ATIVIDADE LEGISLATIVA DO PODER EXECUTIVO ESTADUAL NA EDIÇÃO DE MEDIDAS PROVISÓRIAS: uma analise consequencialista da competência atribuída pelo Artigo 42, §1° da Constituição do Estado do Maranhão e a medida provisória n º 104, de 16 de agosto de 2011

 

Flávio Rêgo Cordeiro[1]

 

 

Sumário:Introdução; 1. A tripartição de poderes e o sistema de freios e contrapesos; 2. O processo de edição de medidas provisórias; 2.1 A edição de medidas provisórias em âmbito estatal 3. O Estado do Maranhão e a MP n°104; Considerações Finais

 

 

RESUMO

Este artigo visa, primariamente, uma análise dos três poderes que regem a órbita da União: o legislativo, o executivo e o judiciário. Após entendida a tripartição dos poderes e seus âmbitos de atuação bem como sistema de freios e contrapesos, mostraremos o procedimento e requisitos para a elaboração de uma medida provisória e a autonomia do chefe do executivo da União e do Estado diante da oportunidade de edição da mesma e os conflitos decorrentes dessa autonomia e, por fim, analisaremos as conseqüências da atribuição de competências pelo artigo 42, §1 da Constituição do Estado do Maranhão diante desse contexto.

PALAVRAS-CHAVE

Medidas Provisórias. Direito Constitucional. Ato Normativo. Relevância e Urgência

 

ABSTRACT

This paper aims primarily an analysis of the three powers that governing the orbit of the Union: legislative, executive and judiciary. Once understood the tripartition of powers and their spheres of activity as well as a system of check and balances, we will show the procedure and requirements for the formulation of a provisional remedies and the autonomy of chief executive of the State and Union to edit them and the conflicts arising from this autonomy and, finally, we will analyze the consequences of the assignment competencies by the Article 42, § 1 of the Constitution of the State of Maranhão in this context.

KEYWORDS

Provisional Remedies. Constitutional Law. Normative Act. Relevance and Urgency

 

INTRODUÇÃO

A importância da Constituição, como norma que fundamenta o Estado, é de garantir os direitos e liberdades de todos os indivíduos a partir de um conjunto de normas que regulam a construção do Estado bem como suas formas de governo, atuação, exercício do poder, seus limites e as garantias individuais.

O constitucionalismo, desenvolvido no século XIX, teve como objetivos contrapor ao contratualismo. Assim, a Constituição do Estado garantiria um equilíbrio das partes, evitando os exageros do monarca (agora limitado a órgão do Estado e regido constitucionalmente) e da soberania popular (o povo seria então, incluso como elemento do Estado).

Contudo, com o inevitável passar do tempo, percebemos que no Brasil as coisas tomaram um rumo diferente. O até então sonho do equilíbrio se vê muita das vezes ruído diante dos excessos (ou faltas) de controle de instrumentos constitucionais e dos três poderes instituído por eles.

Com o advento da Constituição Federal de 88, houve a adoção de medidas provisórias, um ato originado do poder Executivo com força de lei. Assim, essa espécie normativa prevista no artigo 62 da Constituição, deu ao chefe do poder executivo a capacidade de adotar medidas normativas diante de circunstancias de relevância e urgência e da necessidade de ação imediata.

 Porém, nota-se que tal poder vem sendo usado de forma inadequada também no Estado do Maranhão. Percebe-se que as mais variadas medidas provisórias são emitidas sob pressupostos de relevância e urgência, mas que de fato são, como por exemplo, a MP n° 104 de 2011.

 Assim, a edição de medidas provisórias nesse contexto, toma par como um dos exemplos notórios desse desequilíbrio e um grande mal a todo o sistema constitucional brasileiro. Todavia antes de adentrar nesse assunto, se faz necessário um breve estudo da tripartição de poderes.

1 A TRIPARTIÇÃO DE PODERES E O SISTEMA DE FREIOS E CONTRAPESOS

Um dos temas mais antigos e mais discutidos atualmente, pelo fato de ainda ser muito discutido pela doutrina, é a separação dos poderes. A discussão decorre principalmente devido a preocupação de poderes em um único órgão. Decorrente disso Montesquieu, que estava interessado em garantir a liberdade de cada cidadão, inventou a teoria da tripartição de poderes: o poder legislativo, judiciário e o executivo. Uma teoria em que um poder regula o outro.

Atualmente esse discernimento das três esferas de poder se encontra presente no artigo 2º da Constituição Federal: “São poderes da União, independentes e harmônicos, entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.” É interessante que se lembre que os poderes são harmônicos e independentes. Isso demonstra que a separação desses poderes não é completa mostrando que há limites aos direitos que cada poder possui. Porém, não é totalmente correto quando se ouve dizer que os eles são totalmente independentes, pois tais poderes em nosso ordenamento jurídico não são estanques, podendo um exercer as funções de outro.

Nota-se assim que em cada poder do Estado detém de funções típicas e atípicas. Valendo-se do entendimento de Luiz Alberto e Vidal Serrano (2005), as funções típicas são “as que guardam uma relação de identidade com o poder por que são desempenhadas” enquanto as funções atípicas compreendem “aquelas que não guardam nota de identidade e, por isso mesmo, são originariamente desincumbidas pelos outros órgãos de poder”.

Assim, o Poder Executivo tem suas funções típicas resguardadas no artigo 84 da Carta Magna, tipificando as atividades cabíveis ao chefe de estado e chefe do governo. Contudo, como citado, o Poder Executivo também tem suas funções atípicas de natureza legislativa (por exemplo, a edição de Medidas Provisórias e Leis Delegadas) e de natureza jurisdicional, a qual podemos citar os julgamentos de recursos administrativos.

Nesse contexto se consolidou o Sistema de Freios e Contrapesos (check and balances system). Esse sistema consiste na contenção de um poder pelo poder, assim cada poder (autônomo e cumpridor de suas atribuições) será controlado pelo outro poder, coibindo os abusos de ambas as partes, mantendo o equilíbrio e preservando o objetivo do artigo 2° da Constituição. Todavia muita das vezes a teoria se vê ruída diante das situações concreta e a edição de medidas provisórias se tornam um exemplo notório disso.

