AUTOABORTO: UMA COLISÃO ENTRE O DIREITO À VIDA E O DIREITO À LIBERDADE DA MULHER

AUTOABORTO: UMA COLISÃO ENTRE O DIREITO À VIDA E O DIREITO À LIBERDADE DA MULHER[1]

 

Ruggero Felipe M.dos Santos[2]

Ícaro Milhomem[3]

Gabriel Ahid[4]

 

Sumário: Introdução; 1. O crime de auto-aborto visto perante as áreas penal e constitucional; 2. A descriminalização do crime de auto-aborto; 3. O crime de auto-aborto à luz do principio da dignidade da pessoa humana; 4. O método da proporcionalidade, segundo Robert Alexy, para a solução de conflito de princípios entre à vida do feto e o direito a liberdade da mulher; Conclusão; Referências bibliográficas.

RESUMO

O objetivo geral deste trabalho é conhecer e compreender como o crime de autoaborto é tratado à luz do princípio da dignidade humana. Para isso, será feito primeiramente um estudo acerca de como o autoaborto é visto perante a área penal e constitucional. Posteriormente, será feita uma análise de uma possível descriminalização do crime de autoaborto destacando tanto os doutrinadores que defendem como também os que são contrários, em seguida discutir-se-á se o crime de autoaborto fere ou não a dignidade humana tanto do feto ou da mulher, e, por fim, analisar-se-á a aplicação do método da proporcionalidade cujo autor é Robert Alexy para solucionar o conflito que há entre o direito à vida do feto e direito a liberdade da mulher quando a mesma se submete ao autoaborto.

 

Palavras chave: Autoaborto; Dignidade Humana; Proporcionalidade

INTRODUÇÃO

 

Nesse trabalho far-se-á uma análise do autoaborto, analisando como o mesmo é tratado nas áreas penal e constitucional, mas, antes mesmo de tudo dever-se-á entender o que é o autoaborto visto que sem o esse conceito em nossas mentes a discussão não terá o menor sentido. O autoaborto é provocado pela própria gestante para remover o feto, onde ele pode ser praticado de forma mais fácil de acontecer nas primeiras semanas de gestação, a previsão legal dele encontra-se no artº 124 do CP, e tem como sanção uma detenção de 1 a 3 anos já na área constitucional far-se-á uma colisão entre o direito à vida do feto e à liberdade da mulher.

A descriminalização do aborto é um tema que está em constante debate no nosso país e como se sabe no nosso país não é permitido o aborto, senão nas hipóteses previstas em lei, o que gera uma enorme polêmica nacional, pois uns defendem o direito fundamental à liberdade da mulher, e outros defendem o direito à vida do feto sendo que um dos principais fatores para a legalização do aborto é o grande número de mortes de mulheres quando estão se submetendo aos procedimentos abortivos levando por isso tal questionamento.

Como é de conhecimento de todos o princípio da dignidade da pessoa humana é um dos princípios basilar da nossa Constituição Federal sendo que o mesmo possui um grau de abstração muito grande e as vezes quando falta argumentos é de costume as pessoas recorrerem à ele haja vista o aborto acaba por ferir o direito à vida, porém resguarda o direito à liberdade da mulher, e ambos os princípios estão dentro da dignidade da pessoa humana, qual prevalecerá?

Portanto, para solucionar o conflito que há entre o direito à vida do feto e o direito à liberdade da mulher abordar-se-á a técnica da proporcionalidade de Robert Alexy. Essa técnica de acordo com Alexy se divide em sub níveis sendo eles: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito frisando que para passar para o próximo sub nível é necessário preencher todos os requisitos do passado, porque se não o teste se encerrará ali, no final do mesmo observar-se-á qual o direito vai prevalecer, se é o direito à vida do feto ou o direito à liberdade da mulher, analisando os argumentos possíveis.

