1. INTRODUÇÃO


A Agência Nacional de Vigilância Sanitária tem tentado ?moralizar? a publicidade e propaganda de medicamentos no Brasil, principalmente daqueles medicamentos isentos de prescrição médica, ocorre que não podemos esquecer que com o advento da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, ficou consagrado como verdadeiro fundamento de nosso Estado Democrático de Direito o princípio da Valoração Social do Trabalho e da Livre Iniciativa, consolidando de uma vez por todas o capitalismo de mercado, essencial para a formação de novas empresas e para o investimento nacional e estrangeiro, com isso, fortaleceu-se o mercado, surgindo novas empresas, criando-se mais empregos diretos e indiretos em todos os setores. O setor de empresas de medicamentos e cosméticos também foi impulsionado pelo crescimento, afinal, ninguém explora empresa, senão pelo lucro.
Mas o mercado não pode a pretexto do lucro viver sem regulamentação, por isso, a própria Constituição de 1988, em seu artigo 170, consolida o regime da livre iniciativa dispondo os princípios que o limitam, como a livre concorrência e os direitos do consumidor, por exemplo. Livre iniciativa, não pode ser confundida com a ?lei do mais forte?, mas antes é um regime de mercado no qual existe uma intervenção do Estado em menor escala, ou seja, somente em setores estratégicos, como para a defesa e soberania nacionais, ou para coibir abusos, para proteger o consumidor, a saúde pública, etc.
Assim o Estado, nos termos do artigo 174 da Constituição Federal, é agente normativo e regulador da atividade econômica, exercendo na forma da lei, a fiscalização, incentivo e planejamento, sendo que o planejamento é apenas indicativo para o setor privado, com isso, todas as atividades econômicas exploradas têm como único limite a lei, sendo que somente podem ser obrigadas a fazer ou deixar de fazer algo, por advento de lei. Para diminuir ainda mais a intervenção direta do Estado, foram criadas as Agências Reguladoras, estas tem a função de instituir as diretrizes e regulamentos que limitam a atuação das empresas de setores estratégicos, como por exemplo, o setor de energia elétrica é regulado pela ANEEL (Agência Nacional de Energia Elétrica), o de telefonia pela ANATEL (Agência Nacional de Telecomunicações) e o de medicamentos pela ANVISA (Agência Nacional de Vigilância Sanitária).
As agências reguladoras (entre as quais a ANVISA) foram criadas por lei, com o intuito de serem descentralizadas as decisões que regulam o mercado, para que estas decisões sejam mais técnicas e não políticas. Porém, as Agências Reguladoras não deixaram de ser um braço do Estado, dessa forma, suas decisões e intervenções no mercado devem e são definidas em lei, ou seja, seu poder é vinculado à lei, portanto, em questões como em sua auto-gestão pode-se até fazer uso de atos discricionários, no entanto, quando se trata de cumprir sua principal função, que é regular determinado setor da economia, somente pode tomar decisões que a lei autorize.
Neste contexto a ANVISA tem se mostrado uma agência sui generis, pois a despeito da sua função definida em lei, dentre as quais a de regular a publicidade e propaganda de medicamentos, tem tomado decisões que extrapolam as suas atribuições, pois através da Resolução da Diretoria Colegiada nº 96/08, mpôs severas restrições à propaganda de medicamentos isentos de prescrição, sob o pretexto de se evitar que as pessoas se automediquem, tentando extinguir e modificar direitos assegurados em lei, desrespeitando sobremaneira a Constituição da República do Brasil, principalmente o princípio da legalidade, da liberdade de comunicação, da reserva legal, entre outros. É claro que a automedicação é sempre um perigo à saúde pública, mas não pode ser usada como pretexto para um intervencionismo absurdo, pois a automedicação não se dá pelo fato de um medicamento ter a publicidade veiculada a mídia, mas sim pela falta de educação e esclarecimento da população e pela falta de fiscalização do setor público nos locais onde são vendidos os medicamentos. É claro que faz parte das atribuições da ANVISA, fiscalizar, controlar e regular a publicidade e propaganda de medicamentos, mas isso não significa proibir, a lei admite a proibição da veiculação da publicidade e propaganda de medicamentos e até mesmo a proibição da venda desses, quando comprovado que os princípios ativos e/ou componentes da fórmula forem um risco à saúde pública, o que não era o caso dos antigripais, o risco era sim o da automedicação, sendo esse um problema, como já foi dito, e esclarecimento e educação da população e de fiscalização dos pontos de venda, uma vez que independentemente de qualquer epidemia ou pandemia, é sempre nociva à saúde.
2. BREVE HISTÓRICO DA INDÚSTRIA FARMACÊUTICA NO BRASIL

