AUTONOMIA PRIVADA DA VONTADE E O TESTAMENTO VITAL: O direito de morrer dignamente no Brasil, analisado à luz da legalidade e da bioética.

Cynthia Esteves de Andrade,

Dalila Duarte Santos Sousa[1]

O presente trabalho pretende analisar o conceito de testamento vital, ou diretivas antecipadas de vontade, sob a ótica do Direito e da Bioética, e verificar a  possibilidade de validação da prática da ortotanásia no Brasil, buscando o entendimento acerca do tema com apoio na doutrina e demais materiais disponíveis. Em seguida, analisar-se-á a possibilidade de se firmar diretivas antecipadas de vontade à luz do princípio da dignidade da pessoa humana correlacionado aos direitos à vida, à saúde e à morte digna, bem como contrastando-o com as punibilidades impostas pelo Código Penal brasileiro, em seus arts. 135 e 136.

Palavras-chave: Direito, Bioética, testamento vital, ortotanásia, diretivas antecipadas de vontade, dignidade, vida, saúde, morte digna, Código Penal.

 

1 INTRODUÇÃO

 

O testamento vital é um documento que tem por objetivo expressar a vontade de pacientes com enfermidades graves acerca de como desejam morrer. As diretivas antecipadas da vontade desses pacientes remetem-se-nos ao conceito de ortotanásia, que é “o processo pelo qual se opta por não submeter um paciente terminal a procedimentos invasivos, que adiam sua morte e comprometem sua qualidade de vida” (Notícias do IBDFAM, 2013).  Em países como Portugal e Espanha, por exemplo, a prática de testar sobre como se quer que seja sua morte já acontece e tem respaldo legal, porém no Brasil o tema ainda é polêmico.

O direito de escolher a ortotanásia ainda não é previsto em lei, apesar de tramitar na Câmara dos Deputados o Projeto de Lei nº 6.715 de 2009, que dispõe sobre o testamento vital (Notícias do IBDFAM, 2013), e apesar de estar em vigor a Resolução nº 1.995/2012 do Conselho Federal de Medicina, que visa a proteção legal de médicos no cumprimento das manifestações de vontade de seus pacientes (VIEIRA, 2012). Nada obstante, o assunto continua gerando diversas dúvidas porquanto adentra a seara da bioética, dos valores morais e religiosos: Seria o testamento vital uma forma autorizada de suicídio? Estar-se-ia, na realidade, legalizando a eutanásia de maneira disfarçada?

Ao buscar as respostas para tais indagações far-se-á, necessariamente, um estudo acerca do príncipio da dignidade da pessoa humana e dos direitos da personalidade, que lhe são correlatos. Importante notar, ainda, a possibilidade de um conflito aparente de normas quando a Constituição Federal resguarda a dignidade da pessoa humana e o direito à saúde e à vida e o Código Penal proíbe a conduta de “deixar de socorrer alguém sem o risco pessoal de fazê-lo” (VIEIRA, 2012), com previsão no art. 135 do CP, além da prática de maus-tratos, tipificada no art. 136 do CP.

A pesquisa em tela fará uso da seguinte base teórica subsidiária: dignidade da pessoa humana (art. 1º, III da CF), a liberdade para dispor da vida (art. 5º da CF) e testar, direito à saúde, autonomia da vontade e direito à morte digna, em contraposição aos tipos penais supracitados. Apresentar-se-á noções acerca do Testamento Vital ou Diretivas Antecipadas de Vontade, com atenção aos conceitos de consentimento informado, declaração autônoma, e a diferenciação entre eutanásia, distanásia e ortotanásia, buscando delinear o assunto abordado sob as lentes da legalidade e da bioética.

Objetivando calcar o presente estudo, a metodologia empregada dar-se-á por meio de pesquisa bibliográfica, permitindo a elucidação do assunto abordado tendo em vista as diversas posições sobre a matéria. Analisar-se-á, em sequida, como a jurisprudência vem se posicionando em relação às divergências apontadas.