2 O PROCESSO DE EDIÇÃO DE MEDIDAS PROVISÓRIAS

A medida provisória é uma espécie normativa prevista no artigo 62 da atual Constituição. Essa espécie normativa substituiu o antigo decreto-lei (art. 25 § 2, ADCT) recebendo assim uma notória influencia dos decreti-legge da Constituição Italiana.

No Brasil a medida provisória é adotada pelo chefe do poder executivo em ato monocrático, unipessoal, sem a participação do Poder Legislativo que é chamado para deliberar somente depois de adotada pelo Poder Executivo, com força de lei e produção de efeitos jurídicos e de uso exepcionalíssimo, efêmero (tem prazo de vida), precária (tem data para findar-se) e condicionada:

“as medidas provisórias não constavam da enumeração do art. 59 como objeto do processo legislativo, e não tinham mesmo que constar, porque sua formação não se dá por processo legislativo. São simplesmente editadas pelo Presidente da República. A redação final da Constituição não trazia nessa enumeração. Um gênio qualquer, de mau gosto, ignorante, e abusado, introduziu-as aí, indevidamente, entre a aprovação do texto final” (SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros Editores. 17. ed., p.524)

O processo de criação das medidas provisórias de acordo com a Emenda Constitucional n. 32/2001, artigo 62, caput, da Constituição Federal de 88, deve seguir o requisito de relevância e urgência, pelo Presidente da República. Esses poderão adotar as medidas provisórias com força de lei, devendo enviá-la imediatamente pro Congresso Nacional para apreciação. Assim, percebe-se que essa espécie normativa nasce da vontade única do chefe do executivo.

Os pressupostos constitucionais a que se deve observar para a edição de uma medida provisória, como dito anteriormente, são a relevância e urgência, sendo que os requisitos conjugam-se, como explica Alexandre de Moraes:

“os requisitos de relevância e urgência, em regra, somente deverão ser analisados, primeiramente, pelo Presidente da República, no momento da edição da medida provisória, e, posteriormente, pelo Congresso nacional, que poderá deixar de convertê-la em lei, por ausência dos pressupostos constitucionais. Excepcionalmente, porém, quando presente desvio de finalidade ou abuso de poder de legislar, por flagrante inocorrência da urgência e relevância, poderá o Poder Judiciário adentrar a esfera discricionária do Presidente da República, garantindo-se a supremacia constitucional” (MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. São Paulo: Atlas, 18.ed., p.540)

Porém o entendimento de relevância e urgência é motivo de divergência de opiniões. Segundo o Dicionário Michaelis, relevância é “Qualidade de relevante; relevo; importância” enquanto entende-se que urgência é “Qualidade do que é urgente; pressa; necessidade imediata”. Todavia, no campo jurídico, esses termos são conceitos jurídicos indeterminados, ou seja, não são identificáveis de forma imediata e, portanto, só podem ser definidos diante do caso concreto, como ressalva Alexandre Mariotti (1999):

“[...] nesse ponto reside a diferença entre discricionariedade e conceito jurídico indeterminado: a primeira supõe mais de uma solução possível (isto é, conforme o direito), enquanto o segundo admite uma única – a indeterminação cessa no caso concreto.” (MARIOTTI, Alexandre. Medidas Provisórias. São Paulo: Saraiva, 1999, p.74)

 Assim, embora sejam indeterminados inicialmente, costuma-se dizer que algo possui relevância quando é importante, exigível, essencial. Contudo, no que tange as medidas provisórias, há de se acrescentar que essa relevância vem unicamente do interesse público, como implica Clémerson Merlin Cléver. Vale lembrar que a relevância constitucional não está ligada apenas a matéria tratada, mas também a situação social, cabendo ainda ao Poder Judiciário verificar se é relevante ou não.

Já por urgência, entende-se que se deve aliar a questão do momento (data) à sua condição social, o qual está a indicar perigo de dano ou uma situação de periculosidade que enseje uma providência normativa imediata que seriam inalcançáveis segundo as regras ordinárias de legiferação, pois decorreriam de grande atraso, já que a imprevisibilidade é um dos fatores determinantes da urgência. Ou como cita Marco Aurélio Greco (1999) “não existe urgência se a eficácia da disposição só puder se materializar após um lapso temporal suficientemente amplo que permitiria a tramitação normal do processo legislativo, em algumas formas disciplinadas pela Constituição”.

Em suma, a relevância remete a matéria e a situação enquanto a urgência tange o provimento devendo ainda ser motivados os atos por parte do Executivo no tratamento da medida provisória.

Após a adoção da medida provisória, esta será submetida de imediato no Congresso Nacional que irá examiná-la apreciando aspectos constitucionais, de mérito e de adequação financeira e orçamentária. Se aprovada (sem alteração) ela é promulgada e publicada no Diário Oficial da União.

Assim, a tabela abaixo resume as diferenças básicas entre o “falecido” Decreto-Lei, a Medida Provisória da Constituição de 1988 e a Medida Provisória pós Emenda Constitucional n° 32 de 11 de setembro de 2001.

Diferenças

Decreto-Lei

Medida provisória em 1988

Medida Provisória pós EC 32/01

Critérios autorizadores:

Interesse público relevante ou urgência.

Relevância e Urgência.

Relevância e Urgência.

Aumento das despesas públicas:

Não seriam expedidos caso houvesse aumento das despesas públicas.

Não há restrições quanto a proposta que resulte aumento de despesas públicas.

Não há restrições quanto a proposta que resulte aumento de despesas públicas.

Eficácia temporal:

60 dias.

30 dias.

60 dias, podendo ser estendido por mais  60 dias quando autorizada e não houver apreciação pelo Congresso Nacional.

Critério material:

Apenas matérias de segurança nacional, finanças públicas, criação de órgãos públicos e fixação de vencimentos.

Não previa as matérias.

O §1º, do artigo 62 trata das matérias vedadas a edição de medida provisória.

