ASPECTOS INCONSTITUCIONAIS DAS PRISÕES CAUTELARES

INSTITUTO LUTERANO DE ENSINO SUPERIOR DE ITUMBIARA ? GOIÁS CURSO DE DIREITO MARCELO DE MORAES SOARES ASPECTOS INCONSTITUCIONAIS DAS PRISÕES CAUTELARES Itumbiara, junho de 2011. MARCELO DE MORAES SOARES ASPECTOS INCONSTITUCIONAIS DAS PRISÕES CAUTELARES Monografia apresentada ao curso de Graduação em Direito, do Instituto Luterano de Ensino Superior de Itumbiara ? Goiás, como requisito parcial para obtenção do título de Bacharel em Direito, orientado pela Professora Maria Carolina Carvalho Motta. Itumbiara, junho de 2011. Dedico este trabalho aos meus pais, à Luana e à Ana Laura, que sempre estiveram ao meu lado, me apoiando em todos os momentos da minha vida. Faço uma dedicação especial a minha orientadora que ao longo do curso se mostrou uma pessoa amiga e compreensiva. Agradeço a Deus, que sempre esteve presente abençoando todos os caminhos que por mim foram trilhados e os que ainda irei seguir. A prisão é a ação mais injustificada do homem contra o homem; mais injusta ainda quando a prisão realmente é injustificável. (Nelson Mandela). LISTA DE ABREVIATURA E SIGLAS §: Parágrafo %: Por cento Art.: Artigo CC: Código Civil CF: Constituição Federal CRF/88: Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 CPP: Código Processo Penal RESUMO O estudo monográfico intitulado de Aspectos Inconstitucionais das Prisões Cautelares se insere como tema de Direito Processual Penal e Direito Penal Material com o objetivo de analisar o instituto das prisões cautelares em todas as suas premissas, sejam elas formais, materiais e práticas. Ademais, o esforço empregado no estudo monográfico visa responder à seguinte indagação: Quais são os aspectos inconstitucionais das prisões cautelares e o que pode ser feito para solucionar estes problemas? Para tanto, destaca-se que o objetivo geral do projeto monográfico será o de analisar criticamente o instituto das prisões cautelares destacando todos os aspectos que estão em desconformidade com a CRF/88. Logo, os objetivos específicos serão fazer uma abordagem do Direito Constitucional no que tange aos princípios lançados sobre o Direito Processual Penal e Direito Penal, principalmente no que diz respeito ao direito a liberdade; analisar o contexto histórico de criação das prisões cautelares, revelando as incoerências formais, materiais e sociais pelas quais o instituto fora concebido e; destacar os pontos nevrálgicos que as prisões cautelares, no que se refere aos aspectos inconstitucionais causam na vida daqueles que se veem inseridos nas garras da reprimenda judiciária em fase anterior a uma condenação transitada em julgado. Assim, ao destrinchar do projeto, se verificará como solução hipotética ao problema sedimentado, que somente se resolverá os aspectos inconstitucionais das prisões cautelares, principalmente os de tangente material e prática/social, com o maior compromisso de todos aqueles que se veem inseridos no poder ? dever jurisdicional do Estado, sejam advogados, a polícia judiciária, delegados, promotores, juízes, doutrinadores, enfim, todos aqueles a quem se cabe velar pela Direito Processual Penal e pela propagação da tutela jurisdicional e da Justiça. Assim, cabe-se somente, para o momento, lançar a metodologia aplicada e desenvolvida no estudo monográfico, que se dará pelo método hipotético ? dedutivo, através de pesquisa doutrinária e bibliográfica, tendo como característica também uma análise histórica, com natureza interdisciplinar, jurisprudencial e legislativa, em documentos oficiais e não oficiais que tangenciam o tema. Utilizar-se-á também, a título de fonte secundária, legislações interpretadas e obras de qualquer natureza que sejam convenientes ao tema proposto, através do método teórico ? conceitual e de uma pesquisa exploratória. Por fim, cabe-se destacar que a pesquisa se valerá do método bibliográfico ? documental e terá natureza qualitativa, de forma a verificar resultados convenientes à importância do tema proposto. Palavras-chave: Liberdade. Constitucionalidade. Direitos Fundamentais. ABSTRACT The monographic study titled unconstitutionality of Prisons Precautionary fits the theme of Criminal Procedural Law and Substantive Criminal Law with the aim of analyzing the Institute of precautionary arrests in all its premises, whether formal, materials and practices. Moreover, the effort put into the monographic study aims to answer the following question: What are the unconstitutional aspects of precautionary arrests and what can be done to solve these problems? It highlights that the overall objective of the monograph will be to critically analyze the institution of precautionary arrests highlighting all the aspects that are inconsistent with the CRF/88. Therefore, specific objectives will be to make an approach to constitutional law with respect to the principles put forward on the Criminal Procedure Law and Penal Law, especially as regards the right to liberty, to analyze the historical context of establishing the protective prisons, revealing the inconsistencies formal, social and material for which the institute was conceived and, to highlight the focal points that the precautionary arrests in relation to aspects unconstitutional cause in those who see themselves inserted into the clutches of judicial reprimand before being passed into an sentencing judged. Thus, the unraveling of the project will occur as a hypothetical solution to the problem settled, which only resolve the unconstitutional aspects of precautionary arrests, mainly of tangential material and practical / social, with the greatest commitment of all those who find themselves placed in power - Should the state court, are lawyers, the judicial police, sheriffs, prosecutors, judges, jurists, in short, all those to whom it is monitoring the Criminal Procedural Law and the spread of judicial and Justice. Thus, it is only for the moment to launch the methodology applied and developed in the monographic study, which will give the hypothetical - deductive, through research and doctrinal literature, and also feature as a historical analysis, with an interdisciplinary nature, jurisprudential and legislative documents in both official and unofficial that graze the subject. Use will also, as a secondary source, interpreted laws and articles of any nature that are convenient to the theme proposed by the theoretical method - a conceptual and exploratory research. Finally, it should be noted that the research is worth the bibliographical method - will document and qualitative, in order to verify results appropriate to the importance of the proposed topic. Key-words: Freedon. Constitutionality. Fundamental Rights. SUMÁRIO INTRODUÇÃO 09 1 ? ASPECTOS PROCESSUAIS 12 1.1 Introdução 12 1.2 Dos Princípios do Processo Penal Relevantes ao Instituto das Prisões Cautelares 13 1.3 Da excepcionalidade das prisões cautelares 18 1.4 Justificativa para as Prisões Cautelares 22 2 - PRISÕES CAUTELARES 27 2.1 Introdução 27 2.2 Histórico 27 2.3 Espécies das Prisões Cautelares e suas Conceituações 29 2.4 Especificidades das Prisões Cautelares 37 3 ? ASPECTOS INCONSTITUCIONAIS DAS PRISÕES CAUTELARES 40 3.1 Introdução 40 3.2 Prisão Temporária 40 3.3 Prisão Preventiva 46 3.4 Prisão Flagrante 53 CONSIDERAÇÕES FINAIS 57 REFERÊNCIAS 59 INTRODUÇÃO O estudo realizado, sob o título de Aspectos Inconstitucionais das Prisões Cautelares, coloca-se como tema de Direito Público, especialmente nos ramos do Direito Processual Penal e do Direito Constitucional. Tem como objetivo responder ao seguinte problema de pesquisa: Quais são os aspectos inconstitucionais das prisões cautelares e o que pode ser feito para solucionar estes problemas? Para tanto, valer-se-á como objetivo geral traçado analisar criticamente o instituto das prisões cautelares e suas espécies, destacando todos os aspectos que estão em desconformidade com a Constituição Federal de 1988. Tão logo, destaca-se que os objetivos específicos que nortearão o estudo serão, respectivamente: fazer uma abordagem do Direito Constitucional no que tange aos princípios lançados sobre o Direito Processual Penal e Direito Penal, principalmente os que dizem respeito ao direito à liberdade; analisar o contexto histórico de criação das prisões cautelares, revelando as incoerências formais, materiais e sociais pelas quais o instituto fora concebido e; destacar os pontos nevrálgicos que as prisões cautelares, no que se refere aos aspectos inconstitucionais causam na vida daqueles que se veem inseridos nas garras da reprimenda judiciária em fase anterior a uma condenação transitada em julgado. Nestas premissas, sedimentadas pela atualidade do tema e pela usualidade das prisões cautelares na prática processual penal, dos aplicadores do Direito, sejam advogados, promotores, juízes, delegados e a própria polícia judiciária, faz-se justificável o presente estudo, na busca por discutir e principalmente por revelar as implicações negativas ocorrentes das prisões cautelares no âmago de sua aplicação. A confecção observada adiante, fora desenvolvida em três capítulos, cuidando o primeiro dos princípios de ordem constitucionais específicos ao Direito Processual Penal e principalmente à aplicabilidade do instituto das prisões cautelares. Ainda no capítulo primeiro, com o amparo doutrinário, cuidou-se de traçar uma discussão feita por tópico sob o título de Justificativa das prisões cautelares, traçando os aspectos configuradores legais que amparam o tema. No capítulo 2 de forma breve, porém necessária, do contexto histórico de criação e sedimentação das prisões cautelares no Brasil, bem como teceu as conceituações necessárias às espécies de prisões cautelares abordadas no estudo, sendo elas a temporária, a em flagrância de delito e a preventiva e, após, tratou das especificidades das prisões cautelares, sendo esta uma condição colocada pela doutrina inclusive como princípio. Por fim, no capítulo 3, tratou especificamente de cada uma das três espécies de prisões cautelares abordadas no estudo, tratando e dimensionando com o amparo doutrinário e jurisprudencial dos aspectos, de fato, inconstitucionais de cada uma das modalidades. Porquanto, a monografia fora desenvolvida tendo como método o hipotético ? dedutivo, através de uma pesquisa doutrinária e bibliográfica, sob uma análise histórica e interdisciplinar, jurisprudencial