2 TESTAMENTO VITAL

O testamento, dentro da seara do direito hereditário que pretende regular a transmissibilidade entre as gerações humanas, explica-nos Rolf Madaleno (2011), traduz-se no meio pelo qual uma pessoa pode dispor daquilo que é seu, tanto no plano patrimonial estritamente econômico quanto no pessoal, para depois de sua morte. É um ato pessoal, não pode ser feito por meio de coação, é unilateral, espontâneo e revogável. Esses são os requisitos para que o documento não venha a ser posteriormente anulado. Neste documento, portanto, a pessoa que dispõe de seus bens pode fazê-lo no todo ou em parte, e só possuirá validade quando o testador vier a óbito (MADALENO, 2011).

A diferença do testamento vital para o comum é que o primeiro é a declaração antecipativa de vontade da pessoa, a partir do momento que acontece alguma eventualidade como o acometimento de uma doença incurável. Essa pessoa poderá produzir um documento que gerará efeitos ainda em vida, mesmo que neste momento já não possa mais expressar a sua vontade (MAGALHÃES, 2011). Já o testamento, de que trata o art. 1.857 e ss. do Código Civil, só gera efeitos quando a pessoa que testa vier a morrer, porquanto constitui-se em ato causa mortis, assim como o seguro de vida e o codicilo, por exemplo (BARROS, 2004).

Parafraseando CORTÉS (apud PICCINI et al, 2011), o testamento vital teve início nos Estados Unidos, no ano de 1967, e foi criado por um advogado residente na cidade de Chicago, Luis Kutner, que elaborou um documento expressando a vontade de um cidadão em recusar tratamento no caso de uma doença terminal. O testamento vital, segundo a advogada Carolina Magalhães (2011), também chamado de living will, testamento biológico ou testament de vie, é um documento feito por uma pessoa que está com sua capacidade de discernimento em estado perfeito, ou seja, em “situação de lucidez mental”, e que deseja afirmar quais os tratamentos está disposta a fazer em caso de doença terminal. A necessidade de o paciente estar em pleno gozo de suas faculdades mentais explica-se pelo fato de que, posteriormente, a pessoa diagnosticada com uma doença terminal pode estar acometida por um coma, por exemplo, e não consiga mais exprimir sua vontade, portanto será aquela vontade expressa no documento que gerará efeitos a partir desse momento (MAGALHÃES, 2011).

Uma vida longa nem sempre significa uma vida saudável e prazerosa, sendo a preservação dessa qualidade de vida um dos principais objetivos do testamento vital, pois muitas vezes com o prolongamento da vida tem-se a diminuição do bem estar e o aumento do sofrimento. Para a criação de tal testamento, entretanto, é necessário que o paciente esteja acompanhado de um médico de sua inteira confiança (PICCINI et al, 2011). A pesquisadora Luciana Dadalto (2012), que desenvolveu um sítio eletrônico, no ar desde 2012, com o fim de “alimentar a discussão acerca do Testamento Vital no Brasil”, pondera sobre o tema:

As disposições, para serem válidas no Brasil, apenas podem versar sobre interrupção ou suspensão de tratamentos extraordinários, que visam apenas a prolongar a vida do paciente. Tratamentos tidos como cuidados paliativos, cujo objetivo é melhorar a qualidade de vida do paciente não podem ser recusados (DADALTO, 2012, grifo nosso).

Um fato importante para a evolução do testamento vital, no âmbito internacional, foi a edição da Lei 5, de 9 de Outubro de 2003, da cidade de Andaluzia, na Espanha. Ao expor os motivos sobre a criação da referida lei, o legislador aduz que todos merecem viver de forma digna e, em sendo a morte parte da vida, uma vida digna não poderia resultar em uma morte indigna. A referida lei, em seu art. 2º, aspira a:

Proteger a dignidade da pessoa em processo de morte e assegurar a autonomia do paciente e o respeito à sua vontade durante esta fase final da vida, incluindo a manifestada de forma antecipada mediante o chamado "testamento vital" ou "declaração de vontade vital antecipada" (MOLD, 2010).