Procedimento de conversão:

Não era convertido em lei, sendo apenas aprovado ou rejeitado.

Não tratou dos procedimentos de conversão.

Cabe a comissão mista emitir um parecer antes da MP ser apreciada pela Câmara dos Deputados e pelo Senado (que analisarão os pressupostos constitucionais)

Tabela 1: Feita com as diferenças apontadas por Clèmerson Merlin Clèver em “Atividade Legislativa do Poder Executivo no Estado Contemporâneo e na Constituição de 1988”, e Manoel Gonçalves Ferreira Filho em “Processo Legislativo”.Disponível em: < http://www.esdc.com.br/RBDC/RBDC-14/RBDC-14-025-Artigo_Felipe_Penteado_Balera_(Medida_Provisoria).pdf >. Acesso em 26 de outubro de 2011.

2.1. A Edição de Medidas Provisórias em âmbito estatal

Segundo a emenda constitucional n. 32/2001, o único legitimado para edição de medida provisória é o Presidente da República, de forma exclusiva e indelegável (art. 84, XXVI, da CF). Porém, desde que as Constituições Estaduais e as Leis Orgânicas do Distrito Federal e Municípios reproduzam todas as diretrizes básicas fixadas por essa Constituição, sobre o processo de criação de medidas provisórias, haverá a possibilidade da edição de medidas provisórias pelos chefes do executivo distrital, estadual e municipal, sendo tal possibilidade afirmada pelo Ministro Mauricio Corrêa que reconhece que não há “... proibição de os Estados-membros adotarem a figura da medida provisória...” (STF, Pleno, ADI 425/TO)

A única prerrogativa para que o chefe do executivo estadual possa utilizar a medida provisória é o respeito às regras constitucionais (princípio da supremacia constitucional), pelo Princípio da Simetria, bem como expressa essa possibilidade em suas constituições estaduais e leis orgânicas.

O Princípio da Simetria implica que as outras unidades federativas devem reproduzir as regras do processo legislativo federal, previsto na Constituição Federal, ao processo legislativo estadual ou municipal visando assim, que as Constituições Estaduais e as Leis Orgânicas Municipais estejam simétricas à Constituição da República, desde que haja essa ressalva constitucional para tal processo. Porém esse princípio deseja apenas que as unidades federativas adotem a essência da Constituição Federal, resguardando a mutatis mutandis, ou seja, as adaptações necessárias para esse âmbito.

Tal capacidade de adaptação diante do Princípio da Simetria se torna um grande problema constitucional, pois há mudanças substanciais no processo legislativo, como por exemplo, a ADI 2391/SC que “[...] objetivava a declaração de inconstitucionalidade do art. 51 da Constituição do Estado de Santa Catarina (‘Art. 51 – Em caso de relevância e urgência, o Governador do Estado poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato a Assembléia Legislativa, que, estando em recesso, será convocada extraordinariamente no prazo de cinco dias’)”.

Apesar de julgada improcedente, nota-se que em âmbito estadual há uma adaptação lógica do Congresso Nacional pelas Assembléias Legislativas. Apesar de essa substituição estar centrada na simetria, parte do processo legislativo de edição de medidas provisórias é substancialmente alterado, pois as Assembléias Legislativas são compostas apenas por deputados (unicameral) não havendo, portanto casa revisora, o que torna o processo mais rápido e inseguro.

Além disso, contesta-se a necessidade dos Governadores (e mais ainda os Prefeitos) lidarem com os casos de relevância e urgência, pois são pressupostos que nos parecem cabíveis apenas quando está envolvido grande contingente populacional.

Assim, percebe-se que as medidas provisórias são problemáticas seja qual campo for, como ressalva Márcia Maria Corrêa de Azevedo:

 “as medidas provisórias representam um câncer que consome, lenta e gradualmente, a saúde de nossa democracia. Como o vírus maligno, de fora, estranho, que veio instalar-se num organismo já meio fraco, debilitado, encontrando então ambiente apropriado para desenvolver-se, modificar o núcleos das células sadias, alterando a estrutura do DNA, reproduzindo-se de modo descontrolado e violento, ocupando todo o espaço da vida sadia, da normalidade. Tem até nome de vírus – provvendimenti provvisori (com (sic) forza di lege)” (Pratica do processo legislativo, p. 178)

E diante disso, analisaremos a edição de medidas provisórias pelo governo do Estado do Maranhão.

3 O ESTADO DO MARANHÃO E A MP N° 104

Conforme o exposto acima, em muitos aspectos pode-se apresentar defasagens no processo de edição de medidas provisórias, sobretudo no âmbito estadual e municipal que é decorrente do princípio da simetria, a partir do artigo 62 da Constituição Federal com o 42 da Constituição do Estado do Maranhão. Mas, é importante que se diga que como outros artigos previstos na Constituição Federal brasileira, a medida provisória é uma forma de um poder atuar no outro. Essa forma de interferência é fundamental na tentativa de evitar que um poder se sobressaia perante os demais. O que ocorre é que esse artifício não é suficiente. Desde muito tempo atrás se discute a respeito de uma suposta supremacia do executivo em detrimento aos outros poderes. Essa polêmica pode ser demonstrada desde o surgimento da Medida Provisória que veio a substituir o decreto lei, como ressalta Alexandre de Moraes:

“o decreto lei estava subordinado a uma condição (a inocorrência de aumento de despesa) e apontava as matérias que podiam ter por objeto, enquanto a medida provisória não depende de nenhuma condição financeira e pode, em princípio, versar sobre toda e qualquer matéria, ressalvadas as vedações estabelecidas nos diversos parágrafos do art. 62, a partir da EC nº 32/01(MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. São Paulo: Atlas, 18. ed., p. 611)”.

Com a ausência de restrições para se editar uma medida provisória fica clara a discricionariedade desmedida concedida ao chefe do poder executivo para elaborá-la. Nesse sentido, na realização do trabalho foi escolhida a MP de nº 104 que trata de matéria tributária, uma competência que não deveria partir somente do poder executivo e ser submetida a Assembléia Legislativa do Estado do Maranhão.

