leis em todas as matérias previstas na Constituição e na Lei Orgânica.
O decreto-lei 70, foi editado em no período de ditadura militar, em que as garantias individuais não eram observadas as garantias individuais, e sua edição deu-se em razão da permissão prevista no artigo 31 do Ato Institucional nº02 acima transcrito, quando a Presidencia da Republica legislava em substituição ao Congresso Nacional, face ao recesso parlamentar que foi decretado Presidente da República, através do Ato Complementar n.º 23, de 20/10/66.
Em 1988 quando foi promulgada a Carta Politica que reimplentou a democracia no Brasil, o texto constitucional trouxe no artigo 25 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, regra que revogou todos os decretos-leis que não haviam sido apreciados pelo Congresso Nacional. Vejamos o texto legal:
Art. 25 ADCT ? CF/88 ? "Ficam revogados, a partir de cento e oitenta dias da promulgação da Constituição, sujeito este prazo a prorrogação por lei, todos os dispositivos legais que atribuam ou deleguem a órgão do Poder Executivo competência assinalada pela Constituição ao Congresso Nacional, especialmente no que tange a:
1º - Os decretos-lei em tramitação no Congresso Nacional e por este não apreciados até a promulgação da Constituição terão seus efeitos regulados da seguinte forma:
I - se editados até 2 de setembro de 1988, serão apreciados pelo Congresso Nacional no prazo de até cento e oitenta dias a contar da promulgação da Constituição, não computado o recesso parlamentar;
II - decorrido o prazo definido no inciso anterior, e não havendo apreciação, os decretos-lei alí mencionados serão considerados rejeitados"
Em razão do Decreto-lei 70/66 ter sido editado pelo Poder Executivo, em período de recesso do Congresso Nacional, e por não ter sido apreciado pelo Congresso até a promulgação da Constituição, houve a rejeição e revogação da norma que permitia ao agente financeiro promover a expropriação do imóvel dado em garantia ao financiamento imobiliário.
5.8 - Da incompatibilidade da execução extrajudicial fundada no Decreto-lei 70/66 com a legislação protetora dos consumidores
Ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2591, apresentada pela Confederação Nacional do Sistema Financeiro ? CONSIF, fato que ocorreu no ano de 2006, o Supremo Tribunal Federal, decidiu que as relações de natureza bancária ou financeira se enquadram nas relações de consumo, logo nos litígios entre as instituições financeiras e seus clientes são aplicáveis as regras da Lei nº 8.078/91 (Código de Defesa do Consumidor), razão pela qual as relações contratuais para financiamento de imóvel pelo Sistema Financeiro de Habitação são regidas pelas normas de codificação protetiva ao consumidor.
Anteriormente a decisão do Supremo Tribunal de Justiça, mais especificamente em setembro de 2004, já havia editado a Súmula nº 297, com a seguinte redação:
Súmula 297 STJ - Código de Defesa do Consumidor - Instituições Financeiras ? Aplicação - O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras.
Pelo fato das relações contratuais com as instituições financeiras se submeterem as relações de consumo, vedada torna-se a possibilidade de expropriação do imóvel sem a intervenção do Poder Judiciário, na medida em que o inciso IV do artigo 6º do CDC estabelece a proteção contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos ou serviços e que a previsão contratual da execução de imóvel sem a intervenção estatal configura-se vantagem exagerada ao agente financeiro, o que quebra a relação de equilíbrio e equidade entre as partes contratantes.
Ademais, ao executar e levar o imóvel a leilão obriga o mutuário inadimplente a pagar o débito e todos os encargos, sob pena de perder o imóvel em leilão público, sem dar-lhe a oportunidade de questionar o valor cobrado, que pode configurar excessivo, e tal fato configura imposição de excessiva onerosidade ao consumidor, inadmitida segundo a previsão do Código de Defesa ao Consumidor.