Nos seus arts. 6º ao 9º a Lei Andaluza de Direitos e Garantias da Dignidade da Pessoa Durante o Processo de Morte informa os direitos daqueles que se encontram em processo de morte, que são: direito à informação e  assistência por parte dos profissionais, que não podem se negar a dar laudos atestando o estado do paciente; o direito que o paciente tem de tomar decisões, as quais deverão ser comunicadas a todos que o rodeiam; além de ser esclarecido, também, que o doente tem o direito de recusar tratamento, essa recusa pode ser por escrito ou a rogo, mesmo que sua vontade exponha sua vida a perigo; por fim, é garantido o direito à realização de declaração antecipativa de sua vontade. Em seu corpo, a lei andaluza ainda traz, de forma expressa, o comportamento esperado dos profissionais e a sanção para o caso de os mesmos não obedecerem a vontade dos pacientes (MOLD, 2010).

Nos dias atuais, o testamento vital também é reconhecido legalmente nos Estados Unidos da América, onde há previsão de sanções disciplinares para os médicos que desrespeitarem as disposições constantes dos testamentos de seus pacientes (PICCINI et al, 2011), bem como em diversos países como Portugal, Uruguai, Argentina, Holanda e França, dentre outros (DADALTO, 2012).

2.1 Diretivas antecipadas da vontade: validade e legalidade no Brasil

No Brasil, os primeiros passos em relação ao assunto foram dados no ano de 2006, com a Resolução nº 1.805 do Conselho Federal de Medicina, que permitia aos médicos a suspensão de tratamentos que aumentassem a vida de doentes em fase terminal, cujo quadro clínico não poderia ser mais revertido, diminuindo o sofrimento desses pacientes mediante cuidados paliativos necessários. Posteriormente, o Ministério Público Federal fez requerimento junto à Justiça Federal para que a resolução do CFM fosse suspensa, pois considerava que tal órgão não podia criar um dispositivo em que regulamentasse condutas tipificadas como crime pelo Código Penal, segundo salienta Janary Junior (2010), em sua reportagem para a Agência Câmara de Notícias.

No ano de 2009, foi criado o Projeto de Lei nº 6.715 com o objetivo de alterar o disposto no art. 136 do Código Penal, buscando a exclusão de ilicitude do profissional de medicina que viesse a atender aos desejos de seu paciente de que sua vida não fosse prolongada de forma artificial[2]. No mesmo ano, o Código de Ética Médica, publicado em 24 de setembro, ainda salientou em seu artigo 31 que é vedado ao médico: “Desrespeitar o direito do paciente ou de seu representante legal de decidir livremente sobre a execução de práticas diagnósticas ou terapêuticas” (CFM, Resolução nº 1.931/2009).

Em vigor a partir de 2010, o citado Código de Ética Médica tratou do assunto, encorajando a prática e o respeito ao testamento vital, no entender de Miguel Reale Junior (2013), que assim pondera:

Nos casos de doença incurável e terminal, deve o médico oferecer todos os cuida­dos paliativos disponíveis sem em­preender ações diagnosticas ou te­rapêuticas inúteis ou obstinadas, levando sempre em consideração a vontade expressa do paciente ou, na sua impossibilidade, a de seu representante legal (REALE JR, 2013, grifo nosso).

Ou seja, medidas contrárias à vontade do paciente, que seriam inúteis para a sua melhora, e só prolongariam seu tempo de vida sem a necessária qualidade, passarão a não mais ser tomadas (REALE JR, 2013).

O avanço mais atual que foi dado em relação ao assunto foi no ano de 2012 com a Resolução nº 1.995, do Conselho Federal de Medicina, que considera preponderante o fato de o paciente ter autonomia na sua relação com os médicos e antecipar quais os tratamentos deseja ou não receber, quando estiver impossibilitado de manifestar sua vontade. Ao criar tal dispositivo, o CFM observa a necessidade de regulamentação das diretivas antecipadas de vontade pelo fato de não haver no Brasil legislação vigente sobre essa escolha prévia de possíveis tratamentos do paciente em estado terminal. Além de não existir nenhum tipo de regulamentação que determinasse a conduta de um médico quando estivesse diante de tal situação, haja vista que, com a evolução da medicina, houve o surgimento de recursos tecnológicos vários que prolongam a vida, ainda que não consigam preservar a qualidade da mesma nem resgatar o status quo ante do paciente (CFM, Resolução nº 1.995/2012).