 

1 O CRIME DE AUTOABORTO VISTO PERANTE A ÁREA PENAL E CONSTITUCIONAL

 

Antes mesmo de discutir-se-á a questão acima proposta é necessário fazer algumas considerações preliminares a respeito de como o autoaborto era tratado antes do atual Código Penal para só depois discutir como ele é visto perante o Código Penal vigente. O Código Criminal do Império de 1830 não considerava o aborto provocado pela própria gestante, ou seja, o autoaborto como crime, o mesmo não acontecia em relação a aqueles que com ou sem o consentimento da gestante realizava o aborto. De acordo com esse Código a punição só era cabível a terceiros que se envolvessem na prática do aborto, mas em nenhum momento se punia a gestante.

É necessário destacar também o Código Penal de 1890 haja vista que diferentemente do anterior esse considerava o aborto provocado pela própria gestante como crime sendo que em casos para salvar a vida da gestante era autorizado o aborto, o que se punia nesse tipo de situação era uma eventual imperícia do médico ou até mesmo da parteira que de forma culposa causasse a morte da gestante.

Compreendido como o autoaborto é tratado nestes dois Códigos supramencionados é importante frisar agora como ele é abordado no atual Código Penal o de 1940. Nesse código existe uma proteção ampla no que diz respeita ao aborto assumindo ele várias espécies sendo elas, o aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento tipificado no artigo 124, o aborto provocado por terceiro sem o consentimento da gestante tipificado no artigo 125 e por último o aborto provocado por terceiro com o consentimento da gestante expresso no artigo 126, além dos casos em que é permitido a pratica do aborto isto é casos de aborto necessário e em casos que a pratica desse crime sofre uma qualificação. Conforme se observa há várias espécies de aborto e assumir a tarefa de discutir cada uma dessas formas acabariam deixando o trabalho amplo e sem um foco específico. Tendo em vista isso se discutirá aqui somente o aborto praticado pela gestante ou com o seu consentimento.

 Como visto acima, o artigo 124 do Código Penal tratada do aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento e atribui uma sanção a quem pratica este tipo de conduta diz ele que “Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque” ocasiona uma “pena de detenção, de 1 a 3 anos”. A partir de agora tendo em mente esse artigo entender-se-á quem é o sujeito ativo como também o passivo desse crime em ambas as condutas tipificadas nesse artigo além de discutir também a questão da gestante consentir que um terceiro pratique o aborto.

É importante entender de uma forma geral o que é sujeito ativo e o que é sujeito passivo de qualquer crime para só depois debater quem é o sujeito ativo e o sujeito passivo do crime de aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento. Sujeito ativo é o autor do crime, ou seja, aquele ou aquelas pessoas que praticam os atos executórios e sujeito passivo é aquele ou aquelas pessoas que sofrem esses atos. Em se tratando do crime de autoaborto somente a gestante pode ser autora desse crime visto que se trata de um crime próprio e nesse tipo de crime há uma pessoa específica que o pratica. O sujeito passivo desse mesmo crime é o feto, pois é ele que irá sofrer com os atos abortivos praticados pela gestante.

A gestante pode praticar o crime de autoaborto não necessariamente no sentido de interromper a própria gravidez, mas, pode ela praticar também esse mesmo crime mediante outra conduta sendo ela no sentido de consentir que outra pessoa provoque o aborto e segundo Bitencourt a mulher que consentir o aborto deverá incidir sobre ela a mesma pena do crime de autoaborto.

Diz Bitencourt:

"[...] a mulher que consente no aborto incidirá nas mesmas penas do auto-aborto, isto é, como se tivesse provocado o aborto em si mesma, nos termos do art. 124 do CP. A mulher que consente no próprio aborto, e na seqüência, auxilia decisivamente nas manobras abortivas pratica um só crime, pois provocar aborto em sim mesma ou consentir que outrem lho provoque é crime de ação múltipla ou de conteúdo variado (Bitencourt, 2003, p.161).