Outro questão que pode ser invocada, para os que defendem a impossibilidade da autotutela para a tomada do imóvel dado em garantia ao financiamento imobiliário, ainda com base na legislação de consumo, reside no fato do Código de Defesa ao Consumidor assegurar o direito de acesso aos órgãos judiciários e administrativos, o que não é observado com o leilão publico praticado pela instituição financeira, que subtrai do Poder Judiciário questões relativas às relações de consumo.
Outrossim, pode-se invocar também a regra do artigo 42 do Código de Defesa ao Consumidor que impede que o consumidor seja exposto a situação vexatória, indigna ou humilhante ou a ameaça quando da cobrança de um débito, fato que não é observado no procedimento adotado com a previsão contida no Decreto Lei 70/66, que prevê ameaça aom mutuário, que consiste na notificação que deve ser enviada pela instituição financeira determinando ao devedor o pagamento do débito, sob pena de ter o imóvel levado á leilão extrajudicial, onde poderá haver arrematação ou adjudicação.
Face os argumentos supra declinados, a possibilidade do procedimento de execução extrajudicial face o inadimplemento do financiamento de imóvel pelo Sistema Financeiro de Habitação, configura-se é inconstitucional, indevida e abusiva.
5.9 ? Jurisprudência com entendimento da inconstitucionalidade do Decreto-lei 70/66
Sobre a inconstitucionalidade da execução hipotecária destinada a receber prestações em atraso de imóveis vinculados ao Sistema Financeiro de Habitação, transcrevemos os seguintes arrestos:
EXECUÇÃO EXTRAJUDICIAL. DECRETO-LEI Nº 70/66. CONSTITUCIONALIDADE. Compatibilidade do aludido diploma legal com a Carta da República, posto que, além de prever uma fase de controle judicial, conquanto a posteriori, da venda do imóvel objeto da garantia pelo agente fiduciário, não impede que eventual ilegalidade perpetrada no curso do procedimento seja reprimida, de logo, pelos meios processuais adequados. Recurso conhecido e provido .
SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAÇÃO - CASA PRÓPRIA - FINANCIAMENTO - PLANO DE EQUIVALÊNCIA SALARIAL - EXECUÇÃO EXTRAJUDICIAL - DL 70/66. I. O reajustamento das prestações de acordo com os indíces de reajuste salarial dos mutuários, não descumpre o art. 1 do decreto-lei 19/66 e o art 13 da lei n 5.107/66, nem se insurge contra o art. 187 do ristf, face á decisão proferida na representação n. 1288-3/DF. II - O salário do mutuário e a prestação são elementos inseparáveis da equivalência salarial. III - Sem o devido processo legal, sem contraditório e sem ampla defesa, a execução promovida pela CEF nos termos do decreto-lei n. 70/66, padece do vício da inconstitucionalidade, o que a torna juridicamente nula. (recurso improvido). (grifos nossos).
ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL - SISTEMA FINANCEIRO DE HABITAÇÃO - EXECUÇÃO EXTRAJUDICIAL - DECRETO-LEI N. 70/66 - INCONSTITUCIONALIDADE - OFENSA AOS INCISOS LEI E LV DO ART. 5º DA CF. I Não se admite sob risco de ofensa aos princípios constitucionais da tutela jurisdicional do contraditório e da ampla defesa, seja alguém privado de seus bens sem o devido processo legal, assim concebido o procedimento justo, sob o crivo, do magistrado. II ? Permitir ao credor que, por meio de execução privada, retire do universo patrimonial do devedor o bem dado em garantia é permitir total afronta aos princípios contidos nos incisos XXV, LV e LIX do art. 5 da constituição federal.