Versa ela sobre uma sistemática especial de tributação relativa ao imposto de circulação de mercadorias, ICMS, e sobre prestações de serviços de transporte entre Estados e municípios. Seus artigos terceiro, quarto e quinto tratam da obrigação de pagar imposto pela usina termelétrica em termos específicos tratados em seus artigos. A própria MP atesta:

Art. 3º Encerra-se o diferimento, surgindo a obrigação de pagar o imposto pela usina termelétrica:

I - na desincorporação do bem do ativo permanente;

II - a qualquer momento em que for dada ao bem destinação diversa da efetiva utilização pela usina termelétrica e pela Unidade de Processamento de Gás Natural, hipótese em que o ICMS diferido será acrescido de juros e atualização monetária, computados a partir da data de ocorrência do fato gerador, conforme previsto na legislação aplicável.

§ 1º Fica dispensado o pagamento do imposto diferido quando a desincorporação do bem do ativo permanente se der após o transcurso do período de depreciação e na hipótese de arrendamento dos bens, desde que os referidos bens permaneçam neste Estado e sejam utilizados pelo arrendatário em atividades de distribuição de energia elétrica, bem como em quaisquer outras atividades correlatas e afins.

§ 2º Fica dispensado o pagamento do imposto diferido quando a saída dos bens referidos no caput do art. 2º for decorrente de fusão, cisão ou incorporação de sociedades, alienação de estabelecimento, aporte de capital, ou ainda no caso de transferência entre estabelecimentos do mesmo titular, desde que os mencionados bens permaneçam neste Estado (Medida Provisória nº 104, de 16 de agosto de 2011).

Alguns autores entendem que algumas matérias deviam ao menos ter limitações ao serem tratadas por medidas provisórias. A possibilidade de edição medidas provisórias de caráter penal e tributário em que o legislador reservou à edição de lei complementar sempre foi um assunto muito discutido na doutrina e terminou por ser regulamentada pela Emenda Constitucional nº32/01. Celso de Mello Filho coloca-se contra essa possibilidade de edição afirmando que:

“a privação, mesmo cautelar, da liberdade individual, a tipificação de novas entidades delituosas e a cominação de penas não podem constituir objeto de medidas provisórias, em face, até, da irreversibilidade das situações geradas por essa espécie normativa” (MELLO FILHO apud MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. São Paulo: Atlas, 18. ed., p.613).

Da mesma forma se posiciona Alberto Franco:

“com tais características, pode a medida provisória servir de instrumento normativo adequado à abordagem da disciplina penal? A resposta à indagação só poderá ser negativa. Tal como o decreto-lei, a medida provisória ocupa um lugar de inferioridade, em relação à lei em sentido estrito. Não se argumente com o fato de que o texto constitucional relativo à medida provisória não sofre nenhuma restrição em seu raio de incidência. O dispositivo não pode ser interpretado isoladamente, mas deve ser submetido a uma interpretação sistemática para a qual contribuem outros princípios constitucionais tais como o da legalidade e da separação de poderes” (FRANCO, Alberto Silva apud MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. São Paulo: Atlas, 18. ed., p.613).

Já está muito claro porque a edição de medidas provisórias suscita tantas polêmicas. Só cabe concordar com o que foi afirmado com os autores nas citações acima. Porém cabe dizer que a intenção do legislador ao permitir a edição da medida provisória não era negativa. Pelo contrário. Esse ao permitir sua edição, realmente pensou no que poderia ser relevante e urgente para a população. Parafraseando a opinião de Clémerson Merlin Cléver, o que realmente importa é a relevância e urgência de interesse público, afinal todo assunto é relevante, mas o que deve ser levado em consideração é, se ele realmente pode ou não passar pelo processo de formação de uma lei ordinária como tantos outros.

Considerações Finais

A partir da linha de pensamento concisa seguida no texto foi visto que para a edição de uma medida provisória, o poder executivo deve respeitar os pressupostos de relevância e urgência, submetendo ao Congresso Nacional em âmbito federal, e assembléia legislativa no estadual. Portanto elas só são necessárias em situações excepcionais. Para isso foi fundamental dissertar a respeito do princípio da tripartição de poderes e como o poder executivo acaba exercendo uma função legislativa no ato de edição da MP. Foram também traçadas comparações com o antigo decreto-lei, que tinha uma função semelhante. O princípio da Simetria foi analisado e levado em consideração na aplicação das medidas provisórias, e assim foi feita uma análise minuciosa a respeito da MP de nº 104 do Estado do Maranhão. É preciso que se leve em consideração a importância desse mecanismo, para que ele seja usado de forma racional e eficaz.

REFERÊNCIAS

ARAÚJO, Luiz Alberto David, NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2005.

AZEVEDO, Márcia Maria Corrêa de. Prática do Processo Legislativo. São Paulo: Atlas,. 2001. p. 178.

BALERA, Felipe Penteado. Medida Provisória: o controle dos requisitos constitucionais de relevância e urgência pelo Congresso Nacional e pelo STF. Disponível em: <http://www.esdc.com.br/RBDC/RBDC-14/RBDC-14-025-Artigo_Felipe_Penteado_Balera_(Medida_Provisoria).pdf. Acesso em: 26 de out de 2011.

BERCOVICI, Gilberto. Constituição e política: uma relação difícil. Revista Lua Nova, São Paulo, n.61, 2004. p. 5-24.

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil:

promulgada em 5 de outubro de 1988. Organização do texto: ANGHER, Anne Joyce.

12. Ed. São Paulo: Rideel, 2011.

CLÈVE, Clèmerson Melin. Atividade Legislativa do Poder Executivo. 3 ed. São Paulo: RT, 2011. p. 137-276

Dicionário Michaelis Online. Disponível em:< http://michaelis.uol.com.br/ >

FERNANDES, Vivi. Teoria dos Três Poderes: executivo, legislativo e judiciário. Disponível em:< http://www.infoescola.com/sociologia/teoria-dos-tres-poderes-executivo-legislativo-e-judiciario/>. Acesso em: 20 de out de 2011.