Tratando-se do crime de autoaborto praticado com o consentimento da gestante o sujeito ativo não será somente a gestante será ela mais o terceiro que participou da realização do aborto e em relação ao sujeito passivo não será somente o feto será ele mais a gestante. O aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento é um crime doloso no qual admiti tentativa e como já visto é um crime próprio quanto ao sujeito e de execução de forma livre.

Discutido como o autoaborto é visto perante a área penal debater-se-á a partir de agora como ele é visto perante a área constitucional. Tendo em vista a pratica do autoaborto perante a área constitucional é notório ressaltar que há um conflito entre o direito à vida do feto e o direito a liberdade da mulher. Ou seja, há uma discussão se no momento que a gestante escolhe em não ter o filho isto é quando ela pratica o autoaborto ela não está violando o direito à vida do feto. Essa questão será retomada de forma mais intensa em outro momento desse projeto de pesquisa.

 

2. DESCRIMINALIZAÇÃO DO AUTOABORTO

Para analisarmos se o aborto, antes de tudo precisamos frisar que só a aborto quando a vida, porque se não estaríamos falando de um crime impossível, segundo a doutrina nós temos 5 correntes que defendem onde começa a vida, a primeira é a que é defendida pela igreja que a vida começa logo após a fecundação, a segunda corrente diz que a vida começa após a nidação, ou seja uma duas semanas após a fecundação, a terceira vertente diz que a vida começa na terceira semana de gestação, quando o embrião não pode mais se dividir, a quarta teoria diz que a vida começa após a 24ª semana de gestação, pois aqui o feto já tem condições de sobreviver sem a mãe, desde que remota as chances, já a quinta e ultima vertente diz que a vida começa a partir das primeiras terminações nervosas.

O crime de aborto,  como todos sabemos, é algo bastante discutido na atualidade, o aborto está entre os temas mais polêmicos dos últimos tempos, se discutindo desde de o principio quando o ovulo é fecundado, até a retirada do feto já prestes a nascer com vida, é um tema bastante complexo e muito divergente do começo ao fim.

No código criminal do império de 1830 não se criminalizava o aborto provocado pela própria gestante, punia somente o que era praticado por terceiro, com a constituição de 1988 trazendo em seu texto expresso direitos como a igualdade, os direitos do nascituro, mas o que se resguarda aqui é a vida do ser humano em formação, embora, rigorosamente, não se trate de crime contra a pessoa, aqui a uma mera esperança de vida, não se tem certeza que aquele feto vai progredir( Bitencourt,pg.159, 2011)

Nas últimas décadas vimos grande parte da população se posicionando para a descriminalização do aborto e a sua futura legalização, ao analisar dados percebemos que nos últimos tempos muitas mulheres vem falecendo por causa de abortos em clinicas clandestinas sem nenhum higiene , hoje o aborto é a quinta causa de morte materna, de uma votação feito em todos os CRMS, 80% dos médicos decidiram que é sim possível o aborto dede que até o 3º mês de gestação ( R7 noticias, 21/03/2013).

Segundo o Centro Feministas de Estudos e Acessoria ( CFEMA),  1 em cada 7 mulheres no Brasil já cometeu aborto, isso é aproximadamente um  número de 5 milhões de mulheres, abortar sem um acompanhamento médico é um risco muito grande para a saúde, segundo a CFEMA todos os dias chegam aos hospitais aproximadamente 602 mulheres com sangramentos derivados de abortos em clinicas clandestinas ou de medicamentos muito forte que provocam a expulsão o feto.

Ainda com estatísticas sobre o mesmo instituto, 97 % dos abortos de todo o mundo são feitos em países de baixo desenvolvimento social e onde acontece isso são em países como o nosso no qual o aborto é um ato ilegal, pesquisas em outros países mostraram que não é criminalizando, obrigando as gestantes a criarem seus filhos somente para cumprir a lei que vai resolver, é preciso o governo investir em políticas públicas incentivando as mulheres a usarem anti-concepcional, oferecer meios gratuitos para a população de baixa renda.