III ? A execução extrajudicial e posterior leilão e arrematação do bem realizados com base na parte final do art. 30 e arts. 31 a 38 do decreto-lei n 70/66 devem ser anulados, em face de não ter tal diploma sido recepcionado pela carta magna, precedentes Jurisprudenciais. IV - Apelos improvidos, sentença mantida
"...O Decreto-lei nº 70, de 21.11.66, regula, entre outras matérias, a execução extrajudicial de dívida proveniente de contrato de empréstimo com garantia hipotecária. - Referido decreto-lei não foi apreciado pelo Congresso Nacional e é considerado rejeitado, conforme artigo 25, § 1º, incisos I e II, do ADCT. Logo, perdeu sua validade e não pode ser aplicado. - Os artigos 31 a 38 do Decreto-lei nº 70/66 tratam do rito que é seguido para a satisfação da dívida garantida com hipoteca do imóvel. Não pago o débito, culmina com a alienação do imóvel por meio de leilão público. É o agente fiduciário quem conduz todo o procedimento, por provocação do credor e notificação ao devedor. Verifica-se que se tem uma execução forçada que nada mais é do que o exercício de jurisdição. - O Código de Processo Civil (Lei nº 5869, de 11.01.73) revogou o Decreto-lei nº 70/66, no que tange à execução coativa extrajudicial. Logo em seu artigo 1º é estabelecido que a jurisdição civil, contenciosa e voluntária, é exercida por juízes e segundo suas disposições. Tanto o processo de conhecimento, como o de execução e o cautelar são dirigidos por magistrados integrantes do Poder Judiciário. Segue-se, em princípio, que não podem realizá-los aqueles não investidos de tal tarefa estatal, sobretudo particulares. - É a Constituição Federal que estabelece quem pode exercer a jurisdição, seja pelo Poder Judiciário ou outro Poder, bem como por agentes públicos ou, excepcionalmente, particulares. O artigo 98, inciso I, da Carta Magna prevê juizados especiais de que participem juízes leigos. Porém, integram o próprio Judiciário. A execução forçada extrajudicial não está prevista na Carta Magna e o legislador ordinário não poderia autorizá-la. - O exercício de jurisdição executiva por particulares, além de não haver permissivo constitucional, é incompatível com o artigo 5º, inciso LIV, do texto maior. Por resultar na perda da propriedade, deve observar o devido processo legal, que pressupõe um juiz natural, o que os ditames do Decreto-lei nº 70/66 ofendem. - Todo processo executivo é judicial e tem por base um título executivo judicial ou extrajudicial (Livro II do CPC, artigo 576 e artigo 583 do CPC). O contrato de hipoteca é título executivo extrajudicial (artigo 585, III, CPC). - A previsão contratual de execução extrajudicial não prevalece sobre a garantia do devido processo legal e o monopólio estatal da jurisdição. A ninguém é dada a liberdade de contratar que viole direitos ou garantias fundamentais ou usurpe competência de um dos poderes da República. Também é certo que o prazo decorrido da assinatura de um contrato não impede que uma das partes aponte-lhe defeitos ou invalidade, salvo decadência ou prescrição. - O artigo 585, § 1º, do C.P.C., quando diz não obstruir a execução qualquer ação relativa ao débito constante do título executivo, pressupõe execução judicial, porque é norma inserta no Livro II, Capítulo III, que cuida do processo de execução. - Não se afigura correto, outrossim, justificar-se a execução extrajudicial do Decreto-lei nº 70/66 com a alienação fiduciária de coisa imóvel da Lei nº 9514/97. Nesta, o devedor ou fiduciante, como garantia, contrata a transferência ao credor ou fiduciário da propriedade resolúvel da coisa imóvel (art. 22), ao passo que, naquela, o mútuo é garantido por imóvel do devedor, que mantém a plena e integral propriedade do bem (art. 1419, CC e art. 755, CC rev.). Com o pagamento da dívida, a propriedade fiduciária do imóvel resolve-se, assim como, vencida e não paga, consolida-se a propriedade do imóvel em nome do fiduciário. Com a hipoteca nada disso ocorre, pois, vencida e não paga a dívida, a propriedade continua com