e legislativa, através de documentos oficiais e não oficiais. Utilizou-se também, como fonte secundária, de legislações interpretadas e obras de qualquer natureza pertinentes ao tema, através do método teórico ? conceitual e de uma pesquisa exploratória e bibliográfico ? documental, tendo, ainda, natureza qualitativa. Há que se salientar que no capítulo terceiro, cuidou-se além dos enfoques tratados acima, de resolucionar o problema de pesquisa sob o amparo dos objetivos traçados, lançando-se como solução hipotética ao problema de inconstitucionalidade em alguns aspectos das prisões cautelares a observância compromissada de fato dos aplicadores do Direito e militantes do Direito Processual Penal e Penal, a quem incumbe a tarefa de procurar uma saída, dentro da lei, para não configurar por questões de vícios e desrespeitos, que se concretize os aspectos dados como inconstitucionais. CAPÍTULO I ASPECTOS PROCESSUAIS 1.1 ? Introdução. As prisões cautelares como matéria de Direito Processual Penal diferentemente do Processo Cautelar na esfera do Processo Civil são tratadas em momentos aleatórios pelo Código de Processo Penal e até mesmo em Leis Processuais Penais esparsas, como é o caso da Prisão Temporária. Tal fato implica no discernimento de que, em Processo Penal não exista tal qual na esfera cível, um Processo Cautelar propriamente dito, razão pela qual seu estudo em que pese ser conveniente à seara jurídica, deve ser consubstanciado por objetos e princípios próprios. Sendo assim, cumpre-se destacar que o primeiro capítulo desta monografia cuidará dos aspectos processuais basilares das prisões cautelares, tratando dos princípios fundamentais do Processo Penal ligados ao tema proposto. É conveniente o entendimento que no que tange ao Processo Penal, lato sensu, exista uma gama principiológica vasta, muitas vezes com princípios que nem ao menos são específicos ao ramo jurídico, sendo na verdade, princípios de ordem geral do Direito. Conquanto, o apanhado que quer se dar neste capítulo inaugural, dentre outras análises, é o tratamento dos princípios processuais penais ligados especificamente ao instituto das prisões cautelares. Tratar-se-á também, da excepcionalidade das prisões cautelares, sendo este inclusive um de seus princípios, que ao seu turno se faz de relevante importância, como se verá a frente. Por fim, cuidará ainda este capítulo inaugural, em tópico específico, do que se ousou chamar de "Da Justificativa" para as Prisões Cautelares, uma vez que o tema é de acalorada discussão doutrinária e de importante atenção tanto para a teoria processual penal, bem como para sua prática, vivenciada pelos operadores do Direito. 1.2 ? Dos Princípios de Processo Penal Relevantes ao Instituto das Prisões Cautelares. A consagração física de um sistema jurídico positivado de fato se dá através da lei. Entretanto, a lei é somente a última exteriorização advinda em regra do Poder Legislativo que concretiza a vontade do povo. Antes ainda, rege-se o Direito em sua formação e na formação da própria lei, por outros compartimentos basilares, consubstanciados pela criação teórica da doutrina, pela construção prática das decisões jurídicas dos tribunais, a que se dá o nome de jurisprudência e, principalmente, pelos princípios. Antônio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco dissertam sobre a importância dos princípios e sua usualidade como fonte do Direito, asseverando que: Através de uma operação de síntese crítica, a ciência processual moderna fixou os preceitos fundamentais que dão forma e caráter aos sistemas processuais. Alguns desses princípios básicos são comuns a todos os sistemas; outros vigem somente em determinados ordenamentos. Assim, cada sistema processual se calca em alguns princípios que se estendem a todos os ordenamentos e em outros que lhe são próprios e específicos. É do exame dos princípios gerais que informam cada sistema que resultará qualificá-lo naquilo que tem de particular e de comum com os demais, do presente e do passado . Assim, como já aludido acima, o Processo Penal se vale de uma série de princípios próprios, sendo que alguns são extensivos a outros ramos do Direito, no entanto, o instituto das prisões cautelares se informa de princípios específicos ao tema, os quais há de se tratar. São princípios basilares das prisões cautelares, na especificação de Aury Lopes Jr ., o da jurisdicionalidade, o da provisionalidade, o da provisoriedade, o da proporcionalidade, o do fumus commissi delicti, o do periculum libertatis, o da presunção de inocência e o da excepcionalidade. Tratar-se-á de cada um, na ordem descrita acima. Pois bem. O princípio da jurisdicionalidade aduz ao entendimento de que ninguém será preso senão em virtude de ordem judicial outorgada por autoridade competente. Está intimamente ligado com o princípio da legalidade, ao qual ninguém poderia ser preso senão em virtude de lei. O princípio da jurisdicionalidade está consagrado na Constituição Federal de 1988, no artigo 5º, inciso LXI, o qual reza que ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita ou fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de crime militar. Observa-se na prática que a prisão por flagrância no cometimento de um delito é a exceção à regra constitucional, valendo-se neste ponto das palavras do magistral Aury Lopes Jr., suficiente ao momento vez que se tratará em tópico específico da prisão em flagrante delito nos capítulos posteriores, abaixo, in verbis: Toda e qualquer prisão cautelar somente pode ser decretada por ordem judicial fundamentada. A doutrina majoritária aponta como exceção a esse princípio a prisão em flagrante, mas, na realidade, o flagrante é pré-cautelar, como se verá na continuação. Por isso, não observa o princípio da jurisdicionalidade . Portanto, à exceção da prisão em flagrante, qualquer modalidade de prisão, principalmente no que tange às cautelares, somente pode ser autorizada por autoridade competente, no caso, juiz de direito investido em carreira pública e efetivado por concurso público pelo Estado. Porquanto, conclui-se que o princípio da jurisdicionalidade está intimamente ligado ao instituto das prisões cautelares, no sentido de garantir que ninguém poderá ser preso senão por ordem judicial, emitida por juiz togado, representante do Estado e prestador da tutela jurisdicional. Seguindo a ordem de exposição dos princípios específicos das prisões cautelares, cumpre-se tratar do princípio da provisionalidade. Este, se insere basicamente na condição situacional das prisões cautelares, ou, em outras palavras, define o estado de que as prisões cautelares emergem uma exceção, uma situação específica que agride a regra que é a liberdade. A liberdade é a regra esculpida no artigo 5º, caput, da Constituição Federal. Portanto, a prisão, o cerceamento da liberdade, em qualquer estágio, deve ser imposta como fator situacional, outorgado apenas com o encaixe de alguns caracteres. Para a configuração da prisão, que em regra somente poder-se-ia ocorrer com o previsto no artigo 5º, inciso LVII da Lei Maior, em que ninguém deveria ser considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória, ter-se-ia que demonstrar inequivocamente os requisitos de materialidade, tipicidade, antijuridicidade, imputabilidade e culpabilidade no seu estado genérico, em suma, ter-se-ia que haver indícios suficientes de autoria. Cezar Roberto Bitencourt define os caracteres que autorizam a prisão, abaixo: A tipicidade é uma decorrência natural do princípio da reserva legal: nullum crimen nulla poena signe praevia lege. Tipicidade é a conformidade do fato praticado pelo agente com a moldura abstratamente descrita na lei penal. (...). Alguns autores utilizam a expressão antijuridicidade para definir o próprio injusto, que é a ação qualificada de antijurídica. Essa ambiguidade de sentidos pode levar a equívocos, pois se trata de conceitos absolutamente distintos. Antijuridicidade é a contradição da ação com uma norma jurídica, é um predicado. (...). Imputabilidade, por sua vez, é a capacidade de culpabilidade, é a aptidão para ser culpável. (...). Atribui-se, em Direito Penal, um triplo sentido ao conceito de culpabilidade... em primeiro lugar, a culpabilidade como fundamento da pena refere-se ao fato de ser possível ou não a aplicação de uma pena ao autor de um fato típico e antijurídico, isto é, proibido pela lei penal. Para isso, exige-se a presença de uma série de requisitos ? capacidade de culpabilidade, consciência de ilicitude e exigibilidade de conduta conforme a norma, que constituem os elementos positivos específicos do conceito dogmático de culpabilidade . Além dos requisitos descritos acima para que seja imposta, via de regra, a prisão, faz-se necessário esteja configurada a materialidade, que se coloca como sendo a certeza do acontecimento do crime. No crime estampado no artigo 121 do Código Penal brasileiro, por exemplo, o homicídio, aviltado como "matar alguém", a materialidade estará configurada pela existência e observância do corpo. Logo, sem a materialidade não há que se falar em crime, tampouco em prisão. Esses caracteres impõem a regra para concretização da prisão, de modo que a própria condição de uma prisão cautelar já é a exceção. Logo, por assim ser, é que se coloca o princípio da provisionalidade. Novamente Aury Lopes Jr., preleciona sobre o tema, abaixo: Nas prisões cautelares, a provisionalidade é um princípio básico que tem sido pouco observado no sistema brasileiro. As medidas cautelares são, acima de tudo, situacionais, na medida em que tutelam uma situação fática. Uma vez desaparecido o suporte fático legitimador da medida e corporificado no fumus commissi delicti e no periculum libertatis deve cessar a prisão . Além de situacional as prisões cautelares devem ser momentâneas, breves, rápidas, sendo estas as características impostas por mais um princípio específico, qual seja, o da provisoriedade. Diferentemente do princípio da provisionalidade, que está ligado ao fator situação, condição no espaço, o princípio da provisoriedade se condiciona como fator do tempo, da duração das prisões cautelares. Aí também reside outra questão de inconstitucionalidade das prisões cautelares, que será discutida com mais profundidade à frente. Todavia, por ora, por se referir ao fator temporal, cumpre-se destacar que