Até a primeira metade do século XX a indústria farmacêutica brasileira era composta de pequenos laboratórios e empresas familiares, o subdesenvolvimento do país no ramo da medicina e da farmacologia traduzia a mais cruel realidade: altos índices de mortalidade infantil, dificuldades no controle de natalidade, alto índice de epidemia e mortalidade por doenças que em outros países já começavam a ser controladas e tratadas como o sarampo, a rubéola, a caxumba, a pneumonia, a poliomielite e a tuberculose, por exemplo.
Para que se pudesse desenvolver tecnologias e avanços, principalmente na prevenção e tratamento dessas doenças através de vacinas, soros e medicamentos, o Estado brasileiro passou a intervir, com a criação de laboratórios, como o Instituto Butantã, criado em 1889 e o Instituto Oswaldo Cruz, criado em 1902. Ainda assim, os principais avanços na indústria farmacêutica eram muito pequenos em comparação aos obtidos a Europa e nos e EUA que a partir da segunda metade do século XX passaram a dominar o mercado interno com produtos e insumos. Hoje a maior parte das empresas farmacêuticas presentes no Brasil é oriunda de outros países. Esse fator é muitas vezes motivo de críticas afirmando-se que as indústrias farmacêuticas fazem de tudo para obter lucro, mas se esquecem que, diante das exigências de qualidade, eficácia e segurança impostas a esses produtos exige altos investimentos em pesquisas, além de que é muito extenso o tempo despendido para a pesquisa e desenvolvimento de uma nova droga. São imensos os gastos e investimentos com a instalação de laboratórios, linha de produção, pessoal de pesquisa, ente outros. Assim, em um regime capitalista, de livre iniciativa, como é o Brasil, o empreendedor que explora atividade econômica quer obter lucro; não é razoável exigir que um empreendedor invista e gaste seu dinheiro para constituir empresa para no fim das contas lhe impor prejuízos.
Sem os avanços trazidos pelas indústrias farmacêuticas, não teríamos condições de tratar as doenças que assolavam o país tão carente de saúde pública de qualidade, de saneamento básico, de educação e planejamento familiar, com uma alta taxa de desnutrição, verminose anemia e mortalidade, principalmente infantil.
3. PUBLICIDADE E PROPAGANDA
3.1. Breve Histórico da Propaganda
Historicamente propaganda surgiu em 1597, com a formação da Congregação de Propaganda pelo Papa Clemente VII, o objetivo era o de propagar a fé cristã pelo mundo. No entanto, há quem entenda que a propaganda é bem mais antiga, principalmente a Propaganda Política, que já era utilizada desde os primórdios por aqueles que disputavam o poder político, conforme escreveu Domenach: "... uma espécie da campanha de propaganda, aquelas movidas por Demósteles contra Felipe ou por Cícero conta Catilina..." .
Etimologicamente propaganda deriva do latim ?propagare?, ou seja, enraizar, enterrar a raiz no solo para que se espalhe; diferentemente de Publicidade que também deriva do latim ?publicus?, que significa tornar público, divulgar.