o devedor até ser vendida em hasta pública. O proprietário fiduciário promove a venda, judicial ou extrajudicialmente, de bem seu, mas o credor hipotecário busca satisfazer crédito com imóvel alheio. Em conseqüência, o regime de satisfação da obrigação tem de ser diverso. - É bem de ver que o devido processo legal não restará atendido numa execução que tem caráter administrativo. O juiz deve presidir todo o conjunto de atos que culminam com a retirada da propriedade do devedor hipotecário, a fim de assegurar-lhe o contraditório, ampla defesa, decisão fundamentada e recursos inerentes. O controle judicial a posteriori de eventuais lesões a direito não realiza a garantia constitucional. - Quanto à jurisprudência existente a respeito no Superior Tribunal de Justiça (RESP 49.771-RJ), porque sua competência em matéria de recurso especial não excede a interpretação de lei federal (art. 105, III, a, b, c, CF), não se presta como precedente de matéria constitucional. Suas decisões, em princípio, se limitam à exegese do DL 70/66. - Concernentemente ao Supremo Tribunal Federal, há jurisprudência (RE 223.071-DF/ 1ª T.) no sentido de constitucionalidade do DL 70/66, porém fica evidente que houve uma transposição de argumentos que eram utilizados em face da Constituição de 1967/EC nº 1/69, o que não se compatibiliza com a ordem constitucional de 1998, mais explícita e rigorosa para os direitos e garantias fundamentais. Ademais, a 2ª T. do Excelso Pretório (AGRG no RE nº 250.545-5), num primeiro momento, houve por bem afetar ao Plenário o julgamento da questão, contudo depois recuou, porque, nos autos, o que se discutia era o descabimento de recurso extraordinário pelas alíneas "a" ou "b" do inciso III do artigo 102 da Constituição Federal nos casos de norma anterior à Carta de 1988, uma vez que recepção ou não de lei pela Constituição de 1988 não se confunde com inconstitucionalidade. - Ressalte-se que, in casu, a documentação acostada pelos recorrentes comprova que o imóvel foi adjudicado pelo procedimento de execução extrajudicial em 30/12/1998, o que, de acordo com a fundamentação anteriormente explicitada, não se admite. - Recentemente, o Supremo Tribunal Federal, decidiu, no âmbito de ação declaratória de inconstitucionalidade (ADI nº 2591), que as relações de consumo de natureza bancária ou financeira devem ser protegidas pelo Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/91). Em conseqüência, as relações contratuais de mútuo para financiamento de imóvel pelo Sistema Financeiro da Habitação se submetem às normas dessa lei, como, aliás, há muito também já vinha entendendo o STJ, que editou a Súmula 297 nesse sentido - A execução extrajudicial fundada no Decreto-lei 70/66 é incompatível com a legislação protetora dos consumidores. O inciso IV do artigo 6º do CDC estabelece a proteção contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos ou serviços. Nota-se que a previsão contratual de execução extrajudicial do bem imóvel cria vantagem exagerada ao agente financeiro e, em contrapartida, enorme desvantagem ao consumidor mutuário, porquanto além de ofender a natureza social do contrato de mútuo para o financiamento de imóvel, que visa ao acesso de todos à moradia (art.6º, "caput", da CF/88), viola princípios fundamentais ao ordenamento jurídico a que pertence, que não permite a perda da propriedade sem a observância do devido processo legal. Não se pode olvidar, também, que se afigura razoável o atraso no pagamento das prestações implicar execução judicial hipotecária do bem dado em garantia, à vista da observância da ampla defesa e do contraditório aos litigantes, o que não ocorre no caso da execução forçada extrajudicial do imóvel, pois não é conferida ao devedor oportunidade de defesa, senão a de pagar o débito e todos os encargos, sob pena de perder o imóvel em leilão público, o que configura imposição de excessiva onerosidade ao consumidor, inadmitida segundo os dispositivos acima transcritos. -De outro lado, a Lei nº 8.078/91 