A luta pela legalização do aborto não é recente, desde muito tempo atrás já vem surgindo tese de dissertações como o trabalho de Milanese em 1968 que falava sobre o aborto provocado( Leila de Andrade, pg.107,1991).

Um grande problema que o grupo feminista vem encontrando, é que o Estado Brasileiro diz ser um estado laico, no qual não tem nenhuma religião fixa, mais é comum vermos decisões com a fundamentação para a resposta puramente ligada a religião, o estado tem que garantir o direito a liberdade das mulheres.

 Desde tempos remotos percebemos certo interesse da população em descriminalizar o aborto, e de lá pra cá já surgiu várias propostas para que o aborto seja legalizado, em março de 2012 foi proposta no Senado uma proposta em que no art.12 da lei previa que a mulher poderia abortar, desde que não tivesse ultrapassado o 12º dia da semana de gestação e que qualquer médico desse um atestado informando que a mulher não teria condições psicológicas para ter um filho, diminuindo assim a morte de mulheres por clinicas clandestinas( Mariana Sanches, revista marie clarie,2012).

Na atualidade, o aborto é incriminado em grande parte das legislações. Não obstante, disseminam-se as vozes que se elevam contra essa tipificação. Embora vários argumentos expendidos, callha a síntese: a) o feto é parte da mulher e esta pode dispor do produto da concepção; b) a vida do feto não é um bem jurídico individual, mas um interesse da sociedade a ser protegido em alguns casos; c) a pena não logra evitar as práticas abortivas; d) o aborto é uma lei de execução endereçada às classes sociais pobres; e) é necessário proteger a vida e a saúde das numerosas mulheres que recorrem ao aborto clandestino( Luis Regis Prado, pg.102,2004.).

Como foi analisado acima, percebemos que mais de 80 % dos abortos que acontecem em todo mundo ocorrem em pais sub desenvolvidos, pobres, onde não a pratica do aborto é proibida, com isso mostra-se adequado que o governo invista na saúde da mulheres, criando politicas publicas para isso.

Mas o assunto não é uniforme na doutrina, autores como Rogério Greco, criticam fielmente o assunto descriminalização do aborto, ele diz que a necessário que a vida seja reconhecida a partir da fecundação, mas para ele só se pode falar em tutela penal a partir de 14 dias após a fecundação, ou seja a partir da nidação, segunda correte descrita acima.

O aborto fere o bem jurídico tido como mais importante por grande parte da doutrina, a vida, por isso como adota Rogério Greco, após a nidação, pois após o mesmo o nascituro já tem direitos garantidos, nesse caso o sujeito passivo é o feto, ao primeiro olhar temos a impressão que a gestante é também sujeito passivo, contudo não se torna possível alguém ser ao mesmo tempo sujeito ativo e passivo ( Fernando Capez,pg.112, 2006).

3 O CRIME DE AUTOABORTO À LUZ DO PRINCIPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

 

O princípio da dignidade da pessoa humana, previsto no artº1, inciso III da Constituição Federal de 1988,  põe como dever para que o estado proteja a dignidade humana, o mesmo é acionado muitas vezes como argumento para que o crime de aborto continue sendo criminalizado pelo código penal.

Ingo Wolfgang Sarlet conceitua dignidade humana como:

[...] a qualidade intrínseca e distintiva reconhecida em cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo dedireitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e co-responsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos ( Ingo Sarlet,2006, pg. 60).

Para Ingo Sarlet à dignidade humana dever ser levado em conta a integridade física, moral, tais como os direitos a liberdade, igualdade e etc. Como sabemos,  o aborto só é permitido em casos excepcionais, como o estupro, anencefalia do feto aqui a uma relativização do aborto, e uma possível possibilidade de abrir, de disponibilizar o bem jurídico vida para que seja colocado a liberdade da mulher em primeiro lugar.