3.2. Conceitos de Publicidade e Propaganda
É bastante comum a confusão entre o que são publicidade e propaganda, inclusive no âmbito jurídico, dois institutos que se confundem, porém temos que considerar que são distintos pela sua finalidade, pois a publicidade tem a finalidade de comercializar, assim seu conteúdo é marcadamente persuasivo; enquanto a propaganda tem o objetivo de informar ou de formar opinião, seu conteúdo é, portanto, mais didático. Nesse sentido assim conceituou Eugênio Malanga :
A Propaganda pode ser conceituada como: atividades que tendem a influenciar o homem, com o objetivo religioso, político ou cívico. Propaganda, portanto, é a propagação de idéias, mas sem finalidade comercial. A Publicidade, que é uma decorrência do conceito de Propaganda, é também persuasiva, mas com um objetivo comercial bem caracterizado. Portanto, a publicidade é conhecida como a arte de despertar no público o desejo de compra, levando-o à ação. A publicidade é um conjunto de técnicas de ação coletiva, utilizadas no sentido de promover o lucro de uma atividade comercial, conquistando, aumentando ou mantendo clientes. A Propaganda é um conjunto de técnicas de ação individual, utilizadas no sentido de promover adesão a um dado sistema ideológico (político, social ou econômico).
A publicidade pode ser classificada pelo tipo, assim temos a publicidade de produto, de serviço, de varejo, comparativa, cooperativa, industrial, de promoção. Já a propaganda pode ser do tipo política, eleitoral, ideológica, legal, institucional, governamental, religiosa, corporativa ou social.
A confusão entre os termos Publicidade e Propaganda se intensificou após a edição da lei 4.860, de 08 de julho de 1965, essa lei surgiu para regulamentar a profissão de publicitário, no entanto, não distinguiu esses dois termos, utilizando-os genericamente como se fossem a mesma coisa.
Consideremos que publicidade é o conjunto de técnicas e atividades voltadas à divulgação de determinados produtos, serviços ou eventos, com a finalidade de persuadir o interlocutor a consumir, contratar ou adquirir ou continuar a ser consumidor do que se está divulgando. Por exemplo: anúncios em rádio ou TV, folders, cartazes, outdoors, letreiros, jingles, etc.
Consideremos como propaganda o conjunto de técnicas e atividades voltadas à informação e divulgação de fatos, conhecimentos, serviços, eventos, produtos, com a finalidade de informar, educar, formar opinião, divulgar ideias, conscientizar, etc. Podemos citar como exemplos de propaganda: o uso dos mesmos meios de comunicação publicitários para campanhas que estimulem e incentive o uso de preservativos, o anúncio de campanhas de vacinação, a importância de votar nas eleições, a propaganda eleitoral, etc.
No entanto, como dito anteriormente, não é raro confundirem-se estes dois institutos, portanto, apesar de diferentes são geralmente tratados como se fosse um único instituto, dessa forma, na maioria das vezes, a publicidade e propaganda são tratados genericamente de propaganda, pois "Propaganda é, portanto, o termo mais abrangente e o que pode ser usado em todos os sentidos" . Portanto, para o presente trabalho, devido as confusões no uso correto destes dois termos, usaremos o termo propaganda de forma genérica para especificar os dois institutos, incluído-se em seu significado o de publicidade.
4. LEGISLAÇÃO, REGULAMENTAÇÃO E LIMITES À PUBLICIDADE E PROPAGANDA.
4.1. Fundamentos Constitucionais da Publicidade e Propaganda
A propaganda (Leia-se publicidade) é fundamental para a economia e mercado, pois garante a livre concorrência incentiva o aprimoramento tecnológico e a melhoria de produtos e serviço, por isso, tem seus fundamentos constitucionais na livre iniciativa, na liberdade de concorrência e no direito ao acesso à informação. A Constituição da República do Brasil de 1988 consagra a liberdade de expressão, de comunicação e de pensamento e de pensamento, bem como a liberdade plena das manifestações artísticas e culturais, sendo vedada a censura e o anonimato. Segundo o artigo 5º, incisos IX e XIV, da CF/88:
IX ? é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença;
...
XIV ? é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional;
No tocante á propaganda e publicidade implicam dizer que é assegurado ás empresas em comunicar-se com seus clientes, consumidores, possíveis futuros consumidores e com o público e geral, e em relação ao público implica afirmar que todos tem direito à conhecer os produtos, os serviços e as marcas disponíveis no mercado para eu possam escolher de acordo com critérios subjetivos o que lhes é melhor para consumir, adquirir ou contratar; nesse sentido escreveu Alexandre dos Santos Aragão :
Uma vez reconhecido que as empresas são titulares de direitos fundamentais, entre leses o de liberdade de iniciativa econômica, resta assente que têm direito à liberdade de comunicação com sua clientela potencial ou efetiva.
Além disso, está mais que consagrado no Brasil o principio constitucional da livre iniciativa, este é considerado um dos pilares do nosso Estado Democrático de Direito, fazendo do Brasil um país liberal moderado, não obstante, o princípio da Livre iniciativa está previsto como fundamento da República no artigo 1º, inciso IV da CF/88 e no caput do artigo 170 da CF, que em seus incisos também reconhece, entre outros, a livre concorrência e a liberdade de exercício de atividade econômica, ainda segundo Alexandre dos Santos Aragão :
Isso significa dizer que o direito de fazer propaganda constitui sub-princípio da liberdade de iniciativa econômica, um direito fundamental dele necessariamente derivado, ainda mais reforçado por não possuir aspetos apenas econômicos, mas também ? e talvez principalmente ? relacionados diretamente à liberdade fundamental de manifestação e comunicação de idéias e pensamentos, tanto em e aspecto emissor (das empresas divulgarem os produtos as suas qualidades, preços, etc. - artigos 5º, IX, e 220 da Constituição Federal) quanto em seu aspecto receptivo (direito dos cidadãos à informação ? artigos 5º, XIV e 220).