reside diversos problemas na concretude das prisões temporárias. O magistrado Guilherme de Souza Nucci prefere denominar o princípio como da duração razoável da prisão cautelar, e sobre o tema preleciona abaixo: Em decorrência de avançadas posições doutrinárias e jurisprudenciais, emerge outro princípio constitucional, embora implícito, dentre as garantias fundamentais. Observa-se como fruto natural dos princípios constitucionais explícitos da presunção de inocência, da economia processual e da estrita legalidade da prisão cautelar, ser época de se consagrar, com status constitucional, a meta de que ninguém poderá ficar preso, provisoriamente, por prazo mais extenso do que for absolutamente imprescindível para o escorreito desfecho do processo . Outro princípio de grande relevância para o instituto das prisões cautelares é o da proporcionalidade. Sendo a liberdade à regra e a prisão à exceção, como se viu acima, pode-se afirmar que a prisão cautelar deve ser entendida como uma exceção da própria exceção. Portanto, para que determinado indivíduo seja compelido em sua liberdade pela Justiça, através de uma prisão cautelar, há que se falar que o ilícito a que é acusado seja proporcional, num primeiro momento à própria prisão cautelar e, em segundo plano, à aplicação de uma pena. A lei de nº. 11.343 de 2006, chamada Lei de Drogas consolida em alguns momentos o princípio da proporcionalidade, tanto que retirou do sistema a equiparação penal que existia para o crime de tráfico e o que antes era tido como crime, o uso. Logo, para que se configure a prisão cautelar, há que se ter fator relevante, proporcional à efetivação da prisão, ou, nas palavras de Cezar Roberto Bitencourt: O campo de abrangência, e por que não dizer de influência do princípio da proporcionalidade, vai além da simples confrontação das consequências que podem advir da aplicação de leis que não observam dito princípio. Na verdade, modernamente a aplicação desse princípio atinge inclusive o exercício imoderado de poder, inclusive do próprio poder legislativo no ato de legislar . Chega-se então à exposição de dois princípios novos introduzidos no Direito Processual Penal. Primeiramente, o princípio do fumus commissi delicti. Por longo tempo, prevalecendo inclusive hoje, fora utilizado o princípio do fumus boni iuris, de consolidação no Processo Civil para o Direito Penal e Processual Penal. A tradução que vem do latim aduz fumaça do bom direito. Todavia, ainda que tenha se valido do princípio o Processo Penal, pela simples falta de construção teórica acerca da necessidade da Lei Penal, o princípio da fumaça do bom direito parecia não recair com serenidade a campo criminal. Isso, pois, é fator inegável que quando se trata de Direito Penal, material ou processual, trata-se, pois, de crime, de pena e de prisão. Logo, para a configuração de aspectos tão rígidos e tão excepcionais, ter-se-ia que ter caracterizada a fumaça, só que da existência de um delito, ou da comissão, na tradução afinco do latim. Portanto, o princípio do fumus commissi delicti está intimamente ligado à necessidade de materialidade para existência de um delito, e, consequentemente, para que seja decretada a prisão de alguém, ainda que cautelar. Aury Lopes Jr., dentre os doutrinadores nacionais, foi quem introduziu o princípio de ordem hispânica no Direito brasileiro, e sobre ele disserta abaixo: No processo penal, o requisito para a decretação de uma medida coercitiva não é a probabilidade de existência do direito de acusação do alegado, mas sim de um fato aparentemente punível. Logo, o correto é afirmar que o requisito para a decretação de uma prisão cautelar é a existência do fumus commissi delicti, enquanto probabilidade da ocorrência de um delito (e não de um direito), ou, mais especificamente, na sistemática do CPP, a prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria . Além da existência de fatores que proporcionam o entendimento de que existe ou existiu um delito, há que se ter para cercear um indivíduo de sua liberdade, ainda que em caráter cautelar, iminente perigo de sua libertação, ou, periculum libertatis, que é outro princípio utilizado no instituto das prisões cautelares. O princípio se relaciona com o da proporcionalidade, pois, somente fatos de extrema gravidade permitiriam aduzir que existe perigo em alguém ser colocado solto em sociedade. Novamente Aury Lopes Jr., fala sobre o tema, abaixo, demonstrando os fatores que possibilitariam a prisão cautelar, com a observância do princípio do perigo da liberdade: O perigo não brota do lapso temporal entre o provimento cautelar e o definitivo. Não é o tempo que leva ao perecimento do objeto. O risco no processo penal decorre da situação de liberdade do sujeito passivo. Basta afastar a conceituação puramente civilista para ver que o periculum in mora no processo penal assume o caráter de perigo ao normal desenvolvimento do processo (perigo de fuga, destruição da prova) em virtude do estado de liberdade do sujeito passivo . Chega-se então ao princípio corroborante de todo instituto das prisões cautelares, o princípio da presunção de inocência ou in dubio pro reo. A prisão é a maior reprimenda dada por um sistema jurídico de um Estado Democrático de Direito. Portanto, a inocência se presume, enquanto a culpabilidade se prova. E mais, na dúvida, prevalece o entendimento de que o acusado é inocente. Assim, não se tendo os caracteres que se citou acima, que formam os indícios suficientes de autoria, impossível deveria ser o arbitramento de uma prisão cautelar. Por fim, restando ainda o tratamento do princípio da excepcionalidade, enfatiza-se que o mesmo será tratado abaixo, em tópico próprio, dada a sua importância para o instituto das prisões cautelares. 1.3 ? Da Excepcionalidade das Prisões Cautelares. A excepcionalidade das prisões cautelares é outro princípio específico do instituto, todavia, cumpre-se tratá-lo em tópico separado, dada a sua importância e relevância ao tema. A prisão, por si só, como se viu, deve ser encarada como uma exceção à regra que é a liberdade. A prisão cautelar, devido à sua característica de permitir que determinado indivíduo seja cerceado de sua liberdade antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória é à exceção da exceção, ainda mais excepcional. O indivíduo que se vê compelido em sua liberdade tendo decretada sua prisão, cautelar ou não, tem contra si uma série de fatores. Primeiramente, tem contra si toda a sociedade, uma vez que não pode existir prisão sem lei que a determine, conforme se extrai do princípio da legalidade e da jurisdicionalidade. Logo, sendo a lei, ao menos na teoria, a expressão física da vontade do povo, aduz-se que toda prisão apenas é permitida por que assim o quis a sociedade. Em seguida, passando-se à prática do que ocorre de fato no Processo Penal, tem contra si a polícia judiciária, que pela importância do cargo e da função que desempenha é muito mal remunerada e não conta com o aparato tecnológico necessário a uma verdadeira investigação criminal. O que se observa na prática é a formação de um Inquérito Policial cheio de vícios e de erros grotescos, que infelizmente são repetidos e reiterados até o final do Processo Criminal. O antigo ditado, de autor desconhecido, o qual se dizia que aquilo que começa errado termina errado, é cotidianamente visto no Processo Penal, principalmente no que tange às prisões cautelares. Após a fase de Inquérito, ainda nas prisões cautelares, com a exceção da prisão em flagrante que se verá mais a frente, toda a inteligência levada ao caso pela polícia judiciária é apresentada ao magistrado, que intima o Ministério Público para se manifestar acerca dos fatos. Em que pese não haver ou se conhecer de uma pesquisa consolidada neste tema, ou seja, sobre a proporção das manifestações do Ministério Público que giram em torno de oferecer a Denúncia ? Crime, o que se vê na prática é que a maior parte dos casos em que a Polícia Judiciária finaliza o Inquérito tem-se em seguida o oferecimento da Denúncia pelo representante do parquet. Justamente por esse fato é que se vem a crítica, uma vez que passa o acusado a ter contra si, também, o Ministério Público, que ao contrário, tem sua função definida na Constituição Federal como fiscal da lei, devendo velar e validar sua aplicação. Conquanto, ao invés de se ter a prática, em sua maioria, de simplesmente pelos fatos objetados no Inquérito Policial denunciar, dever-se-ia averiguar se o Inquérito fora feito de uma maneira correta, se nenhum direito do indivíduo acusado foi corrompido ou cerceado durante a fase inquisitória, em suma, se houve nesta fase pré-processual a verdadeira aplicação da lei penal. A impressão que se tem, quando se passa ao exame do estudo do Processo Penal é que o mesmo recebe a mesma importância dada a um jogo, em que imediatamente a bola chega a um dos jogadores, tão rápido é passada ao outro. A polícia judiciária, via de regra, investiga mal, por uma série de condições, oferece este serviço ao Ministério Público, que por sua vez entende estar cumprindo com sua função ao denunciar, e este, por sua vez, encerra o processo passando o poder-dever ao magistrado, a quem recai a incumbência de julgar o fato. Assim, não raras vezes o indivíduo é culpado e recebe uma sentença condenatória, convertendo o que antes, por um longo prazo, era prisão cautelar, em definitiva. Cumpre-se salientar para a problematização desta questão, iniciada ainda na fase de Inquérito. Por todos os vícios e problemas nesta fase já comentados, passa-se as mãos do Ministério Público e posteriormente ao Judiciário um emaranhado de fatos e provas desconexas, o que pior ainda, serve para embasar e manter o indivíduo preso. O indivíduo cerceado de sua liberdade passa a ter então, contra si, além da sociedade, praticamente todos os manuseadores do Direito, que revestidos em suas carreiras, se utilizam mal das nuances permitidas pela lei, principalmente quando se trata da prisão cautelar. Os problemas ainda se tornam maiores, quando se vislumbra duas situações específicas. Primeiramente, pelo fato de que, tendo todo este contingente indo ao desencontro de sua liberdade, tem apenas a seu favor a figura do advogado. A prática vivenciada nos Tribunais demonstra maior transtorno, quando este indivíduo privado em sua liberdade vê-se sem condições de contratar