FILHO, Manoel Gonçalves Ferreira. Processo Legislativo. Disponível em: < http://www.esdc.com.br/RBDC/RBDC-14/RBDC-14-025-Artigo_Felipe_Penteado_Balera_(Medida_Provisoria).pdf >. Acesso em 26 de outubro de 2011

GRECO, Marco Aurélio. Medidas Provisórias. Curitiba:Max Limonad,1999 2. ed., p. 68-73.

LENZA, Pedro. Direito Constitucional esquematizado. São Paulo: Saraiva, 2008. 12 ed.

MARIOTTI, Alexandre. Medidas Provisórias. São Paulo: Saraiva, 1999

MELLO FILHO apud MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. São Paulo: Atlas, 18. ed.

MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. São Paulo: Atlas, 18. ed.

SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros Editores. 17. ed.

SOUSA, Marcos Martins. A utilização inadequada das medidas provisórias. Disponível em: < http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=4433>. Acesso em: 21 de out de 2011.

VILELA, Maria Diogenilda de Almeida. Estudo sobre a constitucionalidade de as constituições estaduais preverem a edição de medidas provisórias pelos governadores, em caso de relevância e urgência. Disponível em: < http://www2.camara.gov.br/documentos-e-pesquisa/publicacoes/estnottec/pdf/308095.pdf. Acesso em: 25 de out de 2011.

ATIVIDADE LEGISLATIVA DO PODER EXECUTIVO ESTADUAL NA EDIÇÃO DE MEDIDAS PROVISÓRIAS: uma analise consequencialista da competência atribuída pelo Artigo 42, §1° da Constituição do Estado do Maranhão e a medida provisória n º 104, de 16 de agosto de 2011

 

Flávio Rêgo Cordeiro[1]

 

 

Sumário:Introdução; 1. A tripartição de poderes e o sistema de freios e contrapesos; 2. O processo de edição de medidas provisórias; 2.1 A edição de medidas provisórias em âmbito estatal 3. O Estado do Maranhão e a MP n°104; Considerações Finais

 

 

RESUMO

Este artigo visa, primariamente, uma análise dos três poderes que regem a órbita da União: o legislativo, o executivo e o judiciário. Após entendida a tripartição dos poderes e seus âmbitos de atuação bem como sistema de freios e contrapesos, mostraremos o procedimento e requisitos para a elaboração de uma medida provisória e a autonomia do chefe do executivo da União e do Estado diante da oportunidade de edição da mesma e os conflitos decorrentes dessa autonomia e, por fim, analisaremos as conseqüências da atribuição de competências pelo artigo 42, §1 da Constituição do Estado do Maranhão diante desse contexto.

PALAVRAS-CHAVE

Medidas Provisórias. Direito Constitucional. Ato Normativo. Relevância e Urgência

 

ABSTRACT

This paper aims primarily an analysis of the three powers that governing the orbit of the Union: legislative, executive and judiciary. Once understood the tripartition of powers and their spheres of activity as well as a system of check and balances, we will show the procedure and requirements for the formulation of a provisional remedies and the autonomy of chief executive of the State and Union to edit them and the conflicts arising from this autonomy and, finally, we will analyze the consequences of the assignment competencies by the Article 42, § 1 of the Constitution of the State of Maranhão in this context.

KEYWORDS

Provisional Remedies. Constitutional Law. Normative Act. Relevance and Urgency

 

INTRODUÇÃO

A importância da Constituição, como norma que fundamenta o Estado, é de garantir os direitos e liberdades de todos os indivíduos a partir de um conjunto de normas que regulam a construção do Estado bem como suas formas de governo, atuação, exercício do poder, seus limites e as garantias individuais.

O constitucionalismo, desenvolvido no século XIX, teve como objetivos contrapor ao contratualismo. Assim, a Constituição do Estado garantiria um equilíbrio das partes, evitando os exageros do monarca (agora limitado a órgão do Estado e regido constitucionalmente) e da soberania popular (o povo seria então, incluso como elemento do Estado).

Contudo, com o inevitável passar do tempo, percebemos que no Brasil as coisas tomaram um rumo diferente. O até então sonho do equilíbrio se vê muita das vezes ruído diante dos excessos (ou faltas) de controle de instrumentos constitucionais e dos três poderes instituído por eles.

Com o advento da Constituição Federal de 88, houve a adoção de medidas provisórias, um ato originado do poder Executivo com força de lei. Assim, essa espécie normativa prevista no artigo 62 da Constituição, deu ao chefe do poder executivo a capacidade de adotar medidas normativas diante de circunstancias de relevância e urgência e da necessidade de ação imediata.

 Porém, nota-se que tal poder vem sendo usado de forma inadequada também no Estado do Maranhão. Percebe-se que as mais variadas medidas provisórias são emitidas sob pressupostos de relevância e urgência, mas que de fato são, como por exemplo, a MP n° 104 de 2011.

 Assim, a edição de medidas provisórias nesse contexto, toma par como um dos exemplos notórios desse desequilíbrio e um grande mal a todo o sistema constitucional brasileiro. Todavia antes de adentrar nesse assunto, se faz necessário um breve estudo da tripartição de poderes.

1 A TRIPARTIÇÃO DE PODERES E O SISTEMA DE FREIOS E CONTRAPESOS

Um dos temas mais antigos e mais discutidos atualmente, pelo fato de ainda ser muito discutido pela doutrina, é a separação dos poderes. A discussão decorre principalmente devido a preocupação de poderes em um único órgão. Decorrente disso Montesquieu, que estava interessado em garantir a liberdade de cada cidadão, inventou a teoria da tripartição de poderes: o poder legislativo, judiciário e o executivo. Uma teoria em que um poder regula o outro.

Atualmente esse discernimento das três esferas de poder se encontra presente no artigo 2º da Constituição Federal: “São poderes da União, independentes e harmônicos, entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.” É interessante que se lembre que os poderes são harmônicos e independentes. Isso demonstra que a separação desses poderes não é completa mostrando que há limites aos direitos que cada poder possui. Porém, não é totalmente correto quando se ouve dizer que os eles são totalmente independentes, pois tais poderes em nosso ordenamento jurídico não são estanques, podendo um exercer as funções de outro.