Nesse sentido, a Resolução CFM nº 1.995/2012 resolve:

Art. 1º Definir diretivas antecipadas de vontade como o conjunto de desejos, prévia e expressamente manifestados pelo paciente, sobre cuidados e tratamentos que quer, ou não, receber no momento em que estiver incapacitado de expressar, livre e autonomamente, sua vontade (CFM, Resolução nº 1.995/2012).

Assim, passou a ser permitido ao médico seguir a vontade do paciente quando este houver deixado um testamento com diretivas antecipadas. Determina, ainda, a resolução em análise que pode o paciente nomear alguém como seu representante legal e, neste caso, as informações prestadas pelo mesmo terão de ser levadas em consideração pelo médico (art. 2º, §1º, Resolução CFM nº 1.995/2012). Resguardada a análise criteriosa do profissional da medicina que, em considerando as diretivas conflituosas com os preceitos do Código de Ética Médica, pode o mesmo ir contra a declaração antecipada do paciente (art. 2º, §2º, Resolução CFM nº 1.995/2012). A resolução ainda define o procedimento adotado quando não estiver no testamento vital de forma clara a vontade do sujeito ou quando não for designado nenhum representante legal: o médico responsável pelo tratamento recorrerá aos familiares e se estes não decidirem de forma consensuada, o caso deverá ser levado à Comissão de Bioética do hospital ou ao Conselho Regional e Federal de Medicina (art. 2º, §5º, Resolução CFM nº 1.995/2012).

O Conselho Federal de Medicina usou como principal fundamento para a criação da Resolução nº 1.995/2012 o direito do indivíduo de permanecer dono do próprio corpo. Assim, a autonomia da vontade passa a ganhar uma nova visão na legislação brasileira, nada obstante ainda haja insegurança quanto à prática médica pautada na resolução com vistas à respeitar as diretivas antecipadas de seu paciente, porquanto tal profissional está sujeito a ser indiciado por omissão de socorro ou maus tratos, previstos nos arts. 135 e 136 do Código Penal Brasileiro[3].

  É importante ressaltar que a prática autorizada pela  Resolução CFM nº 1.995/2012, que compreende o testamento vital, se difere de eutanásia, sendo esta última proibida em nosso país, conforme declarado pela Associação Mundial de Medicina em um encontro feito na cidade de Madrid, no ano de 1987. Em dito evento, ficou decidido que “a eutanásia é eticamente inadequada, mesmo que o paciente ou seus familiares solicitem o recurso” (NETO, 2010, p.47, grifo nosso). O que não impede que o profissional da área da saúde responsável pelo caso deixe a doença em fase terminal seguir seu curso natural, sem recorrer a algum procedimento que prolongue o processo, como será visto no capítulo seguinte.

3 ORTOTANÁSIA E O DIREITO À MORTE DIGNA

Como visto, o que se procura preservar com as diretivas antecipadas da vontade é o direito à vida digna e à morte digna como expressão da autonomia da vontade ou liberdade de escolha, por meio da qual a pessoa pode dispor de seu próprio corpo, exercendo a liberdade de auto-determinação que lhe é própria, a exemplo da legislação andaluza já em vigor (MOLD, 2010).

Os arts. 13, 14 e 15 do Código Civil Brasileiro regulam a liberdade de disposição do próprio corpo, no capítulo que se destina a tratar dos Direitos da Personalidade, como segue in verbis:

 

Art. 13. Salvo por exigência médica, é defeso o ato de disposição do próprio corpo, quando importar diminuição permanente da integridade física, ou contrariar os bons costumes.

Parágrafo único. O ato previsto neste artigo será admitido para fins de transplante, na forma estabelecida em lei especial.

Art. 14. É válida, com objetivo científico, ou altruístico, a disposição gratuita do próprio corpo, no todo ou em parte, para depois da morte.