um patrono particular para cuidar de sua causa. Nestes casos, havendo defensoria pública incumbe-se a esta a defesa do indivíduo, ou, em não havendo, nomeia-se advogado particular para trabalhar na condição de dativo. Em ambas as situações o que se vê é um total desproposito à causa e à situação de privação do indivíduo. A repercussão do problema, o que torna de extrema importância a discussão acerca do princípio da excepcionalidade das prisões cautelares, torna-se de alto clamor, ao se verificar que o indivíduo preso, cautelarmente ou não, ainda tem contra si a inversão de determinados valores, sendo o de maior importância a inversão do ônus probatório. É muito simples a questão e facilmente analisada na prática do Processo Penal e das prisões cautelares. O indivíduo preso, cerceado de sua liberdade, ainda que com todas garantias constitucionais que ao que se parece são utilizadas mais como caráter programático do que efetivo, propriamente dito, tem de provar o direito à liberdade, mais que isso, tem que comprovar os requisitos para ver-se livre durante o tempo de duração do processo, até que saia a sentença. Observa-se a errônea inversão da prestação da tutela jurisdicional e de aplicação da lei penal, o que em nenhum momento é analisada seja pela polícia, seja pelo Ministério Público, seja pelo magistrado. O Estado é hipersuficiente em relação ao indivíduo, solitário e postergado em sua liberdade. Tem o Estado ou deveria ter, por ser intervencionista, uma série de aparatos e meios para provar que o indivíduo é culpado. Do contrário, este indivíduo, uno, tem de provar ao Estado que é inocente e/ou que merece aguardar a continuidade do processo em liberdade. Não raras são as vezes em que o indivíduo é preso cautelarmente, lhe é negado o direito à liberdade provisória, e, após todo o trâmite processual, por falta de provas ou insuficiência das conseguidas no Inquérito é colocado em liberdade. Essas são as razões para que em se tratando de prisões cautelares seja aplicado o princípio da excepcionalidade. Significa que apenas em último caso, apenas em situações excepcionais deve o indivíduo ser preso antes do trâmite final do processo e de uma sentença condenatória transitada em julgado. Não apenas pela situação de exceção da exceção já firmada acima nas prisões cautelares, mas, justamente, pela própria condição nacional de aplicação de um verdadeiro Processo Penal. Aury Lopes Jr. disserta para o problema no Brasil, o que torna ainda mais evidente a importância do princípio da excepcionalidade das prisões cautelares, abaixo: No Brasil, as prisões cautelares estão excessivamente banalizadas, a ponto de primeiro se prender, para depois ir atrás do suporte probatório que legitime a medida. Ademais, está consagrado o absurdo primado das hipóteses sobre os fatos, pois, prende-se para investigar, quando, na verdade, primeiro se deveria investigar, diligenciar, para somente após prender, uma vez suficientemente demonstrados o fumus commissi delicti e o periculum libertatis . O autor demonstra de forma inequívoca a inversão dos valores e dos princípios aplicados ao processo penal, razão pela qual, com tamanhos absurdos, dever-se-ia aplicar de forma cada vez mais assídua o princípio da excepcionalidade nas prisões cautelares. Luigi Ferrajoli, em célebre obra, afirma que a prisão cautelar é: Uma pena processual, em que primeiro se castiga e depois se processa, atuando com caráter de prevenção geral e especial e retribuição. Ademais, se fosse verdade que elas não têm natureza punitiva, deveriam ser cumpridas em instituições penais especiais, com suficientes comodidades (uma boa residência) e não como é hoje, em que o preso cautelar está em situação pior do que a do preso definitivo (pois não tem regime semiaberto ou saídas temporárias) . Outro mestre do Processo Penal italiano, Francesco Carnelutti, salienta que: As exigências do processo penal são de tal natureza que induzem a colocar o imputado em uma situação absolutamente análoga ao de condenado. É necessário algo mais para advertir que a prisão do imputado, junto com sua submissão, tem, sem embargo, um elevado custo? O custo se paga, desgraçadamente em moeda de justiça, quando o imputado, em lugar de culpado é inocente, e já sofreu, como inocente, uma medida análoga à pena; não se esqueça de que, se a prisão ajuda a impedir que o imputado realize manobras desonestas para criar falsas provas ou para destruir provas verdadeiras, mais de uma vez prejudica a justiça, porque, ao contrário, lhe impossibilita de buscar e de proporcionar provas úteis para que o juiz conheça a verdade. A prisão preventiva do imputado se assemelha a um daqueles remédios heróicos que devem ser ministrados pelo médico com suma prudência, porque podem curar o enfermo, mas também pode ocasionar-lhe um mal mais grave; quiça uma comparação eficaz se possa fazer com anestesia, e sobretudo com a anestesia geral, a qual é um meio indispensável para o cirurgião, mas ah se este abusa dela! . Devido a todo este aparato de más condições que formam as nuances do instituto do Processo Penal brasileiro, e que, por sua vez, condicionam às prisões cautelares, é que é salutar a aplicação do princípio da excepcionalidade. Porquanto, a prisão é à exceção da regra geral que é a liberdade, todavia, em se tratando de prisão cautelar, a excepcionalidade em sua concretude é ainda maior, razão que se impõe é deve ser aplicada. 1.4 ? "Justificativa para as prisões cautelares" Antes de se ingressar na análise do que a doutrina costuma asseverar como sendo os aspectos que justificam as prisões cautelares, cumpre-se brevemente falar da imposição da liberdade, que é justamente o fator contrário à prisão. No item acima se viu toda condução prática do Processo Penal, restando no caso das prisões cautelares tecer os poucos argumentos que o conduzido teria em seu favor. O meio relevante de se requerer em juízo que o indivíduo tenha o direito ao natural, qual seja, sua liberdade pelo prazo do trâmite do processo crime, é através do pedido de Liberdade Provisória. Logicamente que existem outros meios, tal qual o próprio habeas corpus, entretanto, em se tratando de prisão cautelar, o mais utilizado é o pedido de liberdade provisória, vez que qualquer outra peça ainda não pode ser apresentada, uma vez que o processo está no seu início, e a prisão é cautelar, situacional, excepcional, ao menos na teoria. Logo, justamente por conta das prisões cautelares chegou-se toda construção legal e teórica moderna ao absurdo de denominar o pedido de liberdade provisória. Ora, a incongruência é flagrante. Por qual razão ou fato a liberdade que é a regra esculpida no artigo 5º, caput, da Constituição Federal é, nos casos de prisões cautelares chamada de provisória. Aury Lopes Jr., novamente ao dissertar sobre o tema, salienta que: "Não se pode iniciar a análise desse tema sem refletir sobre o fato de o Código de Processo Penal falar em liberdade "provisória", denotando a matriz autoritária que a informa " . Feitas essas ressalva, importantes ao se tratar das "Justificativas para as prisões cautelares", vale-se abordá-las. A prisão cautelar tem o caráter situacional já visto, no princípio da provisionalidade, entretanto, validada pela lei, sofre os argumentos que, contudo é o que se tem para justificá-las. Emerge o instituto em sonância ao princípio da excepcionalidade. Contudo, por essa razão, se posiciona o legislador, cumprindo em tese com a vontade da sociedade, aplicando o instituto das prisões temporárias, nos casos descritos em lei. Logo, os fatores justificantes das prisões cautelares estão inseridos no rol taxativo do artigo 312 do Código de Processo Penal, sendo os mesmos: garantia da ordem pública, garantia da ordem econômica, garantia da instrução criminal e aplicação da lei penal. Valer-se-á para a elucidação de cada uma destas, até mesmo para que se tenha um contraponto sobre o ângulo de discussão da inconstitucionalidade das prisões cautelares, da visão de um magistrado, que as aplica diuturnamente, o doutrinador Guilherme de Souza Nucci, que inicia suas lições neste ponto dissertando acerca da Garantia da ordem Pública: Trata-se da hipótese de interpretação mais extensa na avaliação da necessidade das prisões preventivas. Entende-se pela expressão a necessidade de se manter a ordem na sociedade, que, em regra, é abalada pela prática de um delito. Se este for grave, de particular repercussão, com reflexos negativos e traumáticos na vida de muitos, propiciando àqueles que tomam conhecimento da sua realização um forte sentimento de impunidade e de insegurança, cabe ao Judiciário determinar o recolhimento do agente . Após a certeza da materialidade de um crime, e pelo trabalho investigativo na qualidade que já se viu pela polícia judiciária, à exceção do flagrante delito autoriza-se a prisão cautelar do acusado, simplesmente para que seja garantida a ordem pública. O próprio autor citado acima assevera sobre esta justificativa para as cautelares, afirmando que a garantia da ordem pública muitas vezes é constituída pelo clamor social devido ao fato-crime ocorrido. Em outras palavras, a relevância ou a forma como determinado crime fora cometido serve para que seja decretada a prisão cautelar de um indivíduo, ao qual ainda não se afirma certeza sobre o cometimento do mesmo, alegando, sobretudo, a garantida da ordem pública. O conceito é vago e genérico, conquanto, também o é sua aplicabilidade. A outra justificativa também no citado alhures artigo do Código de Processo Penal é a garantida da ordem econômica. Nucci, assim o descreve: Trata-se de uma espécie do gênero anterior, que é a garantia da ordem pública. Nesse caso, visa-se, com a decretação da prisão preventiva, impedir o agente, causador de seríssimo abalo à situação econômico-financeira de uma instituição financeira ou mesmo de órgão do Estado, permaneça em liberdade, demonstrando à sociedade a impunidade reinante nessa área . Esta é uma das justificativas de pior aplicabilidade na fase processual penal das prisões cautelares, uma vez que está intimamente ligada aos crimes contra a ordem tributária, enquanto estes realmente ficam impunes, a medida é inadequadamente utilizada em situações descabidas. Em crimes contra o patrimônio, furto e roubo por exemplo, não raras as vezes em que uma das modalidades de prisão cautelar é autorizada, tendo