Nota-se assim que em cada poder do Estado detém de funções típicas e atípicas. Valendo-se do entendimento de Luiz Alberto e Vidal Serrano (2005), as funções típicas são “as que guardam uma relação de identidade com o poder por que são desempenhadas” enquanto as funções atípicas compreendem “aquelas que não guardam nota de identidade e, por isso mesmo, são originariamente desincumbidas pelos outros órgãos de poder”.

Assim, o Poder Executivo tem suas funções típicas resguardadas no artigo 84 da Carta Magna, tipificando as atividades cabíveis ao chefe de estado e chefe do governo. Contudo, como citado, o Poder Executivo também tem suas funções atípicas de natureza legislativa (por exemplo, a edição de Medidas Provisórias e Leis Delegadas) e de natureza jurisdicional, a qual podemos citar os julgamentos de recursos administrativos.

Nesse contexto se consolidou o Sistema de Freios e Contrapesos (check and balances system). Esse sistema consiste na contenção de um poder pelo poder, assim cada poder (autônomo e cumpridor de suas atribuições) será controlado pelo outro poder, coibindo os abusos de ambas as partes, mantendo o equilíbrio e preservando o objetivo do artigo 2° da Constituição. Todavia muita das vezes a teoria se vê ruída diante das situações concreta e a edição de medidas provisórias se tornam um exemplo notório disso.

2 O PROCESSO DE EDIÇÃO DE MEDIDAS PROVISÓRIAS

A medida provisória é uma espécie normativa prevista no artigo 62 da atual Constituição. Essa espécie normativa substituiu o antigo decreto-lei (art. 25 § 2, ADCT) recebendo assim uma notória influencia dos decreti-legge da Constituição Italiana.

No Brasil a medida provisória é adotada pelo chefe do poder executivo em ato monocrático, unipessoal, sem a participação do Poder Legislativo que é chamado para deliberar somente depois de adotada pelo Poder Executivo, com força de lei e produção de efeitos jurídicos e de uso exepcionalíssimo, efêmero (tem prazo de vida), precária (tem data para findar-se) e condicionada:

“as medidas provisórias não constavam da enumeração do art. 59 como objeto do processo legislativo, e não tinham mesmo que constar, porque sua formação não se dá por processo legislativo. São simplesmente editadas pelo Presidente da República. A redação final da Constituição não trazia nessa enumeração. Um gênio qualquer, de mau gosto, ignorante, e abusado, introduziu-as aí, indevidamente, entre a aprovação do texto final” (SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros Editores. 17. ed., p.524)

O processo de criação das medidas provisórias de acordo com a Emenda Constitucional n. 32/2001, artigo 62, caput, da Constituição Federal de 88, deve seguir o requisito de relevância e urgência, pelo Presidente da República. Esses poderão adotar as medidas provisórias com força de lei, devendo enviá-la imediatamente pro Congresso Nacional para apreciação. Assim, percebe-se que essa espécie normativa nasce da vontade única do chefe do executivo.

Os pressupostos constitucionais a que se deve observar para a edição de uma medida provisória, como dito anteriormente, são a relevância e urgência, sendo que os requisitos conjugam-se, como explica Alexandre de Moraes:

“os requisitos de relevância e urgência, em regra, somente deverão ser analisados, primeiramente, pelo Presidente da República, no momento da edição da medida provisória, e, posteriormente, pelo Congresso nacional, que poderá deixar de convertê-la em lei, por ausência dos pressupostos constitucionais. Excepcionalmente, porém, quando presente desvio de finalidade ou abuso de poder de legislar, por flagrante inocorrência da urgência e relevância, poderá o Poder Judiciário adentrar a esfera discricionária do Presidente da República, garantindo-se a supremacia constitucional” (MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. São Paulo: Atlas, 18.ed., p.540)

Porém o entendimento de relevância e urgência é motivo de divergência de opiniões. Segundo o Dicionário Michaelis, relevância é “Qualidade de relevante; relevo; importância” enquanto entende-se que urgência é “Qualidade do que é urgente; pressa; necessidade imediata”. Todavia, no campo jurídico, esses termos são conceitos jurídicos indeterminados, ou seja, não são identificáveis de forma imediata e, portanto, só podem ser definidos diante do caso concreto, como ressalva Alexandre Mariotti (1999):

“[...] nesse ponto reside a diferença entre discricionariedade e conceito jurídico indeterminado: a primeira supõe mais de uma solução possível (isto é, conforme o direito), enquanto o segundo admite uma única – a indeterminação cessa no caso concreto.” (MARIOTTI, Alexandre. Medidas Provisórias. São Paulo: Saraiva, 1999, p.74)

 Assim, embora sejam indeterminados inicialmente, costuma-se dizer que algo possui relevância quando é importante, exigível, essencial. Contudo, no que tange as medidas provisórias, há de se acrescentar que essa relevância vem unicamente do interesse público, como implica Clémerson Merlin Cléver. Vale lembrar que a relevância constitucional não está ligada apenas a matéria tratada, mas também a situação social, cabendo ainda ao Poder Judiciário verificar se é relevante ou não.

Já por urgência, entende-se que se deve aliar a questão do momento (data) à sua condição social, o qual está a indicar perigo de dano ou uma situação de periculosidade que enseje uma providência normativa imediata que seriam inalcançáveis segundo as regras ordinárias de legiferação, pois decorreriam de grande atraso, já que a imprevisibilidade é um dos fatores determinantes da urgência. Ou como cita Marco Aurélio Greco (1999) “não existe urgência se a eficácia da disposição só puder se materializar após um lapso temporal suficientemente amplo que permitiria a tramitação normal do processo legislativo, em algumas formas disciplinadas pela Constituição”.

Em suma, a relevância remete a matéria e a situação enquanto a urgência tange o provimento devendo ainda ser motivados os atos por parte do Executivo no tratamento da medida provisória.

Após a adoção da medida provisória, esta será submetida de imediato no Congresso Nacional que irá examiná-la apreciando aspectos constitucionais, de mérito e de adequação financeira e orçamentária. Se aprovada (sem alteração) ela é promulgada e publicada no Diário Oficial da União.