Parágrafo único. O ato de disposição pode ser livremente revogado a qualquer tempo.

Art. 15. Ninguém pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento médico ou a intervenção cirúrgica.

 

Os direitos da personalidade traduzem-se como manifestações do princípio da dignidade da pessoa humana, direito fundamental que permeia todo o ordenamento jurídico brasileiro, sendo um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito em que está constituída a República Federativa do Brasil, ao lado da soberania, da cidadania, dos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e do pluralismo político (art. 1º, incisos I ao V, CF). Além de base fundamental de nosso Estado, a dignidade da pessoa humana é “vetor hermenêutico indispensável para a compreensão adequada de qualquer direito”, segundo ensina-nos Paulo Gustavo Monet Branco (2011), e é  respeitada, continua o citado autor, quando a pessoa é tratada como “sujeito com valor intrínseco”, gozando de superioridade perante todas as coisas e em igualdade para com as outras pessoas (MENDES, 2011, p. 312, 313).

Com efeito, a liberdade de dispor do próprio corpo, regrada nos dispositivos supracitados do Código Civil, requer um debruçamento sobre os conceitos de “corpo” para fins jurídicos e morais, bem como de autonomia da vontade, pressuposto para a realização e legitimidade do testamento vital, ora estudado. O corpo humano, enquanto invólucro de um ser dotado de dignidade intrínseca, é bem corpóreo e infungível e essa separação entre o bem material que é o corpo e o bem imaterial nele contido, que se traduz na vida e na personalidade ali encerradas, só existe para fins didáticos, porque, em verdade, são indissociáveis, sendo essa característica – a indissociabilidade – o que define a própria existência humana (SZTAJN, 2002). Entretanto, o corpo, compreendido juridicamente, é “coisa que recebe tutela específica, que o retira do campo do direito canônico repondo-o nos limites do direito privado” (SZTAJN, 2002, p.18). Portanto, em que pese a possibilidade e aceitação de que religiosos tratem o corpo no plano da sacralidade, haja vista o direito fundamental à religião nos termos do inciso VI do art. 5º da Carta Magna, a disponibilidade do próprio corpo é garantia da autonomia da vontade, direito subjetivo que emana da dignidade da pessoa humana, conforme elucidado anteriormente.

A autonomia da vontade, portanto, inclui a possibilidade de dispor do próprio corpo porque compreende “a atividade e o poder de dar, a si mesmo, regramento definindo os próprios interesses” (SZTAJN, 2002, p.25). O sujeito titular desse poder o exerce de forma independente, conduzindo seus interesses nas relações interpessoais na medida em que não interfira na esfera particular de outras pessoas, e desde que sua vontade possa gerar efeitos, ou seja, depende da capacidade daquele que a declara (SZTAJN, 2002). Para que o testamento vital possa gerar efeitos, conclui-se, deve o paciente gozar de plenas faculdades mentais além de ser capaz e competente para escolher o melhor para si mesmo.

Especificamente no campo prático do testamento vital, é de se questionar a autonomia tanto do paciente quanto do médico que o trata. Nesse sentido, o Laboratório de Pesquisa em Bioética e Ética na Ciência do Hospital de Clínicas de Porto Alegre (HCPA) desenvolveu um artigo acerca do consentimento dentro dos moldes previstos pelo Manual “Padrões de Acreditação da Joint Commission International para Hospitais”, de que é acreditado. Segundo padrões internacionalmente aceitos, o consentimento deve ser obtido mediante a compreensão do paciente sobre seu quadro clínico e as condutas possíveis e previstas para os prováveis estados posteriores de necessidade de intervenção médica emergencial, os riscos e benefícios associados, devendo essas informações serem passadas de maneira clara e simplificada, garantindo o perfeito entendimento do paciente sobre a sua situação (GENRO, 2012). Para Bruna Pasqualini Genro e José Roberto Goldim (2012), autores do citado artigo, essa participação do paciente, consentindo ou não em procedimentos médicos relativos à sua saúde e bem estar, não significa a destituição da autonomia do médico e nem a isenção de sua responsabilidade, mas sim um compartilhamento na tomada de decisões.