4.1.1. Limites Constitucionais da Propaganda e da Publicidade

A Constituição Federal de 1988 reserva o capítulo V do Título VIII, para organizar a comunicação social, assegurando o direito a liberdade da manifestação de pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma e por qualquer meio, em seu artigo 220, assegurando em seu § 1º eu nem mesmo a lei pode estabelecer censura ao jornalismo; veda também, em seu § 2º, a censura seja ela política, ideológica ou artística. Por outro lado, especifica em seu § 4º que algumas propagandas podem sofrer restrições e limitações, reservando à lei federal o poder de regular a tais restrições e limitações, nos termos do se § 3º, assim:
Art. 220 ? A manifestação de pensamento, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição.
§ 1º - Nenhuma lei conterá dispositivo que possa constituir embaraço a plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação social, observado o disposto no art. 5º, IV, V, X, XIII e XIV.
§ 2º - É vedada toda e qualquer censura de natureza política, ideológica e artística.
§ 3º - Compete a lei federal:
I - ...
II ? estabelecer os meios legais que garantam a pessoa e à família a possibilidade de se defenderem de programas ou programações de rádio e televisão que contrariem o disposto no artigo 221, bem como da propaganda de produtos, práticas e serviços que possam ser nocivos à saúde e ao meio ambiente.
§ 4º - A propaganda comercial de tabaco, bebidas alcoólicas, agrotóxicos, medicamentos e terapias estará sujeita a restrições legais, os termos do inciso II do parágrafo anterior, e conterá, sempre que necessário, advertência sobre os malefícios decorrentes de seu uso.
A competência de legislar sobe publicidade e propaganda é exclusiva da União, como prevê o artigo 22, inciso XXIX da CF/88.

4.2. Limites Legais á Publicidade e Propaganda

Toda publicidade e propaganda estão sujeitas ao controle legal, principalmente a publicidade enganosa ou abusiva e aquelas dirigidas ao público infantil.
Um dos diplomas que limitam a publicidade é a Lei 8070/90, Código de Defesa do Consumidor, que em seu artigo 36 exige que a publicidade seja clara e identificável ao consumidor.
O CDC, em seu artigo 37, proíbe toda e qualquer publicidade enganosa ou abusiva, preocupando-se, inclusive, em conceituar o que é publicidade enganosa, abusiva ou abusiva por omissão, nos seus parágrafos, 1º, 2º e 3º respectivamente, conforme segue:
Art. 37 ? É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.
§ 1º É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capa de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedade, origem, preço, e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços.
§ 2º É abusiva, dentre outras, a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento a criança, desrespeite valores ambientais, que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa a sua saúde ou segurança.
4.3. § 3º Para efeitos deste Código, a publicidade é enganosa por omissão quando deixar de informa sobre dado essencial do produto ou serviço.