Assim, a tabela abaixo resume as diferenças básicas entre o “falecido” Decreto-Lei, a Medida Provisória da Constituição de 1988 e a Medida Provisória pós Emenda Constitucional n° 32 de 11 de setembro de 2001.

Diferenças

Decreto-Lei

Medida provisória em 1988

Medida Provisória pós EC 32/01

Critérios autorizadores:

Interesse público relevante ou urgência.

Relevância e Urgência.

Relevância e Urgência.

Aumento das despesas públicas:

Não seriam expedidos caso houvesse aumento das despesas públicas.

Não há restrições quanto a proposta que resulte aumento de despesas públicas.

Não há restrições quanto a proposta que resulte aumento de despesas públicas.

Eficácia temporal:

60 dias.

30 dias.

60 dias, podendo ser estendido por mais  60 dias quando autorizada e não houver apreciação pelo Congresso Nacional.

Critério material:

Apenas matérias de segurança nacional, finanças públicas, criação de órgãos públicos e fixação de vencimentos.

Não previa as matérias.

O §1º, do artigo 62 trata das matérias vedadas a edição de medida provisória.

Procedimento de conversão:

Não era convertido em lei, sendo apenas aprovado ou rejeitado.

Não tratou dos procedimentos de conversão.

Cabe a comissão mista emitir um parecer antes da MP ser apreciada pela Câmara dos Deputados e pelo Senado (que analisarão os pressupostos constitucionais)

Tabela 1: Feita com as diferenças apontadas por Clèmerson Merlin Clèver em “Atividade Legislativa do Poder Executivo no Estado Contemporâneo e na Constituição de 1988”, e Manoel Gonçalves Ferreira Filho em “Processo Legislativo”.Disponível em: < http://www.esdc.com.br/RBDC/RBDC-14/RBDC-14-025-Artigo_Felipe_Penteado_Balera_(Medida_Provisoria).pdf >. Acesso em 26 de outubro de 2011.

2.1. A Edição de Medidas Provisórias em âmbito estatal

Segundo a emenda constitucional n. 32/2001, o único legitimado para edição de medida provisória é o Presidente da República, de forma exclusiva e indelegável (art. 84, XXVI, da CF). Porém, desde que as Constituições Estaduais e as Leis Orgânicas do Distrito Federal e Municípios reproduzam todas as diretrizes básicas fixadas por essa Constituição, sobre o processo de criação de medidas provisórias, haverá a possibilidade da edição de medidas provisórias pelos chefes do executivo distrital, estadual e municipal, sendo tal possibilidade afirmada pelo Ministro Mauricio Corrêa que reconhece que não há “... proibição de os Estados-membros adotarem a figura da medida provisória...” (STF, Pleno, ADI 425/TO)

A única prerrogativa para que o chefe do executivo estadual possa utilizar a medida provisória é o respeito às regras constitucionais (princípio da supremacia constitucional), pelo Princípio da Simetria, bem como expressa essa possibilidade em suas constituições estaduais e leis orgânicas.

O Princípio da Simetria implica que as outras unidades federativas devem reproduzir as regras do processo legislativo federal, previsto na Constituição Federal, ao processo legislativo estadual ou municipal visando assim, que as Constituições Estaduais e as Leis Orgânicas Municipais estejam simétricas à Constituição da República, desde que haja essa ressalva constitucional para tal processo. Porém esse princípio deseja apenas que as unidades federativas adotem a essência da Constituição Federal, resguardando a mutatis mutandis, ou seja, as adaptações necessárias para esse âmbito.

Tal capacidade de adaptação diante do Princípio da Simetria se torna um grande problema constitucional, pois há mudanças substanciais no processo legislativo, como por exemplo, a ADI 2391/SC que “[...] objetivava a declaração de inconstitucionalidade do art. 51 da Constituição do Estado de Santa Catarina (‘Art. 51 – Em caso de relevância e urgência, o Governador do Estado poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato a Assembléia Legislativa, que, estando em recesso, será convocada extraordinariamente no prazo de cinco dias’)”.

Apesar de julgada improcedente, nota-se que em âmbito estadual há uma adaptação lógica do Congresso Nacional pelas Assembléias Legislativas. Apesar de essa substituição estar centrada na simetria, parte do processo legislativo de edição de medidas provisórias é substancialmente alterado, pois as Assembléias Legislativas são compostas apenas por deputados (unicameral) não havendo, portanto casa revisora, o que torna o processo mais rápido e inseguro.

Além disso, contesta-se a necessidade dos Governadores (e mais ainda os Prefeitos) lidarem com os casos de relevância e urgência, pois são pressupostos que nos parecem cabíveis apenas quando está envolvido grande contingente populacional.

Assim, percebe-se que as medidas provisórias são problemáticas seja qual campo for, como ressalva Márcia Maria Corrêa de Azevedo:

 “as medidas provisórias representam um câncer que consome, lenta e gradualmente, a saúde de nossa democracia. Como o vírus maligno, de fora, estranho, que veio instalar-se num organismo já meio fraco, debilitado, encontrando então ambiente apropriado para desenvolver-se, modificar o núcleos das células sadias, alterando a estrutura do DNA, reproduzindo-se de modo descontrolado e violento, ocupando todo o espaço da vida sadia, da normalidade. Tem até nome de vírus – provvendimenti provvisori (com (sic) forza di lege)” (Pratica do processo legislativo, p. 178)

E diante disso, analisaremos a edição de medidas provisórias pelo governo do Estado do Maranhão.