Destarte, o respeito à autonomia das pessoas é princípio basilar da Bioética, estando expresso no Código de Ética Médica, de 2009, em vigor desde 2010, em seu art. 24, que é vedado ao médico “deixar de garantir ao paciente o exercício do direito de decidir livremente sobre sua pessoa ou seu bem-estar, bem como exercer sua autoridade para limitá-lo”. Nesse sentido, pondera Rachel Sztajn (2002):

 

Para a bioética a idéia [sic] é que autonomia significa que um ser humano, exatamente por sua humanidade, não tem poder, e nem deve tê-lo, para impor sua vontade sobre outro ser humano; em outras palavras, segundo os princípios da bioética ninguém, notadamente o médico, deve coagir outrem, o paciente, limitar suas atividades ou impor sobre outrem sua vontade. Essa liberdade e o respeito à privacidade estão na raiz da dignidade humana pois a manifestação autônoma da pessoa, por dispor e regrar os próprios interesses, deve estar livre de influências, coação ou pressão externa para produzir os regulares efeitos previstos no ordenamento jurídico (SZTAJN, 2002, p.28, grifou-se).

Ainda segundo o Código de Ética Médica, é proibido ao médico abreviar a vida, mesmo que o paciente ou seu representante legal hajam pedido, mas pode esse profissional, diante de “situações clínicas irreversíveis e terminais” oferecer “todos os cuidados paliativos  apropriados” (CFM, Resolução nº 1.931/2009, Capítulo 1, XXII). Neste ponto, é mister fazer a devida diferenciação entre eutanásia, distanásia e ortotanásia. A prática da eutanásia é proibida no Brasil e esta ocorre quando uma pessoa causa (ou abrevia) a morte de outra em estado clínico de fraqueza ou debilitação. A ortotanásia, prática encorajada desde a Resolução nº 1.805/2006[4] do CFM, cujo significado remete à “morte no tempo certo”, compreende a morte que ocorre de forma natural, sem prolongamento artificial da vida ou sua abreviação. Para Paulo Hebmüller (2012) “uma imagem associada ao conceito é a da chama da vela, que se extingue naturalmente” (HEBMÜLLER, 2012). O avesso da ortotanásia é a distanásia, que se caracteriza pela chamada “obstinação terapêutica” ou ainda “tratamentos fúteis”, ou seja a condução de tratamentos médicos buscando a manutenção dos sinais vitais a qualquer custo, sem a preocupação com o sofrimento causado à família, amigos e ao próprio paciente em estado terminal, cuja vida se estende sem qualidade e sem propósito, haja vista que sua enfermidade é grave e sem possibilidade de cura (HEBMÜLLER, 2012).

Diante das situações apresentadas, questiona-se a viabilidade da prática da ortotanásia, mediante o consentimento informado do paciente que, quando encontrava-se em pleno gozo de suas faculdades mentais e livre de qualquer coerção, optou por sua morte digna em vez de adiar o inevitável, o que causaria a si e aos seus mais sofrimento e angústia. Está autorizado o médico de confiança desse paciente a agir conforme sua vontade expressa com apoio na Resolução nº 1.995/2012 do CFM ou estaria ele fadado a responder pelos tipos penais previstos nos arts. 135 e 136 do Código Penal brasileiro?

 

3.1 Entre a dignidade da pessoa humana e a aparente ilicitude da ortotanásia

 

Em que pese as orientações do Conselho Federal de Medicina, por meio da Resolução nº 1.995, publicada em 09/08/2012, acerca do respeito à autonomia da vontade do paciente, com previsão da legitimidade e validade das diretivas antecipadas da vontade do doente sob condições predeterminadas, a possibilidade de prática da ortotanásia pelo médico pode render-lhe pena de detenção de 1 a seis meses ou multa, nos moldes do art. 135 do Código Penal, ou ainda reclusão de 4 a 12 anos, se da prática resultar morte, por efeito do art. 136, §2º do citado código que rege as leis penais. Qual desses dispositivos deve prevalecer, a resoluçsão ou as leis penais? No entender de Fenando Borges de Vieira (2012) não há dúvidas de que o Código Penal e por conseguinte a Constituição prevalecem em face da resolução do CFM, até porque esta última não conserva força de lei e mesmo se fosse este o caso não estaria em patamar superior à norma fundamental vigente em nosso país (VIEIRA, 2012). Com a devida vênia, essa é, talvez, a conclusão mais rápida e fácil a se chegar, mas um assunto de tamanha envergadura requer certamente uma análise mais pormenorizada.