5. PUBLICIDADE E PROPAGANDA DE MEDICAMENTOS

A propaganda e a publicidade de medicamentos estão disciplinadas nas leis 6.360/76 e 9.294/96, essa última lei disciplina e regulamenta os limites a serem observados pela publicidade e propaganda de produtos fumígenos com ou sem tabaco, de bebidas alcoólicas, de medicamentos, terapias e defensivos agrícolas, regulamentando o § 4º, do artigo 220 da CF/88.A lei 6.360/76 foi regulamentada pelo decreto nº 79.09/77, dando início à regulamentação da publicidade de medicamentos no Brasil, restringindo em seu artigo 56, qualquer indicação eu possa deixar margem a interpretação falsa o errônea ou que possa causar confusão em relação à origem, composição, qualidade, etc. dos medicamentos, conforme segue:
Art. 56 ? Não poderão constar de rotulagem ou de propaganda dos produtos de que trata esta lei designações, nomes geográficos, símbolos, figuras, desenhos ou quaisquer indicações que possibilitem interpretação falsa, erro ou confusão, quanto à origem, procedência, natureza, composição ou qualidade, eu atribuam ao produto finalidades ou características diferentes daquelas que realmente possua.
Já em seu artigo 57 a lei 6.360/76 outorga ao Poder Executivo (Ministério da Saúde) a responsabilidade de editar o regulamento sobre bula, rótulos, prospectos, impressos, embalagens e materiais promocionais, dispondo inclusive que o nome genérico constar em todas essas peças em letra com pelo menos metade do tamanho da fonte utilizada para identificar a marca, conforme segue:
Art. 57 ? O Poder Executivo disporá, em regulamento, sobre a rotulagem, as bulas, os impressos, as etiquetas e s prospectos referentes aos produtos de trata esta lei.
Parágrafo único. Além do nome comercial ou marca, os medicamentos os medicamentos deverão obrigatoriamente exibir nas peças mencionas neste artigo, nas embalagens e nos materiais promocionais a denominação comum brasileira ou, quando for o caso, a denominação comum internacional, em letras e caracteres com tamanho nunca inferior à metade das letras e caracteres do Noé comercial ou marca.
A distribuição de amostras grátis de medicamentos foi regulamentada pelo artigo 170, podendo ser distribuídas somente aos profissionais de saúde habilitados a prescrever medicamentos:
Artigo 170 ? É permitida a distribuição de amostras gratuitas de medicamentos, exclusivamente a médicos, cirurgiões-dentistas; excetuadas aqueles produtos que contenham substâncias entorpecentes ou que produzem dependência física ou psíquica.
Parágrafo único. As amostras de que trata este artigo deverão corresponder, sempre que possível, à quantidade de unidades de farmacotécnicas, necessárias ao tratamento de um paciente.
A publicidade dos fumígenos, bebidas alcoólicas, terapias, medicamentos e defensivos agrícolas em meios de comunicação social tiveram suas principais restrições na lei 9.294/96 esta, por sua vez, foi regulamentada pelo decreto nº 2.018/96. Sendo que a propaganda de medicamentos está disciplinada nos artigos 10 a 16 do citado decreto, restringindo a propaganda de medicamentos que necessitam de prescrição aos profissionais e instituições de saúde (artigo 11 ).
Permitiu, por outro lado, a propaganda de medicamentos anódinos ? que não necessitam de prescrição médica e têm a venda livre ? em todos os meios de comunicação social (artigo 12), desde estejam registrados no Ministério da Saúde e no órgão de vigilância sanitária (inciso I), que não sejam utilizados artifícios e omissões eu possibilitem a interpretação de propriedades não comprovadas (inciso II), que o anuncio declare as advertências de contra-indicações, indicações, cuidados, etc.(inciso III), atendam as exigências do Ministério da Saúde (inciso IV), conforme segue:
Art. 12 ? Os medicamentos anódinos e de venda livre, assim classificados pelo órgão competente do Ministério da Saúde, poderão ser anunciados nos órgãos de comunicação social, desde que autorizados por aquele Ministério, observadas as seguintes condições:
I ? Registro do produto, quando este for obrigatório, no órgão de vigilância sanitária;
II ? Que o texto, figura, imagem ou projeções não ensejem interpretação falsa, erro ou confusão quanto à composição do produto, suas finalidades, modo de usar ou procedência, ou apregoem propriedades terapêuticas não comprovadas por ocasião d Egisto a se refere o item anterior;
III ? Que sejam declaradas obrigatoriamente as contra-indicações, indicações, cuidados e advertências sobre o uso do produto;
IV ? Enquadre-se nas demais exigências genéricas que venham a ser fixadas pelo Ministério da Saúde;
V ? Contenha as advertências quanto ao seu abuso, conforme indicado pela autoridade classificatória.
§ 1º A dispensa da exigência de autorização previ nos termos deste artigo não exclui a fiscalização por parte do órgão de vigilância sanitária competente do Ministério da Saúde, dos Estados e do Distrito Federal.
§ 2º No caso de infração, constatada a inobservância do disposto nos itens I, II e III deste artigo, independentemente da penalidade aplicável, a empresa iara sujeita ao regime de prévia autorização previsto no artigo 58 da lei nº 6.360, de 2 de setembro de 1976, em relação ao texto de futuras propagandas.
§ 3º O disposto neste artigo aplica-se a todos os meios de divulgação, comunicação, comunicação, ou publicidade, tais como, cartazes, anúncios luminosos ou não, placas referências em programações radiofônicas, filmes de televisão ou cinema e outras modalidades.
Exige que a propaganda de medicamentos somente pode se utilizar de informações cuja comprovação científica seja possível, não sendo admissível se utilizar de propriedade que tragam supostos benefícios, mas que ainda não tenham sido comprovados cientificamente, bem como se utilizar do depoimento de profissionais estranhos à área da saúde, ou que não sejam habilitados (artigo 13 ).
Obriga a toda propaganda de medicamentos a trazer a mensagem "ao persistirem os sintomas, o médico deverá se consultado" (artigo 15 ), dessa forma todas as formas e publicidade, seja escrita ou de rádio difusão, deve ter meios de disseminar esta advertência. Assim pode-se afirmar que os medicamentos, apesar de serem produtos lícitos, não estão isentos de fiscalização e controle das suas diversas formas de publicidade e propaganda, mesmo aqueles medicamentos isentos de prescrição médica, porém, ressalte-se que os medicamentos estão, em regra, dispensados de prévia autorização para veicular suas propagandas (§ 3º do artigo 12 ), no entanto, a fiscalização e controle se darão pela análise das peças publicitárias.
Dessa forma, conclui-se que a publicidade e propaganda de medicamentos se sujeitam a lei, estando também sujeitas a fiscalização repressiva, ou seja, qualquer órgão, como o CONAR e a ANVISA, podem relatar os abusos encontrados em publicidade ou propaganda de medicamentos, com a diferença de eu o CONAR é um organismo auto-regulador, que atua no campo moral, ou seja, através de acordo firmado entre os próprios anunciantes e agências de publicidade, que lhe outorgam o poder e regular a publicidade e propaganda, portanto, é um órgão ao governamental, e cuida, dentro do campo moral de impedir a concorrência desleal e os abusos nas publicidades e propagandas em geral, seja no rádio, televisão ou outro meio de comunicação social, já a ANVISA é detentora do poder de polícia, portanto, pode aplicar as sanções previstas na lei.