como justificativa a permanência na privação da liberdade justamente a garantia da ordem econômica, ainda sem se ter a devida certeza de indícios suficientes de autoria bem como da materialidade dos fatos. O autor ainda define como justificativa às prisões cautelares a conveniência da instrução criminal e a asseguração da aplicação da lei penal. Sobre a primeira aduz que: Trata-se do motivo resultante da garantia de existência do devido processo legal, no seu aspecto procedimental. A conveniência de todo processo é que a instrução criminal seja realizada de maneira lisa, equilibrada e imparcial, na busca da verdade real, interesse maior não somente da acusação, mas, sobretudo do réu. Diante disso, abalos provocados pela atuação do acusado, visando à perturbação do desenvolvimento da instrução criminal, que compreende a colheita de provas de um modo geral, é motivo a ensejar a prisão cautelar . Sobre a asseguração da lei penal disserta o autor: Significa garantir a finalidade útil do processo penal, que é proporcionar ao Estado o exercício do seu direito de punir, aplicando a sanção devida a quem é considerado autor de infração penal. não tem sentido o ajuizamento da ação penal buscando respeitar o devido processo legal par a aplicação da lei penal ao caso concreto, se o réu age contra esse propósito, tendo nitidamente, a intenção de frustrar o respeito ao ordenamento jurídico. Não bastasse já ter ele cometido o delito, que abala a sociedade, volta-se, agora, contra o processo, tendo por finalidade evitar que o direito de punir se consolide . Observam-se tamanhos absurdos que são validados pela própria lei processual penal. No caso de aplicabilidade da prisão cautelar por conveniência da instrução criminal, confessa-se de pronto que o Estado é falho, principalmente na produção de provas na fase de Inquérito, bem como a inversão do ônus da prova, jogando nas mãos do acusado o dever. O Estado, em breve síntese, requere a prisão cautelar de determinado indivíduo, entendendo que ele desrespeite, de algum modo, o trâmite processual, a instrução criminal. No caso da privação da liberdade sem sentença condenatória transitada em julgada tendo como justificativa à aplicação da lei penal, o desrespeito é ainda maior. O indivíduo é preso para que o Estado, hipersuficiente, aplique a lei penal, e, antes, consiga proceder à instrução criminal. O absurdo pode ser facilmente notado. A prisão cautelar, como já se viu, consiste no fato de o Estado retirar a liberdade de alguém, após o cometimento de um crime, sem ainda ter a certeza de ser este indivíduo o culpado. Assim, prefere mantê-lo preso tentando adivinhar que o mesmo irá desrespeitar a aplicação da lei penal, ou que agirá em desconformidade à conveniência da instrução criminal. Ora, manter alguém preso, cautelarmente, tendo como base a asseguração da lei criminal ou para que a instrução criminal não se torne inconveniente, por culpa do acusado, tentando adivinhar que seus atos poderiam prejudicar estas fases, é, antes de tudo, agir em desrespeito ao princípio da presunção de inocência e contra os princípios natos do Código de Processo Penal, dentre eles, a necessidade de indícios suficientes de autoria. Assim, ainda que as prisões cautelares pela lei estejam justificadas, recai-se em um ponto que se cumpre afirmar, comprovado a frente, que a própria justificativa e seus fundamentos são, contudo, inconstitucionais. CAPÍTULO II PRISÕES CAUTELARES 2.1 ? Introdução O presente capítulo cuidará inicialmente de uma abordagem histórica acerca das prisões cautelares, dando-se ênfase, todavia, ao instituto e suas sedimentações passadas no Brasil. Após, tratar-se-á especificamente das espécies das prisões cautelares, e não obstante existirem algumas, cumpre o presente estudo no propósito de analisar as mais importantes, quais sejam, a prisão temporária, a prisão preventiva e a prisão em flagrante, sendo o objetivo neste momento apontar os conceitos e principais definições dadas pela doutrina acerca das espécies cautelares de prisão. Em seguida, far-se-á uma abordagem acerca das especificidades de cada uma das espécies de prisões cautelares, vez que embora se insiram sob o mesmo instituto, possuem diferenças e particularidades importantes e especificas. Logo, esta última análise a ser feita acerca das especificidades se faz de suma importância para se conhecer de cada modalidade de prisão cautelar, e a forma como é sedimentada na prática, para após, no capítulo terceiro, designar todos os aspectos de inconstitucionalidade de cada uma. 2.2 ? Histórico A prisão, em seu sentido lato e genérico, é uma medida imposta pelo Homem em detrimento do Homem há muito tempo. Fustel de Coulanges assevera, em notável obra que: A aplicação de penas severas e medidas drásticas esteve presente em todas as sociedades da Antiguidade. Sobretudo na romana, empunhada sob as premissas do que ditava o Imperador, e pela questão das diferenças de classe entre a nobreza e os escravos e estrangeiros . Todavia, não é das prisões em um caráter geral que se dará ao estudo esta monografia, e sim, das prisões cautelares, principalmente sob o enfoque nacional. Pois bem. Segundo Rogério Schietti Machado Cruz: Logo que o Brasil alcan¬çou sua inde¬pen¬dên¬cia polí¬ti¬ca, foi outor¬ga¬da a nossa pri-mei¬ra Carta Política, a Constituição do Império, de 1824, cujo art. 179 dis¬pu¬nha que nin¬guém pode¬ria ser preso "sem culpa for¬ma¬da", exce¬to nos casos decla¬ra¬dos em lei (inc. VIII) e que mesmo com culpa for¬ma¬da, nin¬guém pode¬ria ser con¬du¬zi¬do à pri¬são, ou nela ser con¬ser¬va¬do, se pres¬tas¬se fian¬ça idô¬nea, se cabí¬vel. Dizia-se ainda que, tra¬tan¬do-se de crime puni¬do com pena não supe¬rior a seis meses de pri-são ou que não fosse "de des¬ter¬ro para fora da Comarca", pode¬ria o réu "¬livrar-se solto" (inci¬so IX), ou seja, obter de volta sua liber¬da¬de sem pagar fian¬ça. A assim cha¬ma¬da "for¬ma¬ção da culpa" era regu¬la¬da pelos arti¬gos 134 e seguin¬tes do Código de Processo Criminal de Primeira Instância (Código Imperial, de 1832), e tinha como obje¬ti¬vo per¬mi¬tir ao juiz, após o ofe¬re¬ci¬men¬to de denún¬cia ou quei¬xa, con¬ven¬cer-se da exis¬tên¬cia do deli¬to e de quem era seu autor, caso em que assim o decla¬ra¬va por des¬pa¬cho nos autos, dando pros¬se¬gui¬men¬to ao pro¬ces¬so com vis¬tas ao jul¬ga¬men¬to defi¬ni¬ti¬vo . Em que pese apenas a Constituição Federal de 1988 ser adjetivada como Democrática de Direito, é inegável que as Constituições anteriores sempre trataram do tema prisão com certo respaldo e garantia. O maior problema das normas jurídicas brasileiras, sempre foi sua falta de aplicação prática, tal qual deveria ser. Do contrário, nunca sofreu o Brasil com a falta de leis, sendo um dos países com maior número de artigos e disposições legais que se sabe. Já neste período falava-se em formação de culpa e discricionariedade do magistrado para julgar os fatos que lhe eram perquiridos. Um fator interessante a essa época, e que demonstra seu resquício ainda hoje, é justamente sob a questão de se permitir que o juiz julgue sob seu poder de discricionariedade, logicamente vinculado à lei. Neste ponto há que se fazer determinada crítica, uma vez que justamente pela discricionariedade e liberdade dada aos manuseadores da Justiça em toda fase pré ? processual e após processual, se tem a percepção de que a verdade processual afirmada é aquela ditada por esses manuseadores, investidos em suas carreiras. Somente assim se explica a força do Inquérito Policial dentro da ótica e o trâmite de uma ação penal, sendo, muitas vezes, basicamente as únicas provas que permitem a prisão cautelar do indivíduo. Por essa questão da formação de culpa, foi-se instaurando e denotando o instituto das prisões cautelares, ainda sem serem assim chamadas, todavia, importando nas mesmas características. Novamente, valer-se-á do artigo citado acima, elucidando este momento: Tal "culpa for¬ma¬da", que repre¬sen¬ta¬va um fil¬tro para a admis¬si¬bi¬li¬da¬de da acu¬sa-ção, tinha como apoio as pro¬vas até então pro¬du¬zi¬das (perí¬cias, tes¬te¬mu¬nhos e inter¬ro¬ga¬tó¬rio do acu¬sa¬do) e, uma vez pro¬nun¬cia¬da a con¬vic¬ção judi¬cial, o nome do réu era lan¬ça¬do em livro pró¬prio e era orde¬na¬da, auto¬ma¬ti¬ca¬men¬te, sua pri¬são (art. 146). A jus¬ti¬fi¬ca¬ti¬va era de que a pri¬são decor¬ren¬te de pro¬nún¬cia pos¬suía um las¬tro mais segu¬ro do que a pri¬são pre¬ven¬ti¬va, por ser aque¬la decor¬ren¬te de uma ins¬tru¬ção pre¬li¬mi¬nar con¬tra¬di¬tó¬ria. O Código Imperial tam¬bém pre¬via a pri¬são, mesmo sem culpa for¬ma¬da, para aque¬les que vies¬sem a ser deti¬dos em fla¬gran¬te deli¬to, ou para os que fos¬sem indi¬cia¬dos por crimes em relação aos quais não cou¬bes¬se fian¬ça (art. 175) . Nota-se que neste ponto na verdade, ainda que com a promulgação da vigente Lei Constitucional, houve um retrocesso, e salienta-se o por que. Na Constituição Imperial, e também pelo Código de Processo Penal vigente à época, vislumbrava-se a possibilidade, ao menos de observância dos princípios do contraditório e da ampla defesa, como se viu. Do contrário, o que se vê na aplicação do processo penal dos dias atuais, principalmente na fase pré processual do Inquérito, é um total desrespeito aos direitos basilares do ser humano, sem a aplicação dos princípios do contraditório, criando-se provas às escuras do que comina a lei. 2.3 ? Espécies das Prisões Cautelares e suas conceituações. São três as principais espécies de prisões cautelares, mas alguns doutrinadores como Guilherme de Souza Nucci diserta de pelo menos seis espécies. Na presente monografia serão abordadas apenas as três espécies mais utilizadas e aplicadas no direito processual penal que são: prisão temporária, prisão preventiva e prisão flagrante delito. Tratando-se das espécies das prisões cautelares cumpre-se relembrar que para serem adotadas devem estar presentes de forma concomitante o fumus commissi delicti e o periculum libertatis, ou seja, são condições imprescindíveis que devem estar presentes ao analisar o caso concreto, para que assim seja decretada qualquer espécie de prisão cautelar. O doutrinador Carlos Kauffmann em sua obra Prisão Temporária discorre o seguinte: A premente necessidade de garantir-se o escopo do inquérito policial ou do processo caracteriza o periculum in mora que autoriza a adoção de medida