Immanuel Kant diz que a dignidade da pessoa humana é inerente ao ser humano, a é uma qualidade exclusiva do ser humano e que esta vinculada a racionalidade, os seres irracionais tem valor relativo e os seres reais tem valor absoluto e por isso merecem um tratamento diferenciado e possuem um valor absoluto( Kant, pg.59,2005).

José Afonso da Silva fala que a dignidade humana pode ser aplicada em vários contextos e sentidos diferentes, mas o contexto aqui é o Estado Democrático de Direito , no qual tem a dignidade humana como um valor inerente a todo ser racional, mesmo que o homem se comporte de forma que não seja digno de tal direito, mesmo assim não lhe retira o direito fundamental( José Afonso da Silva, pg.218, 2007).

Fazendo esse aparato de ideias de grandes doutrinadores, o aborto não teria uma relação com a dignidade da pessoa humana, pelo menos não no caso do auto-aborto, poderia ter relação com os fetos com anencefalia, que no qual a ciência já consegue provar com 100% de certeza que o feto é anencefalo nesse caso pode haver aborto, assim como em casos de estupro, e essas são algumas exceções para que seja feito o aborto.

Paulo Gustavo Gonet Branco, grande constitucionalista brasileiro, ele defende que a dignidade humana é usada quando falta-se argumento para a resposta de uma determinada demanda, no caso poderia ser usada para dizer que o fato de se expulsar o feto viola o principio da dignidade da pessoa humana, assim como também poderia ser usado o mesmo principio para dizer que conceber um filho fruto de um estupro feriria a dignidade humana da mulher.

4 O MÉTODO DA PROPORCIONALIDADE, SEGUNDO ROBERT ALEXY, PARA A SOLUÇÃO DE CONFLITO DE PRINCÍPIOS ENTRE À VIDA DO FETO E O DIREITO A LIBERDADE DA MULHER.

 

Pretende-se neste tópico analisar-se-á o conflito que há entre o princípio do direito à vida do feto em confronto como o direito a liberdade da mulher quando a mesma pratica o autoaborto. Para isso utilizar-se-á o método da proporcionalidade de Robert Alexy para solucionar essa colisão destacando seus sub níveis: Adequação ou Idoneidade, Necessidade e a Proporcionalidade em sentido estrito e no final esclarecer qual dos princípios prevalece.

Antes de adentrar na questão mostra-se interessante esclarecer do que se trata cada um dos sub níveis do método da proporcionalidade haja vista que sem o conhecimento deles será impossível compreender o método frisando também que segundo Alexy o que rege esse método é a regra da subsidiariedade. Essa regra de acordo com ele consiste em você só avançar para o nível subsequente quando o nível antecedente não apresentar solução para o caso.

O primeiro nível do método da proporcionalidade é o da Adequação esse nível consiste em o intérprete da Constituição Federal e diante de um caso concreto que envolve direitos fundamentais perguntar a si mesmo se o meio eleito promove ou pelo menos fomenta o fim visado, ou seja, terá o interprete que perceber se há uma relação de causa e consequência. Se o meio for adequado isto é se ele garantir ou pelo menos fomentar o fim visado passará para o outro sub nível que é o da necessidade se isso não acontecer o caso concreto estará resolvido

O segundo nível é o da necessidade, aqui será analisado se o meio é necessário para garantir ou pelo menos fomentar a realização do fim afetando menos o direito oposto. Neste nível terá que ser feito para se saber se o meio é necessário uma comparação entre vários meios e aquele que garantir o fim visado atingindo menos o direito oposto é o que será o meio necessário. Se o meio é necessário então seguirá para o último nível que é o da proporcionalidade em sentido estrito, se ele não é necessário o caso concreto estará resolvido.

O último nível do método da proporcionalidade é a proporcionalidade em sentido estrito no qual nesse nível terá que ser feito uma análise comparativa entre os dois princípios com o objetivo de decidir qual dos dois possui o maior peso no caso concreto. A identificação do peso de cada um dos princípios será feita a partir das razões para a prevalência de cada um.