6. AGÊNCIAS REGULADORAS

Na constante busca pelo aumento do lucro o poder econômico comete abusos, esses abusos são geralmente cometidos contra a própria ordem econômica e social, suas vítimas são o Mercado, o Estado, o meio ambiente, a sociedade e, principalmente, os consumidores. Segundo Egon Backmann Moreira:
Fato é que os agentes econômicos comportam-se de forma crescente, que procura não encontrar limites. Se porventura os encontrar, visam os transpor da maneia mais eficaz e com menores custos. Assim, a liberdade econômica tende a ser conduzida a abusos. As possibilidades de escolhas dos agentes econômicos residem em sua própria capacidade de a implementa no respectivo mercado...
Por isso, apesar da livre iniciativa ser considerada como um valor social , o Estado tem o poder-dever de exercer a regulação e regulamentação, fiscalização e controle do mercado, porém sempre agindo de forma técnica com o mínimo de intervencionismo possível, sempre buscando o seu fim último, a saber, o bem estar social. Ainda segundo Egon Backmann Moreira:
..., a Constituição prevê a ação do Estado "como agente normativo e regulador da atividade econômica", atribuindo-lhe, "na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento" (art. 174). Dentre essas três funções apenas o planejamento é meramente indicativo para o setor privado .
Como dito anteriormente, a intervenção do Estado, deve ser sempre que possível de forma técnica, do contrário, poder-se-ia dar espaço para um intervencionismo pautado em interesse puramente político ou econômico. Nesse contexto é que sugiram as Agências reguladoras, na forma de autarquias independentes administrativamente, mas sempre vinculadas a um Ministério. As Agencias reguladoras foram criadas por lei, dentre as quais se destacam:
a) A Agencia Nacional de Energia Elétrica (ANEEL), criada pela lei 9.427/96 e tem como principal função fiscalizar o setor de energia elétrica.
b) A Agência Nacional de Petróleo (ANP), criada pela Lei 9.478/97, cuja principal função é regular o mercado de hidrocarbonetos, como o petróleo e o gás natural, por exemplo.
c) A Agência nacional de Telecomunicações (ANATEL), criada pela lei 9.472/97, e tem como principal função fiscalizar o mercado de telefonia e internet.
d) Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA), criada pela lei 9.782/99, e te como principal função fiscalizar as empresas do mercado voltado aos produtos destinados à saúde e zelar pela vigilância sanitária.
Em suma, as Agências Reguladoras são autarquias federais independentes, criadas por lei, dotadas de poder coercivo (poder de polícia), cujo objetivo é controlar e fiscalizar administrativamente os abusos de poder econômico de determinados setores da economia, tanto dos particulares, como do Estado, como forma de garantir o exercício da livre iniciativa, da livre concorrência, etc.
Assim, as agências reguladoras devem fiscalizar se as empresas de determinado setor estão cumprindo a lei, se não estão cometendo abusos, como monopólio, oligopólio ou outras formas de concorrência desleal, estabelecer regras e regulamentos, desde que assim possibilite a lei que as criou e que essas regras ou regulamentos não concorram com as leis, mas sim com estas esteja de acordo, afinal, as agências reguladoras tem poder vinculado à lei, já os administrados podem fazer tudo o que a lei não proíba.
Dessa forma, subentende-e que as agências reguladoras podem exercer um poder de polícia, fiscalizando se a lei está sendo cumprida e impor as sanções administrativas previstas na lei, aliás, qualquer sanção, inclusive administrativa, que não tiver amparo na lei é nula, por isso, não podem as agências reguladoras simplesmente criar uma penalidade ou extinguir um direito, deve obedecer sempre a lei, pois não existe pena (sanção) sem a prévia cominação legal, assim as sanções a serem aplicadas devem ter amparo na lei e não em atos administrativos segundo Celso Antonio Bandeira de Mello :
Nos termos o artigo 5º, II, ?ninguém será obrigado a fazer ou deixar e fazer alguma coisa senão em virtude de lei?. Aí não se diz em virtude de decreto, regulamento, resolução, portaria... Diz-se em virtude de lei, logo, a administração não poderá proibir ou impor comportamento algum a terceiro, salvo se estiver previamente embasada em lei que lhe faculte proibir ou impor algo a quem quer que seja...