cautelar de qualquer natureza. A prisão cautelar, porém, justifica-se pelo risco que a liberdade do investigado acarreta à consecução da finalidade desejada: periculum libertatis. Só a demonstração da necessidade ? não é suficiente para a decretação da prisão cautelar, pois o fumus boni iuris também deve estar presente. Na lição de Scarance Fernandes, o fumus boni iuris (fumaça do bom direito) se concretiza no processo penal condenatório pela verificação da presença de elementos indicadores de existência do crime e da autoria. A prisão temporária, como qualquer prisão penal cautelar, é medida extrema, cuja aplicação está subordinada à estrita observância de seus pressupostos: periculum in mora, ou periculum libertatis, e fumus boni iuris . Uma das peculiaridades da prisão temporária diz respeito a sua finalidade que está voltada as investigações produzidas pela autoridade policial e não para a efetivação do processo penal. A prisão temporária pode ser conceituada como prisão penal cautelar de natureza investigatória, que visa possibilitar a coleta de indícios de autoria e materialidade suficientes para o oferecimento da inicial acusatória. Trata-se de providência provisória, preventiva e urgente. Assim, a privação da liberdade de locomoção que era provisória ao decretar-se a prisão temporária ? e continuou sendo provisória com sua conversão em preventiva -, torna-se definitiva ? e não eterna ? com o trânsito em julgado da sentença condenatória . Na prisão temporária o suspeito de ser o autor do delito fica detido na delegacia de policia, ou seja, totalmente a mercê, a disposição da nobre autoridade policial. Não são raros os casos que denunciam os abusos cometidos por policiais durante o cumprimento da citada prisão. Para obterem qualquer tipo de confissão por mais inverídica que seja a autoridade competente está disposta a tudo, até mesmo utilizar-se de torturas físicas e psicológicas. Trata-se de um procedimento policial desgastado pelo tempo, pelo incremento dos direitos e garantias individuais e, sobretudo, pela constituição Federal de 1988, que, em seu art. 5°, LXI, preceitua dever ocorrer a prisão somente em decorrência de flagrante e por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária. Assim, não mais tem cabimento admitir-se que a polícia civil ou militar detenha pessoas na via pública, para "averiguá-las", levando-as presas ao distrito policial, onde, como regra, verifica-se se são procuradas ou não. Trata-se de instrumento de arbítrio, que, uma vez fosse admitido, ampliaria aos poderes da polícia em demasia, a ponto de cidadão algum ter a garantia de evitar a humilhação do recolhimento ao cárcere . Salientando a real finalidade da prisão temporária no que tange a imprescindível presença do acusado para dar prosseguimento nas investigações, pareia uma dúvida. Onde se encontra a necessidade e indispensabilidade de tal presença? A Constituição Federal no seu art. 5°, inciso LXIII, garante ao cidadão o direito de permanecer calado, ou seja, ao ser inquirido sobre os fatos que geraram o delito é facultado ao acusado responder ou não tal indagação. Portanto no que pese a oitiva do suspeito a prisão temporária se mostra desnecessária. Afirmar que o acusado deve ficar detido para que não venha a destruir qualquer tipo de prova produzida consoante ao crime, averba-se ilegal quando inexistem motivos fáticos para tal imputação. Outro ponto importante que se faz desnecessária a manutenção da prisão temporária de qualquer cidadão, é pelo simples fato de que ninguém está obrigado a produzir provas contra si, ou seja, o acusado pode ser negar a participar de qualquer reconstituições, acareações, bem como qualquer reconhecimento. O embasamento de que é imprescindível a presença do acusado nas investigações, para manutenção da prisão temporária é totalmente ilegal, como já foi demonstrado o mesmo pode se negar a contribuir para nas investigações, tendo esse direito garantido pela Constituição Federal. O doutrinador Guilherme de Souza Nucci conceitua prisão temporária como: É uma modalidade de prisão cautelar, cuja finalidade é assegurar uma eficaz investigação policial, quando se tratar de apuração de infração penal de natureza grave. Está prevista na Lei 7.960/89 e foi idealizada para substituir, legalmente, a antiga prisão para averiguação (ver destaque abaixo), que a polícia judiciária estava habituada a realizar, justamente para auxiliar nas suas investigações. A partir da edição da Constituição de 1988, quando se mencionou, expressamente, que somente a autoridade judiciária, por ordem escrita e fundamentada, está autorizada a expedir decreto de prisão contra alguém, não mais se viu livre para fazê-lo a autoridade policial, devendo solicitar a segregação de um suspeito ao juiz . A prisão temporária possui um prazo determinado de cinco dias, podendo ser prorrogado por mais cinco quando estiver comprovada a necessidade de tal prorrogação. Em se tratando de crimes hediondos esse prazo será de trinta dias que poderá ser prorrogado pelo mesmo tempo. Em um primeiro momento está prisão somente poderá ser decreta pelo juiz, que não poderá agir de oficio, ou seja, só poderá decretar a prisão mediante requerimento do Ministério Público ou através de representação da autoridade policial. O artigo 2° da Lei 7.960/89 exige, para a decretação da prisão temporária, representação da autoridade policial ou requerimento do Ministério Público. A prisão temporária não poderá ser decretada de oficio pela autoridade judiciária . A decisão do juiz deverá ser sempre fundamentada, demonstrando os motivos de fato e de direito e a necessidade que motivaram a tomar a cabível decisão, conforme texto constitucional em seu art. 93, IX e o art. 2°, § 2°, da Lei 7960/89. Não há decretação de oficio pela autoridade judiciária, ao contrário do que pode ocorrer com a preventiva, devendo haver requerimento do Ministério público ou representação da autoridade policial. Terminando o prazo estipulado pelo juiz (com ou sem prorrogação), deve o indiciado ser imediatamente libertado, pela própria autoridade policial, independentemente da expedição de alvará de soltura pelo juiz. Note-se que a lei concede autorização para a libertação do indiciado, sendo dispensável a ordem judicial. Deixar de soltar o sujeito implica abuso de autoridade (art. 4°, i, da Lei 4.898/65) . O artigo 1° e incisos tratam dos requisitos necessários que devem estar presentes na fundamentação do juiz para decretar a prisão do suspeito de cometer alguns dos delitos elencados nas alíneas do inciso III juntamente com os crimes hediondos e equiparados. O referido artigo dispõe no inciso I que caberá a prisão temporária quando a mesma for imprescindível para as investigações, ou seja, quando a presença do suspeito for necessária para esclarecer fatos relacionados com o delito, bem como auxiliar nas investigações. Já o inciso II reforça outro requisito que deve estar presente para que seja decretada a prisão que faz menção a ausência de endereço fixo ou quando inexistir elementos que identifiquem o suspeito. O inciso III aborda a questão de autoria e participação do indiciado nos delitos elencados. Deve ser ressaltado que todos os incisos devem ser interpretados em conjunto, ou seja, todos devem estar presentes para que seja decretada a prisão temporária. Enfim, não se pode decretar a temporária somente porque o inciso I foi preenchido, pois isso implicaria viabilizar a prisão para qualquer delito, inclusive os de menor potencial ofensivo, desde que fosse imprescindível para a investigação policial, o que soa despropositado. Não parece lógico, ainda, decretar a temporária unicamente porque o agente não tem residência fixa ou não é corretamente identificado, em qualquer delito. Logo, o mais acertado é combinar essas duas situações com os crimes enumerados no inciso III, e outras leis especiais, de natureza grave, o que justifica a segregação cautelar do indiciado. No mesmo sentido, Mauricio Zanoide de Moraes, Leis penais especiais e sua interpretação jurisprudencial, 7. Ed., p. 2.869; Antonio Magalhães Gomes Filho, A motivação das decisões penais, p.230 . No que pese os requisitos previstos no art. 1° da lei que regulamenta a prisão temporária, discorre Carlos Kauffmann: Assim, o inciso II do artigo 1° está implicitamente inserido no inciso I, pois a simples inexistência de residência fixa não permite concluir pela presença do periculum libertatis. O inciso II, analisado em conjunto apenas com o inciso III, é incompatível com a finalidade investigatória da prisão temporária, pois busca garantir, tão-somente, a futura aplicação da lei penal. Sua aplicação pode acarretar a prisão de quem, apesar de não possuir residência fixa, não exerce qualquer influência negativa na investigação do inquérito policial. Portanto, a prisão temporária será cabível quando existirem fundadas razões de autoria ou participação do investigado em um dos crimes previstos pela Lei 7.960 (inciso III), sempre que se demonstrar que ela seja, por qualquer motivo, imprescindível às investigações do inquérito policial (inciso I). A inobservância do inciso I implica a revogação da prisão temporária ante a sua desnecessidade, o que a torna abusiva. Já a do inciso III acarreta a ilegalidade da prisão e, conseqüentemente, seu imediato relaxamento nos termos do artigo 5°, LV, da Constituição Federal . Assim, a prisão temporária para ser decretada deverá respeitar todos requisitos presentes no artigo 1° da Lei 7.960/89, devendo ser requerida pela autoridade policial ou pelo Ministério público de forma motivada, para que o individuo esteja a disposição quando for necessário seu auxilio nas investigações. A prisão preventiva como qualquer outra prisão cautelar, deve ser aplicada em casos excepcionais sempre com observância aos requisitos previstos em lei. Antes de discorrer acerca de suas características, faz-se necessário trazer aqui o conceito de prisão preventiva, que nas lições Guilherme de Souza Nucci é: Trata-se de uma medida cautelar de constrição à liberdade do indiciado ou réu, por razões de necessidade, respeitados os requisitos estabelecidos em lei. No ensinamento de Frederico Marques, possui quatro pressupostos: a) natureza da infração (alguns delitos não admitem, como ocorre com os delitos culposos); b) probabilidade de condenação (fumus boni juris, ou seja, "fumaça