assegura ao consumidor o acesso aos órgãos judiciários e administrativos, a fim de prevenir ou reparar danos patrimoniais ou morais, individuais ou não. O acesso do consumidor mutuário ao judiciário é, portanto, verdadeiro princípio, reforçado no artigo 51, inciso VII, que estabelece, a nulidade absoluta de cláusula contratual que determine a utilização compulsória de arbitragem. Evidente que seu sentido é o de impedir a estipulação de qualquer cláusula contratual que subtraia do Poder Judiciário questões atinentes às relações de consumo. Dessa forma, à vista de o mútuo para aquisição de imóvel, no âmbito do SFH, ser uma relação dessa natureza, não é lícita a contratação de cláusula que autorize execução extrajudicial, pois produz idêntico efeito da anteriormente mencionada. Ademais, o artigo 42 do CDC impede, na cobrança de débitos, a submissão do consumidor a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça, o que torna inadimissível o procedimento de execução extrajudicial fundado no Decreto-lei 70/66, que determina a expedição de notificações aos mutuários para que paguem o valor devido, sob pena de ter o imóvel arrematado ou adjudicado em leilões extrajudiciais. Tal ato configura evidente ameaça e constragimento ao consumidor, o que não se admite. - Portanto, verifica-se que a cláusula permissiva do procedimento de execução extrajudicial em contrato de mútuo para o financiamento de imóvel pelo SFH é abusiva e, assim, deve ser declarada nula de pleno direito, nos termos dos dispositivos do Código de Defesa do Consumidor anteriormente explicitados. - Por fim, mesmo que não se admita esse entendimento, verifica-se que houve irregularidade no procedimento de execução extrajudicial, à vista da não efetivação da notificação pessoal do mutuário, com oportunidade para purgação da mora, "ex vi" do §1º do artigo 31 do Decreto-lei 70/66 - Por fim, constata-se que, mesmo conhecedora do endereço dos mutuários, a CEF promoveu a publicação de editais com as datas dos leilões extrajudiciais, hipótese para o caso de o mutuário se encontrar em local incerto e não sabido devidamente atestado pelo oficial do cartório de títulos e documentos. Conquanto o tenha realizado, o fez em jornal de pequena circulação, o que também viola os preceitos do decreto-lei anteriormente explicitado (artigo 31, §2º, DL.70/66) e acentua a flagrante irregularidade ocorrida no procedimento de execução extrajudicial do imóvel"
6 -FUNDAMENTOS PARA A AFIRMAÇÃO DA CONSTITUCIONALIDADE DA EXECUÇÃO SEM A PARTICIPAÇÃO ESTATAL
Por seu turno, para os que entendem que a possibilidade de se promover a execução do crédito hipotecário, sem a necessidade de ajuizamento de ação judicial, a justificativa são as seguintes:
6.1 ? Da observância do Devido Processo Legal
O devido processo legal, com a observância do contraditório e da ampla defesa, deve ser resguardado não apenas aos litigantes em processo judicial, mas também em processo administrativo, conforme a previsão do inciso LV, do artigo 5º da Constituição Federal, in verbis:
Art. 5º, LV, CF - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; (grifos nossos)
Na execução extrajudicial o credor tem a obrigação de respeitar as garantias constitucionais ao ser promover diretamente execução hipotecária destinada a receber prestações em atraso de imóveis vinculados ao Sistema Financeiro de Habitação e havendo o respeito das garantias constitucionais, fato que ocorre dando-se ciência ao devedor, assegurando-lhe direito de contestar o valor cobrado e possibilitando-lhe o direito de efetuar o pagamento no prazo legalmente fixado, não há que se falar em inconstitucionalidade, conforme entendimento de Arruda Alvim, citado por Chalub, cujo ensinamento é abaixo transcrito:
"...uma vez efetuada a notificação, todos os meios de reação, de resistência, extrajudiciais ou judiciais, restam à disposição do mutuário. Inclusive, com a possibilidade de o devedor, objetivando a recuperação do bem, purgar a mora até a expedição da carta de arrematação."