7. A ANVISA E A PROPAGANDA DE MEDICAMENTOS

Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA) foi criada em 1999 pela lei 9.782/99, e tem entre suas funções o poder-dever de fiscalizar, controlar e acompanhar a propaganda de medicamentos e aplicar as sanções legais para aqueles que não obedecerem ao disposto nas leis que disciplinam a matéria, a saber, a lei 6.360/76, lei 9.294/96, lei 8.078/90 (CDC) e lei 8.069/90 (ECA).
Ocorre que a ANVISA tem extrapolado suas atribuições , editando normas que visam proibir a propaganda de medicamentos isentos de prescrição (MIPs), trata-se da Resolução da Diretoria Colegiada da ANVISA nº 96/08 (RDC nº 96/08), que, por sua vez, é resultado da consulta pública nº 84/05. Vale lembrar que esses medicamentos são autorizados por lei a utilizar dos meios de comunicação social para suas propagandas (conforme artigo 12 da lei 9.294/96, citado no capítulo 5). Afinal os MIPs são uma solução para a deficiência da saúde pública, pois seria impossível uma pessoa conseguir tratar uma simples dor de cabeça ou um mal-estar, e para isso precisasse de uma receita médica para conseguir adquirir um medicamento.
Os principais problemas são as proibições que a RDC 96/08 traz contra a propaganda de medicamentos, pois violam o texto Constitucional e os textos de normas infraconstitucionais, senão vejamos:
Anexo I. Art. 5º - As empresas não podem outorgar, oferecer, prometer ou distribuir brindes, benefícios e vantagens aos profissionais prescritores ou dispensadores, aos que exerçam atividades de venda direta ao consumidor, bem como ao público em geral.
A análise deste artigo deixa claro que tal norma não merece prosperar, pois se utiliza de termos genéricos, ferindo assim o princípio da segurança jurídica, pois se utiliza de termos vagos como ?vantagens e benefícios?, assim pode estar proibindo a distribuição de descontos e promoções meramente comerciais, ferindo o princípio da livre iniciativa e impossibilitando a livre concorrência, afinal quanto mais vantagens, descontos e promoções comerciais forem utilizados, mais competitivos ficarão os preços dos medicamentos, beneficiando principalmente os consumidores. Além disso, proíbe a distribuição de brindes, como lembranças de marcas dos medicamentos aos profissionais de saúde e aos farmacêuticos e atendentes, contrariando o dispositivo legal que permitia tal prática, a saber, o artigo 57 da lei 6.360/76. Em seus artigos 23 e 24 do anexo I, a RDC 96/08 busca obrigar a veiculação de outras mensagens de advertência na propaganda de medicamentos isentos de prescrição, que nos termos da lei 9.294/96, artigo 7º, § 5º, já tinha que veicula a seguinte advertência: "a persistirem os sintomas, o médico deverá se consultado". Isso ornaria a propaganda de medicamentos muito mais cara, tendo em vista que esse custo é pago pelo anunciante, acaba por inviabilizar o uso de propagandas por meio de radio difusão, por exemplo. Ocorre que as frases de advertência exigidas pela RDC 96/08, não são previstas em lei federal conforme exige o artigo 220 da CF/88. Assim a norma em questão (RDC 96/08) deve ser reformada, conforme despacho do Senhor Doutor Advogado Geral da União que em despacho assim asseverou:
Aprovo os termos da nota N1-ORJ/GAB/AGU-2009, que analisouo conteúdo jurídico da Resolução ANVISA nº 96/08 e concluiu pela necessidade de elaboração de novo marco regulatório, ante a verificação de inconsistências entre a sobredita norma e as pautas legais e constitucionais ...
Os artigos 48 a 50 do anexo I da RDC em comento, buscam impor deveres e obrigações não exigidos em lei, ferindo assim a liberdade dos administrados que segunda a própria CF/88 somente podem ser compelidos a fazer ou deixar de fazer algo em virtude de lei, ao lei é uma norma cogente emanada do poder legislativo, assim não se trata de um ato administrativo, mas sim de uma decisão política emanada do legítimo representante do povo. Desta feita, o disposto nos artigos 48 a 50, que determina a contra propaganda, ou melhor, o uso de mensagens retificadoras nos casos de correção de ?erros ou equívocos? ou de ?propagandas incorretas ou incompletas? a serem determinadas por simples procedimento administrativo, ferindo assim o princípio do devido processo legal, contraditório e ampla defesa nos termos do artigo 5º, LIV e LV da Constituição da República Federativa do Brasil. Nesse sentido, segundo Celso Bandeira de Mello:
Se o regulamento não pode criar direitos ou restrições à liberdade, propriedade e atividades do indivíduos que já não estejam estabelecidos e restringidos na lei, menos ainda poderão fazê-lo instruções portaria ou resoluções ...
A distribuição de amostra grátis de medicamentos isentos de prescrição médica, aos profissionais habilitados a prescrever medicamentos, prevista no artigo 33, § 3º da RDC 96/08. Em total abuso e extrapolando seus limites a ANVISA tenta por meio do citado artigo, extinguir mais um direito previsto em lei federal, conforme artigo 170 da lei 6.360/76, regulamentada pelo decreto nº 79.09/77 demonstrada no capítulo 5. Como dito e mais uma vez recorrendo aos ensinamentos doutrinários de José Afonso da Silva :
O princípio é de que o poder de regulamentar consiste num poder administrativo no exercício de função normativa subordinada, qualquer que seja o objeto. Significa dizer que se trata de pode limitado. Não é poder legislativo, não pode, pois, criar normatividade que inove a ordem jurídica... ultrapassar esses limites importa em abuso de poder... tornando-se írrito o regulamento dele proveniente. A lição de Oswaldo Bandeira de Mello é lapidar quanto a isto: ?regulamento tem limites decorrentes do direito positivo. Deve respeitar os textos constitucionais, a lei regulamentada, e a legislação em geral, e as fontes subsidiárias a que ela se reporta.
Como se pode comprovar a ANVISA não tem competência para legislar sobre propaganda comercial, uma vez que a competência para tal é privativa da União, competência esta, disposta na própria Constituição da República Federativa do Brasil em seu artigo 22, inciso XXIX . Ato contínuo a ANVISA fere mais uma vez o princípio da reserva legal ao impor as restrições à propaganda de medicamentos aqui tratadas, pois essa matéria é exclusiva de lei federal, competência determinada pela CF/ 88, em seu artigo 220, § 3º, inciso II e § 4º.
É sabido que no Estado Democrático de Direito não existe sanção sem prévia cominação legal e qualquer sanção a ser estabelecida dentro de um processo judicial ou administrativo, deve respeita o contraditório e a ampla defesa, princípios também constitucionalmente garantidos, no artigo 5º, incisos XXXIX e LIV. Por isso, o uso de sanção através de ato administrativo como pretende a ANVISA nos artigos 48 a 50 do anexo I da RDC 96/08, através de mensagens retificadoras é marcadamente inconstitucional.
Ao tentar impedir a comunicação dos fabricantes de medicamentos com o seu público alvo, restringindo ou proibindo a propaganda, a ANVISA fere o Direito a liberdade de expressão, comunicação e informação (artigo 220 da CF/88), a livre iniciativa (artigo 1º, IV e 170 da CF/88) e fere a livre concorrência (artigo 170, IV da CF/ 88) quando tenta impedir o oferecimento de vantagens comerciais (descontos, por exemplo) aos seus distribuidores, farmácias, drogarias e ao público consumidor.
Os artigos 23 e 24 da RDC 96/08 violam o princípio da isonomia, impondo diferentes regras para produtos pertencentes a categorias similares ou iguais, acabando por impor a alguns fabricantes um ônus muito maior para anunciar seus produtos, além de ser incoerente, impor mais restrições aos Medicamentos Isentos de prescrição, do que aos medicamentos cuja venda é controlada, por exemplo.