3 O ESTADO DO MARANHÃO E A MP N° 104

Conforme o exposto acima, em muitos aspectos pode-se apresentar defasagens no processo de edição de medidas provisórias, sobretudo no âmbito estadual e municipal que é decorrente do princípio da simetria, a partir do artigo 62 da Constituição Federal com o 42 da Constituição do Estado do Maranhão. Mas, é importante que se diga que como outros artigos previstos na Constituição Federal brasileira, a medida provisória é uma forma de um poder atuar no outro. Essa forma de interferência é fundamental na tentativa de evitar que um poder se sobressaia perante os demais. O que ocorre é que esse artifício não é suficiente. Desde muito tempo atrás se discute a respeito de uma suposta supremacia do executivo em detrimento aos outros poderes. Essa polêmica pode ser demonstrada desde o surgimento da Medida Provisória que veio a substituir o decreto lei, como ressalta Alexandre de Moraes:

“o decreto lei estava subordinado a uma condição (a inocorrência de aumento de despesa) e apontava as matérias que podiam ter por objeto, enquanto a medida provisória não depende de nenhuma condição financeira e pode, em princípio, versar sobre toda e qualquer matéria, ressalvadas as vedações estabelecidas nos diversos parágrafos do art. 62, a partir da EC nº 32/01(MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. São Paulo: Atlas, 18. ed., p. 611)”.

Com a ausência de restrições para se editar uma medida provisória fica clara a discricionariedade desmedida concedida ao chefe do poder executivo para elaborá-la. Nesse sentido, na realização do trabalho foi escolhida a MP de nº 104 que trata de matéria tributária, uma competência que não deveria partir somente do poder executivo e ser submetida a Assembléia Legislativa do Estado do Maranhão.

Versa ela sobre uma sistemática especial de tributação relativa ao imposto de circulação de mercadorias, ICMS, e sobre prestações de serviços de transporte entre Estados e municípios. Seus artigos terceiro, quarto e quinto tratam da obrigação de pagar imposto pela usina termelétrica em termos específicos tratados em seus artigos. A própria MP atesta:

Art. 3º Encerra-se o diferimento, surgindo a obrigação de pagar o imposto pela usina termelétrica:

I - na desincorporação do bem do ativo permanente;

II - a qualquer momento em que for dada ao bem destinação diversa da efetiva utilização pela usina termelétrica e pela Unidade de Processamento de Gás Natural, hipótese em que o ICMS diferido será acrescido de juros e atualização monetária, computados a partir da data de ocorrência do fato gerador, conforme previsto na legislação aplicável.

§ 1º Fica dispensado o pagamento do imposto diferido quando a desincorporação do bem do ativo permanente se der após o transcurso do período de depreciação e na hipótese de arrendamento dos bens, desde que os referidos bens permaneçam neste Estado e sejam utilizados pelo arrendatário em atividades de distribuição de energia elétrica, bem como em quaisquer outras atividades correlatas e afins.

§ 2º Fica dispensado o pagamento do imposto diferido quando a saída dos bens referidos no caput do art. 2º for decorrente de fusão, cisão ou incorporação de sociedades, alienação de estabelecimento, aporte de capital, ou ainda no caso de transferência entre estabelecimentos do mesmo titular, desde que os mencionados bens permaneçam neste Estado (Medida Provisória nº 104, de 16 de agosto de 2011).

Alguns autores entendem que algumas matérias deviam ao menos ter limitações ao serem tratadas por medidas provisórias. A possibilidade de edição medidas provisórias de caráter penal e tributário em que o legislador reservou à edição de lei complementar sempre foi um assunto muito discutido na doutrina e terminou por ser regulamentada pela Emenda Constitucional nº32/01. Celso de Mello Filho coloca-se contra essa possibilidade de edição afirmando que:

“a privação, mesmo cautelar, da liberdade individual, a tipificação de novas entidades delituosas e a cominação de penas não podem constituir objeto de medidas provisórias, em face, até, da irreversibilidade das situações geradas por essa espécie normativa” (MELLO FILHO apud MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. São Paulo: Atlas, 18. ed., p.613).

Da mesma forma se posiciona Alberto Franco:

“com tais características, pode a medida provisória servir de instrumento normativo adequado à abordagem da disciplina penal? A resposta à indagação só poderá ser negativa. Tal como o decreto-lei, a medida provisória ocupa um lugar de inferioridade, em relação à lei em sentido estrito. Não se argumente com o fato de que o texto constitucional relativo à medida provisória não sofre nenhuma restrição em seu raio de incidência. O dispositivo não pode ser interpretado isoladamente, mas deve ser submetido a uma interpretação sistemática para a qual contribuem outros princípios constitucionais tais como o da legalidade e da separação de poderes” (FRANCO, Alberto Silva apud MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. São Paulo: Atlas, 18. ed., p.613).

Já está muito claro porque a edição de medidas provisórias suscita tantas polêmicas. Só cabe concordar com o que foi afirmado com os autores nas citações acima. Porém cabe dizer que a intenção do legislador ao permitir a edição da medida provisória não era negativa. Pelo contrário. Esse ao permitir sua edição, realmente pensou no que poderia ser relevante e urgente para a população. Parafraseando a opinião de Clémerson Merlin Cléver, o que realmente importa é a relevância e urgência de interesse público, afinal todo assunto é relevante, mas o que deve ser levado em consideração é, se ele realmente pode ou não passar pelo processo de formação de uma lei ordinária como tantos outros.

Considerações Finais

A partir da linha de pensamento concisa seguida no texto foi visto que para a edição de uma medida provisória, o poder executivo deve respeitar os pressupostos de relevância e urgência, submetendo ao Congresso Nacional em âmbito federal, e assembléia legislativa no estadual. Portanto elas só são necessárias em situações excepcionais. Para isso foi fundamental dissertar a respeito do princípio da tripartição de poderes e como o poder executivo acaba exercendo uma função legislativa no ato de edição da MP. Foram também traçadas comparações com o antigo decreto-lei, que tinha uma função semelhante. O princípio da Simetria foi analisado e levado em consideração na aplicação das medidas provisórias, e assim foi feita uma análise minuciosa a respeito da MP de nº 104 do Estado do Maranhão. É preciso que se leve em consideração a importância desse mecanismo, para que ele seja usado de forma racional e eficaz.

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[1] Acadêmicos do 3° período do curso de direito noturno da Unidade de Ensino Superior Dom Bosco



[1] Acadêmicos do 3° período do curso de direito noturno da Unidade de Ensino Superior Dom Bosco