do bom direito"); c) perigo na demora (periculum in mora); e d) controle jurisdicional prévio (Elementos de direito processual penal, v.4, p.58). A prisão preventiva tem a finalidade de assegurar o bom andamento da instrução criminal, não podendo esta se prolongar indefinidamente, por culpa do juiz ou por atos procrastinatórios do órgão acusatório. Se assim acontecer, configura constrangimento ilegal. Por outro lado, dentro da razoabilidade, havendo necessidade, não se deve estipular um prazo fixo para término da instrução, como ocorreria no passado, mencionando-se como parâmetro o cômputo de 81 dias, que era a simples somatória dos prazos previstos no Código de Processo Penal para que a colheita da prova se encerrasse . Uma das características marcantes da prisão preventiva diz respeito a sua decretação, tendo em vista que a mesma poderá ser decretada na fase investigatória, durante o processo, até mesmo em fase recursal. Em sentido contrário com a prisão temporária, a preventiva requerida pela autoridade policial, pelo representante do Ministério Público, ou até mesmo pelo juiz de oficio, mas apenas o juiz ou tribunal competente poderá fazer sua decretação, sempre de forma fundamentada, veja as lições de Nucci: Conforme dispõe o art. 311 do Código de Processo Penal, ela pode ser decretada em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal, em razão de requerimento do Ministério Público ou do querelante, mediante representação da autoridade policial ou mesmo de oficio pelo juiz . Para que a prisão preventiva seja decretada são necessários que estejam presentes alguns requisitos, tais como: a materialidade do delito, que se exterioriza na certeza que ocorreu um fato típico descrito da lei penal; deve haver indícios que liguem a materialidade do crime a um individuo, lembrando que neste caso não é necessário que haja a certeza quanto a autoria; e por último deve estar presente no caso concreto alguma situação descrita no art. 312 do CPP. Acerca dos requisitos necessários para decretação da prisão preventiva, dispõe Aury Lopes Jr. que: Retornando o art. 312 de CPP, lá encontraremos que a prisão preventiva "poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria". São conceitos que pretendem designar situações fáticas cuja proteção se faz necessária, construindo, assim, o fundamento periculum libertatis, sem o qual nenhuma prisão preventiva poderá ser decretada. Tais situações, para decretação da prisão, são alternativas e não cumulativas, de modo que basta uma delas para justificar-se a medida cautelar. Assim, pode-se considerar que o periculum libertatis é o perigo que decorre do estado de liberdade do sujeito passivo, previsto no CPP como o risco para a ordem pública, ordem econômica, conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal . A prisão preventiva não poderá ser decretada quando ocorrer qualquer tipo de crime culposo, mesmo existindo quaisquer requisitos presentes no art. 312 do CPP. Essa impossibilidade de decretação se encontra expressa no art. 313 do CPP, quando dispõe que a prisão preventiva será decretada apenas nos crimes dolosos. Em sentido contrário com a prisão temporária que possui prazo fixado em lei, a prisão preventiva não tem duração determinada nos dispositivos legal. Deve analisada a inexistência de prazo juntamente com o principio da razoabilidade, tendo em vista que, o individuo deve ser mantido no cárcere até quando for necessário para que a instrução processual não tenha mais a possibilidade de ser prejudicada. Inexiste, em lei, um prazo determinado para sua duração, como ocorre com a prisão temporária. A regra é que perdure,até quando seja necessário, durante a instrução, não podendo, é lógico, ultrapassar eventual decisão absolutória ? que faz cessar os motivos determinantes de sua decretação ? bem como o trânsito em julgado de decisão condenatória, pois, a partir desse ponto, está-se diante de prisão-pena. Torna-se muito importante, entretanto, respeitar a razoabilidade de sua duração, não podendo transpor os limites do bom senso e da necessidade efetiva para a instrução do feito. Passamos a defender a existência do princípio constitucional implícito, inerente à atuação do Estado, consistente na duração razoável da prisão cautelar (consultar o subitem 3.3.7 do Capítulo IV) . Neste diapasão, a prisão preventiva tem como finalidade assegurar a aplicação da lei penal durante a instrução processual, bem como impedir que o indivíduo acusado de cometer o delito doloso venha prejudicar o bom andamento processual. Conforme os requisitos constantes no art. 312 do CPP, a prisão preventiva é decretada para garantir a ordem pública, econômica, sempre levando em consideração a instrução criminal, de forma que possa ser aplicada a lei penal sem prejuízos. A prisão em flagrante é outra espécie de prisão cautelar, mas possui natureza administrativa, tendo em vista que poderá ser decretada pela polícia judiciária, bem como por qualquer cidadão que estiver diante do cometimento de um delito ou evidenciado a sua ocorrência. Tal prisão encontra-se amparada no texto constitucional, no art. 5°, inciso LXI, onde prevê a sua efetivação não sendo necessária a expedição de mandado de prisão. Essa peculiaridade está presente na prisão em flagrante, pois a mesma só ocorrera quando um crime estiver acontecendo ou quando for possível identificar o seu término. Além da possibilidade de ser decretada a prisão em flagrante delito sem a presença de um mandado, é garantida nessa modalidade de prisão a colheita de provas para demonstrar a materialidade e autoria do delito. Deve ser ressaltado que o juiz deve ser imediatamente comunicado através do auto de prisão em flagrante, que por sua vez é confeccionado pela polícia judiciária, o acontecimento do um delito. A prisão em flagrante é uma medida pré-cautelar, de natureza pessoal, cuja precaridade vem marcada pela possibilidade de ser adotada por particulares ou autoridade policial, e que somente está justificada pela brevidade de sua duração e o imperiosos dever de análise judicial em até 24h, onde cumprirá ao juiz analisar sua legalidade e decidir sobre a manutenção da prisão (agora como preventiva) ou não . Caberá apenas ao magistrado apreciar o auto, e assim decidir se a prisão deverá ser relaxada ou mantida. A partir do momento em que o juiz decide pela manutenção da segregação do indivíduo no cárcere, a prisão que antes era de responsabilidade da autoridade policial, passa a ter conteúdo jurisdicional, dessa forma o juiz se torna a autoridade coatora. Tem essa modalidade de prisão, inicialmente, o caráter administrativo, pois o auto de prisão em flagrante, formalizador da detenção, é realizado pela Polícia Judiciária, mas torna-se jurisdicional, quando o juiz, tomando conhecimento dela, ao invés de relaxá-la, prefere mantê-la, pois considera legal. Tanto assim que, havendo prisão em flagrante, sem a formalização do auto de polícia, que recebe o preso em suas dependências, cabe a impetração de habeas corpus contra a autoridade policial, perante o juiz de direito. Entretanto, se o magistrado a confirmar, sendo ela ilegal, torna-se coatora a autoridade judiciária e o habeas corpus deve ser impetrado no tribunal . O doutrinador Aury Lopes Jr. já adverte em uma de suas obras o equivoco de se classificar a prisão em flagrante como espécie de prisão cautelar. Para Aury esse tipo de prisão deve ser considerado como prisão pré-cautelar, tendo em vista que a finalidade não é garantir a aplicação da lei penal na instrução criminal, e sim interromper o cometimento de um crime. Com este sistema, o legislador consagrou o caráter pré-cautelar da prisão em flagrante. Como explica BANACLOCHE PALAO, o flagrante ? ou La detención imputativa ? não é uma medida cautelar pessoal, mas sim pré-cautelar, no sentido de que não se dirige a garantir o resultado final do processo, mas apenas destina-se a colocar o delito à disposição do juiz para que adote ou não uma verdadeira medida cautelar. Por isso, o autor afirma Por isso, o autor afirma que é uma medida independente, frisando o caráter instrumental e ao mesmo tempo autônomo do flagrante . Para que ocorra a prisão em flagrante se faz necessário a presença apenas da tipicidade, ou seja, a ilicitude ou a culpabilidade que são elementos que configuram o crime é dispensável. É na tipicidade que se encontra demonstrado a fumus boni juris que melhor se expressa no processo penal como fumus commissi delicti. A presença do periculum in mora ou, em outras palavras, periculum libertatis, se perfaz na violação a ordem pública durante o cometimento de algum delito desde que seja de forma dolosa. Superando as discussões acerca da caracterização da prisão em flagrante como espécie de segregação cautelar, pode-se concluir que é aplicada no decorrer de uma infração penal para garantir a ordem pública, bem como fazer cessar atos delituosos. 