8. CONCLUSÃO

Não se pode negar o importante papel da Agencia Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA) na sociedade Brasileira, controlando, fiscalizando e regulando a venda, fabricação, licença, importação e entrada de novos medicamentos no mercado. No entanto a tentativa de disciplinar ou ?moralizar? a propaganda de medicamentos no Brasil, não é incumbência do Poder Executivo, tampouco de uma Agência Reguladora. Mas antes do Poder Legislativo.
É cediço que os pilares do Estado Democrático de Direito são a separação, a independência e a harmonia dos poderes Legislativo, Executivo e Judiciário. Além disso, no Estado de Direito o Próprio Estado se sujeita a cumprir as leis de direito, assim, por mais nobre que possa parecer a intenção da ANVISA de ?legislar? sobre publicidade e propaganda de medicamentos, isso não seria aceitável, ou melhor, admissível, pois extrapola os limites de sua competência, afinal legislar sobre propaganda é competência privativa da União (art. 22, XXIX da CF/88), e a competência para impor restrições à propaganda de medicamentos é exclusiva de lei federal (art. 220, §§ 3º e 4º da CF/88).
Assim a RDC/88 fere veementemente diversos princípios Constitucionais, conforme demonstrado, não merecendo prosperar, uma vez que marcadamente inconstitucional e eivado do vicio do abuso do poder administrativo, ou melhor, do poder de polícia que detém a ANVISA.
Entre os princípios constitucionais que a RDC 96/0 desrespeita temos resumidamente, o princípio da reserva legal, princípio da legalidade (ao tentar extinguir o direito à informação e comunicação), principio da hierarquia das normas, princípio da liberdade de expressão e comunicação, princípio da proporcionalidade, princípio da isonomia e princípio da razoabilidade.