6.2 ? Da observância do princípio de direito de Acesso à Justiça
Não obstante a execução do valor inadimplido se realizar em a intervenção do Estado, não há que se falar em exclusão da apreciação da questão ao Poder Judiciário, pois caso o devedor se recuse a desocupar o imovel, o arrematante terá que ingressar com ação de Imissao na Posse, razão pela qual o que ocorreu foi apenas uma deslocação do momento em que o Poder Judiciário é chamado a intervir, sendo que a defesa do devedor sucede ao último ato da execução, qual seja a entrega do bem executado.
O fato de ter ocorrido a retardação do momento em que o devedor tem acessegurado o seu direito de subemeter a demanda ao Poder Judiciário, não lhe traz dano as garantias constitucionais, que poderá empregar todos os meios de defesa caso entende que o credor ou o agente fiduciário não tenham praticado o ato de acordo com as normas legais.
Antes mesmo da realização do leilão público, quando recebe a notificação para purgarr a mora o devedor tem a possibilidade de ingressar com demanda judicial em face do credor ou do agente fiduciário, para por exemplo, questionar o valor cobrado.
Outrossim, no curso do procedimento, a qualquer momento o devedor pode provocar o Judiciário com o intuito de assegurar a regularidade do procedimento, quando ocorrer por exemplo respeito as normas constitucionais, ou o cumprimento dos dispositivos legais aplicáveis quando esses não forem observados no curso da execução extrajudicial, e ainda após a venda do imovel, o devedor, poderá por exemplo ingressar em juízo para questionar o valor da venda efetuada em leilão.
Na medida em que é garantido ao devedor ingressar com demanda judicial durante todo o procediemento da execução extrajudicial, para os que defendem a possibilidade da autotutela pelo agente financeiro, não há que se falar em exclusão de apreciação da questão pelo Poder Judiciário.
6.3 ? Da psuda supressão de algumas garantias constitucionais
Certamente algumas garantias constitucionais inerentes ao devido processo legal, como por exemplo o direito ao julgamento por um juiz natural, o direito ao contraditório e a ampla defesa em uma analise superficial não seram cumpridas na execução extrajudicial e tal fato decorre de que a medida constitui prática de autotutela e não de processo judicial, logo não haverá juiz e não haverá direito de defesa, porém o devedor conforme já analisado a qualquer momento poderá ingressar com ação judicial para questionar o procedimento extrajudicial.
Face a possibilidade do devedor em ingressar em juizo quando se sentir prejudicado, não há que se falar em violação às garantias constitucionais, pois tal fato somente ocorreria caso o Poder Judiciário fosse cerceado do monopólio da última palavra, conforme o ensinamento de Canotilho :
"...O "monopólio da última palavra" ou "monopólio dos tribunais" significa, em termos gerais, o direito de qualquer indivíduo a uma garantia de justiça, igual, efectiva e assegurada através de "processo justo" para defesa das suas posições jurídico-subjectivas. Esta garantia de justiça tanto pode ser reclamada em casos de lesão ou violação de direitos e interesses dos particulares por medidas e decisões de outros poderes e autoridades públicas (monopólio da última palavra contra actos do Estado) como em casos de litígios entre particulares e, por isso, carecidos de uma decisão definitiva e imparcial juridicamente vinculativa (monopólio da última palavra em litígios jurídico-privados). Alguns autores aludem aqui a reserva relativa de jurisdição." (Direito constitucional e teoria da Constituição. 5. ed. Coimbra: Almedina, 2002, p. 661-663).