O bem jurídico protegido pelo Código Penal e resguardado na Carta Magna é a vida humana, “pressuposto existencial dos demais direitos fundamentais” (MENDES, 2011, p.294), entretanto não é qualquer vida que o legislador quis preservar e sim a vida digna, haja vista o princípio da dignidade da pessoa humana, que permeia todo o ordenamento jurídico, sendo o mesmo fundamento de nosso Estado, conforme já aduzido. Portanto, qual o propósito de se prolongar uma vida indigna, que não traz alegria nem prazer, que resume-se a um estado vegetativo de total dependência ou que não tenha o prognóstico positivo de melhora? A dignidade da pessoa nessas condições estaria sendo respeitada?

É nesse sentido que os adeptos da ortotanásia defendem a prática como forma de proteção à vida digna, ao garantir àquele paciente a morte digna, com os devidos cuidados e atenções, visando minimizar as dores e o desconforto diante da inevitável terminalidade da vida (HEBMÜLLER, 2012; MAGALHÃES, 2011). Nas palavras do professor de direito civil na Universidade Federal da Paraíba (UFPB), Adriano Marteleto Godinho (2012):

 

Se a vida, de um lado, não é um bem jurídico disponível, não cabe, de outro, impor às pessoas um ‘dever de viver’ a todo custo. Morrer dignamente nada mais é do que uma decorrência lógica do princípio da dignidade da pessoa humana (GODINHO apud HEBMÜLLER, 2012, grifo nosso).

 

A opção pela vida digna para pacientes sem previsão de cura ou em estado vegetativo, situações em que “o processo de morte já está instalado”, portanto, é a possibilidade de escolha entre submeter-se a um tratamento que não lhe trará a cura, porém adiará a sua morte, trazendo-lhe inevitavelmente mais dor e sofrimento, ou optar por “deixar a natureza agir por si própria, no que a medicina não pode remediar” (MAGALHÃES, 2011). Para Carolina da Cunha Magalhães (2011), permitir o prolongamento de uma vida de dor e sofrimento, ou uma “vida sem vida”, nas palavras da autora, seria uma afronta à Constituição, ferindo não só o direito a uma vida digna, pelo princípio da dignidade da pessoa humana, mas também indo contra o disposto no art. 5º, III, da CF, segundo o qual “ninguém será submetido a tratamento desumano ou degradante” (MAGALHÃES, 2011).

É nesse sentido que o Projeto de Lei nº 6.715/2009 (apensos os PL 3002/2008, 5008/2009 e 6544/2009, de semelhante teor), de autoria do Senador Gerson Camata, que aguarda parecer na Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania (CCJC) da Câmara dos Deputados, busca a exclusão de ilicitude da ortotanásia, autorizando o profissional médico a respeitar a vontade de seu paciente em estado terminal. O citado PL do Senado Federal propõe alterar o Decreto-Lei nº 2.848, de 07 de dezembro de 1940 (Código Penal), que, em caso de aprovação do projeto, passaria a vigorar com um artigo acrescido em sua parte especial, que trata dos crimes contra a pessoa, mais especificamente, da periclitação da vida e da saúde. Ler-se-ia tal como segue (grifo nosso):

 

Art. 136-A. Não constitui crime, no âmbito dos cuidados paliativos aplicados a paciente terminal, deixar de fazer uso de meios desproporcionais e extraordinários, em situação de morte iminente e inevitável, desde que haja consentimento do paciente ou, em sua impossibilidade, do cônjuge, companheiro, ascendente, descendente ou irmão.

§ 1º A situação de morte iminente e inevitável deve ser previamente atestada por 2 (dois) médicos.