Analisado e entendido o significado de cada um dos sub níveis do método da proporcionalidade de autoria de Robert Alexy é possível agora discutir a questão central proposta. Mas, antes disso é necessário fazer outra ressalva no que diz respeita a nomenclatura utilizada por ele na aplicação do método no caso concreto. Para a aplicação desse método é obrigatório o intérprete fazer algumas identificações entre elas o fato que será o que ocasionou o conflito além de P1, P2. P1 será sempre o direito que sofreu a ofensa em razão do fato, P2 será sempre o direito em razão do qual o fato ocorreu.

Levando em consideração tudo o que já foi visto nesse tópico chegou o momento de aplicar o método da proporcionalidade no caso apresentado. Tendo em mente o conflito entre o direito à vida do feto e o direito a liberdade da mulher, a morte do feto será o fato, P1 será o direito à vida do feto, P2 será o direito a liberdade da mulher e o meio será a pratica do autoaborto e o fim será tentar resguardar o direito ofendido que é o P1. A primeira pergunta que deve ser feita é se o meio garante ou pelo menos fomenta o direito á vida do feto. A resposta é que o meio não é a adequado, ou seja, o autoaborto não irá garantir ou pelo menos fomentar o direito à vida do feto. Logo está resolvido o caso concreto haja vista que o meio não é adequado e se ele não satisfaz um subnível com certeza ele não irá satisfazer o teste inteiro. Neste tipo de situação segundo Alexy o caso concreto está resolvido e não precisará aplicar os outros dois sub níveis pelos motivos já visto.

Portanto, de acordo com a aplicação do método da proporcionalidade conclui-se que no conflito entre o direito à vida do feto e o direito a liberdade da mulher deve prevalecer o direito à vida do feto, pois a pratica do autoaborto não é adequado para garantir e nem fomentar o direito à vida do feto, reforçando com isso a tese de que deve ser realmente proibido a pratica do autoaborto e atribuir sanções a quem pratica esse tipo de conduta como acontece atualmente.

 

 

 

CONCLUSÃO

 

Com o presente trabalho apresentado, podemos perceber que o autoaborto e a sua regulamentação é um tema bastante polêmico que requer cuidados ao ser suscitado em algum trabalho, ao tentar resolver o conflito pelo método da proporcionalidade e analisarmos a possibilidade do direito à liberdade da mulher prevalecer sobre o direito à vida do feto, entender-se-á que não a meios alternativos que garanta e nem fomente o direito à liberdade da mulher.

No nosso ordenamento jurídico, percebemos que não à uma hierarquia entre direitos fundamentais, porém é importante salientar que o constituinte ele pune mais severamente os crimes contra a pessoa humana, do que os crimes contra a liberdade, seja ela qual for, pois aqui nós temo uma cláusula de reserva de lei, que restringe essa liberdade.

Contudo, podemos destacar que ao analisar-se-á o autoaborto à luz do principio da dignidade da pessoa humana percebe-se que é uma via de mão dupla, que pode ser utilizado tanto requerendo a liberdade da mulher decidir, caso haja estupro por exemplo, e também pode ser utilizado em favor da vida do feto, pois se trata de um dos principais bens jurídicos tutelados pelo direito penal.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. 2 ed. São Paulo: Malheiros, 2011.

BARROSO, Luiz Roberto. A dignidade da pessoa humana no direito constitucional contemporâneo: a construção de um conceito jurídico à luz da jurisprudência mundial. 1.reimpr. Belo Horizonte: Forúm, 2013.

DWORKIN, Ronald. Domínio da vida: aborto, eutanásia e liberdades individuais; tradução Jefferson Luiz Camargo; revisão da tradução Silvana Vieira.- São Paulo: Martins Fontes,2003.

GRECO, Rogério. Curso Direito Penal/ volume II: introdução à teoria geral da parte especial: crimes contra a pessoa, Nitéroi, RJ:Impetus, 2006.