6.4 ? Da execução extrajudicial consistir em procedimento mais econômico
Outra justificativa para a execução direta da hipoteca destinada a receber prestações em atraso de imóveis vinculados ao Sistema Financeiro, é o fato de que há custos para a movimentação da máquina judiciária, sendo razoável que a lei trace condições quanto à provocação do exercício jurisdicional conforme leciona Sergio Shimura :
"...a movimentação da máquina judiciária por certo tem um custo, sendo razoável que a lei trace condições quanto à provocação do exercício jurisdicional e que as condições da ação servem de limites à prestação integral do serviço jurisdicional, em cada caso concreto, evitando desperdício de atividades inúteis e desnecessárias...".
6.5 ? Do principio da celeridade processual
Podemos também justificar a legalidade da execução extrajudicial, sob o fundamento de que sua utilização observa o consagrado principio constitucional da celeridade processual, garantido ao credor o direito de reaver o valor que emprestou ao devedor em curto espaço de tempo, nos termos do principio consagrado pelo art. 5º, LXXVIII, da Carta Magna brasileira.
6.6? Da compatibilidade da execução extrajudicial com o Código de Defesa do Consumidor
Apesar do entendimento de que a relação das instituições financeiras com seus clientes seja relação de consumo e por conseqüência aplicam-se as regras do Código de Defesa do Consumidor, especificamente no contrato de mútuo, pois o que foi objeto do contrato foi o numerário tomado pelo mutuário para comprar o seu imóvel, e dinheiro não pode ser considerado produto, conforme o entendimento de Chalhub, em parecer que proferiu para a Associação Brasileira de Crédito Imobiliário e Poupança (ABECIP):
"...A lei define ainda o que seja produto e serviço; produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial e serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações trabalhistas (§§ 1° e 2° do art.3°). A relação de consumo, assim, diz respeito à aquisição de bens para uso ou consumo do destinatário final ou sua família, não se configurando tal relação em hipóteses como a da pessoa jurídica que adquire bens em razão de sua atividade econômica, como, por exemplo, para revender, e não para consumir como seu destinatário final. Dada essa configuração, entendemos que o dinheiro, enquanto objeto de contrato de mútuo e em outras situações análogas, não se inclui entre os produtos definidos no art. 2° do CDC, pois esses não são bens consumíveis. Efetivamente, a entrega de dinheiro sob a forma de contrato de mútuo configura a transmissão da propriedade do dinheiro do mutuante para o mutuário..."
Uma vez que o objeto do contrato firmado entre a instituição financeira e o mutuário não consiste em um produto, e sim em dinheiro, não há que se falar na aplicação das normas do Código de Defesa do Consumidor, razão pela qual constitui-se ilegítima a alegação de desrespeitos as normas protetivas ao consumidor, quando o imóvel é levado a leilão sem a intervenção estatal.
6.7 - Jurisprudência com entendimento da constitucionalidade do Decreto-lei 70/66
A constitucionalidade da execução extrajudicial e da aplicabilidade do Decreto-lei n° 70/66 vem sendo reiteradamente pronunciada em julgado do Supremo Tribunal Federal, bem como pelo Superior Tribunal de Justiça e Tribunais Regionais Federais, conforme ementas abaixo transcritas:
EMENTA: EXECUÇÃO EXTRAJUDICIAL. DECRETO-LEI Nº 70/66. CONSTITUCIONALIDADE. Compatibilidade do aludido diploma legal com a Carta da República, posto que, além de prever uma fase de controle judicial, conquanto a posteriori, da venda do imóvel objeto da garantia pelo agente fiduciário, não impede que eventual ilegalidade perpetrada no curso do procedimento seja reprimida, de logo, pelos meios processuais adequados. Recurso conhecido e provido