§ 2º A exclusão de ilicitude prevista neste artigo não se aplica em caso de omissão de uso dos meios terapêuticos ordinários e proporcionais devidos a paciente terminal

(Projeto de Lei nº 6.715/2009, do Senado Federal – Autor: Sen. Gerson Camata).

 

Estar-se-ia, definitivamente, dirimindo as atuais dúvidas quanto à legalidade do testamento vital no Brasil, uma vez que a legislação penal brasileira entraria em acordo com a resolução do Conselho Federal de Medicina, já vigente desde 2012. Nos termos propostos pelo Projeto de Lei do Senado, como visto, estaria o médico autorizado a deixar de aplicar tratamentos fúteis diante da irreversibilidade da enfermidade de seu paciente, mediante as diretivas antecipadas da vontade, sem deixar de prover-lhe os tratamentos necessários para o alívio das dores e demais incômodos próprios da fase terminal.

Lembrando, ainda, que preservar a dignidade na morte, com extinção de tratamentos fúteis e redução do sofrimento, permite “maior respeito pela autonomia das pessoas – profissional da saúde e paciente” (SZTAJN, 2002, p.15). Rachel Sztajn (2002) aponta também que a criminalização de práticas que envolvem o auxílio a outrem na disposição sobre a própria vida decorrem de regras que envolvem conceitos morais, éticos e religiosos e visam coibir tais atitudes protegendo a coletividade daquilo que é considerado como influência maléfica. É preciso, portanto, enquanto permaneceram desatualizadas as leis que regem nosso Estado em comparação ao avanço já percebido em outros países, que a sociedade brasileira reflita sobre essas questões que envolvem a morte, fim certo de todos e tão rejeitado quanto temido, em busca de mudanças de paradigmas, para que a autonomia da vontade e a auto-determinação prevaleçam ante a insistente e irracional “obstinação terapêutica”, que atropela a dignidade da pessoa.

 

4 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Após aprofundada pesquisa sobre o tema principal deste trabalho, constatou-se que o testamento vital é ato pessoal e lúcido, cujo objetivo é garantir a autonomia da vontade daquele paciente, que, acometido por doença irreversível, declara antecipadamente o seu desejo de não receber tratamentos que prolonguem seu estado vegetativo, comprometendo o seu direito à vida e morte dignas. Tais diretivas antecipadas da vontade, como visto, já são aceitas legalmente em vários países, a exemplo da lei andaluza, particularmente analisada.

Observou-se, no decorrer da construção deste paper, a discussão na doutrina quanto à possibilidade de o indivíduo dispor do próprio corpo, respeitada a autonomia de sua vontade, com apoio na Resolução n° 1.995/2012, que atualmente vigora no Brasil, cuja criação, pelo Conselho Federal de Medicina, deu-se com o intuito de suprir a necessidade de regulamentação da conduta dos profissionais médicos em face da abdicação de tratamento de seus pacientes. Suscitado o embate entre a dita resolução e os arts. 135 e 136 do Código Penal,  percebeu-se que, diante da conjugação do direito à vida ao princípio da dignidade da pessoa humana, premissa balisadora de todas as normas vigentes no ordenamento jurídico brasileiro, faz-se necessária uma reavaliação do Decreto-Lei nº 2.848 (Código Penal), que data do ano de 1940, no sentido de extinguir a ilicitude da prática da ortotanásia no Brasil.

Em que pese a nebulosidade de temas que permeiam a seara da bioética, dos valores morais e religiosos, conclui-se que o primeiro passo já foi dado no caminho da legalização do testamento vital em nosso país, haja vista o Projeto de Lei do Senado nº 6.715/2009, ainda em tramitação. Isto prova que a sociedade brasileira está se propondo a questionar e ponderar sobre assuntos que envolvem o fim certo de todos nós, a morte, ainda que temida e rejeitada, sinal de que estamos possivelmente diante de mais uma quebra de paradigma, e com isso, avançamos em maior pé de igualdade com outros países, de há muito, mais evoluídos com relação a tais conceitos.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

REFERÊNCIAS

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