EMENTA: EXECUÇÃO EXTRAJUDICIAL. DECRETO-LEI Nº 70/66. CONSTITUCIONALIDADE. Compatibilidade do aludido diploma legal com a Carta da República, posto que, além de prever uma fase de controle judicial, conquanto a posteriori, da venda do imóvel objeto da garantia pelo agente fiduciário, não impede que eventual ilegalidade perpetrada no curso do procedimento seja reprimida, de logo, pelos meios processuais adequados. Recurso conhecido e provido
EMENTA: - Execução extrajudicial. Recepção, pela Constituição de 1988, do Decreto-Lei n. 70/66. - Esta Corte, em vários precedentes (assim, a título exemplificativo, nos RREE 148.872, 223.075 e 240.361), se tem orientado no sentido de que o Decreto-Lei n. 70/66 é compatível com a atual Constituição, não se chocando, inclusive, com o disposto nos incisos XXXV, LIV e LV do artigo 5º desta, razão por que foi por ela recebido. Dessa orientação não divergiu o acórdão recorrido. - Por outro lado, a questão referente ao artigo 5º, XXII, da Carta Magna não foi prequestionada (súmulas 282 e 356). Recurso extraordinário não conhecido
ADMINISTRATIVO. SFH. EXECUÇÃO EXTRAJUDICIAL. CONSTITUCIONALIDADE DO DECRETO-LEI Nº 70/1966 E DA LEI Nº 5.741/1971. NULIDADE DA ARREMATAÇÃO. O processo de execução extrajudicial, realizado com base no rito previsto no DL 70/1966 e Lei nº 5.741/1971, não é inconstitucional, consoante entendimento pacificado dos Tribunais pátrios, contudo, reputa-se nula a arrematação realizada com base no valor de avaliação do imóvel, por afrontar os dispositivos legais aplicáveis, além de onerar o mutuário com a obrigação de saldar o remanescente da dívida após a entrega do bem, forte nos artigos 6º e 7º da Lei nº 5.741/1971.
"AÇÃO ANULATÓRIA DE EXECUÇÃO EXTRAJUDICIAL DE IMÓVEL FINANCIADO PELO S.F.H. DECRETO-LEI 70/66. IRREGULARIDADES NÃO COMPROVADAS. I- Não comprovadas as alega das irregularidades no processo de alienação judicial do imóvel, não há motivos para a sua anulação. II- RECONHECIDA A CONSTITUCIONALIDADE DO DECRETO-LEI70/66. III- Consumada a alienação do imóvel, em procedimento regular, toma-se impertinente a discussão sobre o critério de reajuste ,das prestações da casa própria. IV- Recurso improvido.
7 - CONCLUSÃO
Conforme afirmado no inicio do presente estudo, o autor não teve a pretensão de demonstrar a possibilidade ? ou não ? da expropriação sem a participação sem o Poder Judiciário, sendo que o objetivo foi efetuar uma analise global sobre a questão, apresentando os argumentos pró e contras, para que o leitor, ao final, adotasse o melhor posicionamento.
Para os que defendem a impossibilidade da expropriação sem a participação do Estado, concluímos que a fundamentação para tal posicionamento esta alicerçado no desrespeitos aos princípios constitucionais, pois o direito a moradia constitui direito social e não pode pessoa não é investida na função jurisdicional, promover a expropriação do imóvel, afastando do Judiciário a apreciação da ameaça e lesão ao direito habitacional.
Já para os que defendm a possibilidade da expropriação sem a participação do Estado, concluímos que a fundamentação para tal posicionamento esta alicerçado no fato de que não há desrespeitos aos princípios constitucionais, pois o devedor tem a possibilidade de recorrer ao Poder Judiciário desde o inicio do procedimento quando recebe a notificação para purgar a mora até após ao ocorrência da arrematação do imóvel, quando poderá postular a nulidade do ato se demonstrar que o agente fiduciário não cumpriu os preceitos legais e por tal motivo não haveria que se falar em inconstitucionalidade do procedimento executivo extrajudicial, pois ainda que o Poder Judiciário não participe diretamente, há a observância aos princípios insculpidos na Constituição Federal.
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