2.4- Especificidades das Prisões Cautelares As diferentes espécies de segregação cautelar possuem variadas peculiaridades que as tornam diferentes entre si e as caracterizam. Tais especificidades estão previstas tanto no Código de Processo Penal, bem como em legislação específica como é o caso da prisão temporária, que no presente capitulo serão trazidas aqui e melhor analisadas. No que pese a prisão temporária, essa se encontra regulamentada na Lei 7.960/89, que já no primeiro artigo traz os requisitos necessários para que ocorra sua decretação. O referido artigo além de dispor as ocasiões que caberá a prisão, no inciso III possui um rol taxativo dos crimes que são passiveis de segregação cautelar de forma temporária. Não obstante de tal artigo, como já foi melhor demonstrado no sub-tópico anterior, para que ocorra a decretação da prisão temporária se faz necessário a presença de forma concomitante de todos os incisos constantes no art. 1°. Essa medida é adotada, tendo em vista que, a prisão temporária como qualquer outra cautelar é medida excepcional, pois a segregação cautelar visa tolir o direito de ir e vir do indivíduo, ou seja, é privado um direito fundamental que é a liberdade. O artigo 2° da Lei 7/960/89 dispõe da competência para se decretar a prisão temporária, que é apenas do juiz, mas o mesmo não poderá de oficio fazer a sua decretação, como o próprio artigo traz expresso que a autoridade policial e o representante do Ministério Público são os responsáveis para fazer o requerimento de forma escrita e fundamentada. A prisão temporária possui prazo determinado em lei que são em regra de cinco dias podendo ser prorrogado por mesmo período, ou nos casos de crimes hediondos esse tempo passa a ser de trinta dias, prorrogáveis por mais trinta. Ao fim do cumprimento do prazo estabelecido em lei, caso a prisão temporária não seja convertida em preventiva, a autoridade policial deverá colocar em liberdade o indiciado sem a necessidade de expedição de mando de soltura. O cumprimento da prisão temporária acontece na própria delegacia de polícia, uma vez que, a finalidade de tal prisão é de ter o suspeito a disposição da autoridade policial para que o mesmo possa auxiliar nas investigações. Dessa forma, como é previsto em lei, o preso deverá ser mantido separado dos demais detentos. Já a prisão preventiva está expressa no Código de Processo Penal do artigo 311 ao 316, tendo como particularidade o momento de sua decretação que poderá ocorrer em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal, ou seja, até mesmo não fase recursal é cabível a sua decretação. São raros os casos a decretação de prisão preventiva durante o inquérito policial, uma vez que, a prisão temporária foi criada para suprir as necessidades que a autoridade policial tinha para produzir provas e assegurar a aplicação da lei penal. Na prisão temporária o juiz não poderia decretar a mesma de ofício, isso não acontece na prisão preventiva, posto que o próprio art. 311 do CPP prevê a possibilidade do juiz de oficio fazer a decretação, não sendo necessário o requerimento da autoridade policial e do Ministério Público, ou do querelante. No que tange a sua duração, não possui um prazo expresso determinado em lei, é levado em consideração a necessidade de se manter o indivíduo no cárcere até que não exista mais a possibilidade da instrução processual ser prejudicada pelo indiciado. O prazo da prisão preventiva não poderá ultrapassar apenas uma possível decisão absolutória. Além da garantia processual, o artigo 312 do CPP aborda outras possibilidades para que seja feita a sua decretação que são: garantia a ordem pública, da ordem econômica, quando houver prova da existência do crime e indicio suficiente de autoria. A prisão preventiva em conformidade com o art. 313 do CPP só caberá quando for cometido um crime doloso, inexistindo a possibilidade de decretação de prisão nos delitos culposos, bem como também não poderá ser decretada se o indivíduo praticou o fato nas condições do art. 19, I, II ou III, do Código Penal, de acordo com o artigo 314 do CPP. Como em qualquer despacho judicial, a decretação da prisão ou a sua revogação deverá ser fundamentada e estiverem presentes os motivos que a justifiquem. A própria Constituição Federal dispõe sobre a obrigatoriedade dos despachos serem de forma fundamentada no seu art. 93, IX, e se a matéria tratar de determinação de prisão deverá ser observado o art. 5°, inciso LXI. A prisão em flagrante delito se encontra expressa no art. 301 ao 310, todos do Código de Processo Penal, logo em seu primeiro artigo traz uma característica presente apenas nesse tipo de segregação cautelar, que diz respeito a possibilidade tanto do povo como da autoridade policial prender qualquer pessoa que esteja em situação de flagrante delito. A situação de flagrância está expressa no art. 302 do CPP que poderá ser considerado flagrante delito quando: está cometendo a infração penal, acaba de cometê-la, é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração, é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração. Por se tratar de prisão em flagrante, o juiz só terá conhecimento dos fatos por meio do auto de prisão, este por sua vez é de responsabilidade da autoridade policial confeccioná-lo, é nesse momento que as provas serão produzidas para ligar a materialidade do delito à autoria. Ainda na fase policial, serão ouvidas testemunhas que acompanharam a situação de flagrância sendo esses depoimentos reduzidos a termo no auto de prisão. Após apreciar o auto de prisão o juiz decidirá pela permanência ou não do acusado do cárcere. Optando pela permanência o indiciado, o mesmo aguardará a transação da ação penal em estabelecimento prisional. Caso o magistrado verifique no auto de prisão alguma irregularidade, poderá relaxar a prisão concedendo a liberdade provisória do acusado. Capítulo III ASPECTOS INCONSTITUCIONAIS DAS PRISÕES CAUTELARES 3.1 ? Introdução Este capítulo fará uma escorreita análise nos vários aspectos inconstitucionais que pairam sobre as medidas cautelares. Conforme já foi apresentado em capítulo pertinente, a segregação cautelar deve ser imposta como medida excepcional, sendo decretado em caráter de urgência sendo de extrema necessidade o Estado ter em seu poder a custódia do indivíduo. As especificidades das prisões cautelares já se encontram devidamente demonstrada no seu aspecto legal vale ressaltar, uma vez que, mesmo estando presentes os requisitos legais que asseguram a imposição das medidas cautelares, estas se aplicadas de forma isoladas não são suficientes. Já apresentadas e devidamente fundamentadas a criação da segregação cautelar, faz-se necessário verificar se as mesmas são adotadas em acordo com a Constituição Federal, se os direitos fundamentais do indivíduo estão sendo respeitados, bem como em consonância com os dispositivos processuais penal pátrio. A inconstitucionalidade presente nas prisões cautelares pode ser percebida principalmente no que tange a violação dos princípios reitores, sendo adotadas rotineiramente pelos magistrados como medida de punição antecipada, tendo em vista que inexiste uma sentença condenatória transitada em julgado. 3.2 ? Prisão Temporária A lei de n.° 7960/89 que dispõe sobre a prisão temporária foi criada logo a promulgação da Constituição Federal de 1988, para atender o clamor do polícia judiciária, tendo em vista que os mesmo se sentiram um tanto quanto "desfavorecidos" na seara constitucional por terem perdido alguns direitos, o que acabou dificultando no entendimento dos mesmos a execução de seus trabalhos. Uma das grandes reivindicações feitas pelo itinerário policial foi em relação a forma de proceder as investigações, uma vez que não poderiam mais prender o acusado para prosseguir nas averiguações coletando provas para chegar a verdadeira autoria do delito. Essa forma arcaica de se investigar deve-se ao fato de que a polícia na época não possuía um aparato sofisticado para realização de seus trabalhos. Portanto o acusado em suas confissões obtidas quase sempre por meio de torturas tanto físicas quanto psicológicas era a principal forma de se colher provas contundentes sobre a autoria do delito. Devido à tamanha pressão feita pelas autoridades da polícia judiciária, o presidente então José Sarney, em 24/11/1989, criou através de Medida Provisória de n.° 111 a prisão que teria como objetivo proceder com averiguações, que hodiernamente ficou conhecida como prisão temporária. Outro detalhe importante, bem recordado por RANGEL, é que a prisão temporária possui um defeito genético: foi criada pela Medida Provisória n° 111, de 24 de novembro de 1989. O Poder Executivo, violando o disposto no art.22, I, da Constituição, legislou sobre matéria processual penal e penal (pois criou um novo tipo penal na Lei 4.898), através de medida provisória, o que é manifestamente inconstitucional. A posterior conversão da medida em lei não sana o vício de origem . O defeito na origem da criação da prisão temporária se dá ao fato de que foi o Poder Executivo em desacordo com o disposto no art. 22, I, da Constituição Federal, legislou sobre matéria processual penal e penal, o que seria manifestadamente inconstitucional, haja vista que a competência é única e exclusiva da União. A título de curiosidade, o legislador para esclarecer e evitar erros grosseiros como a criação da lei que trata sobre prisão temporária a partir de medida provisória, trouxe uma redação determinada pela Emenda Constitucional de n.° 32, de 11 de setembro de 2001, ao caput do art. 62 da CF/88, dispondo que em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional. O parágrafo primeiro, inciso I, alínea "b", veda expressamente a criação de medidas provisórias que tratam de matéria relativa a direito penal, processual penal e ainda processo civil. A conversão da medida provisória em lei não sanou o vício de origem da criação da lei de n.° 7960/89, devido ao fato de ter sido criado por órgão incompetente o que se demonstrou totalmente inconstitucional. Mesmo já devidamente comprovado a incompatibilidade com o texto constitucional a lei segue com sua vigência, sendo aplicada por alguns juízes que ainda insistem fazer vistas grossas em nome da "justiça". Neste sentido, cumpre-se trazer à colação importante julgado do Superior Tribunal de Justiça: PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. INCONSTITUCIONALIDADE DA PRISÃO TEMPORÁRIA. ANÁLISE NESTE WRIT. IMPOSSIBILIDADE. PRISÃO PREVENTIVA. DECISÃO ADEQUADAMENTE FUNDAMENTADA. GARANTA DA ORDEM PÚBLICA. LIBERDADE DO PACIENTE QUE FACILITA A ATIVIDADE DELITUOSA. 1. O habeas corpus não é o instrumento adequado para a análise da inconstitucionalidade do instituto da prisão temporária, ainda mais quando tal questão sequer foi apreciada perante o Tribunal de origem, não merecendo conhecimento, no ponto. 2. Quando a prisão cautelar se demonstra necessária para a garantia da ordem pública, em face dos fundamentos apresentados na decisão que a decretada, o princípio da presunção de inocência e as supostas condições favoráveis do paciente não impedem a sua manutenção. 3. A prática do crime mediante associação organizada, que causa o patrimônio na região, é motivação suficiente para a preservação da prisão preventiva. 4. Ordem conhecida em parte e denegada nessa extensão. (TJSP, 2009) (HC 125318/SP Min Rel OG Fernandes/ dat julg 17/09/2009/Publ 05/10/2009) A prisão temporária não se demonstrou inconstitucional apenas em seu aspecto formal, ou seja, a forma como se deu a sua criação, pelo vício de iniciativa, conforme discussão já realizada acerca do art. 22, inciso I, da CF/88. A sua inconstitucionalidade atinge até mesmo os princípios garantidos ao cidadão. No Estado Democrático de Direito, não pode primeiramente prender o acusado para depois investigar se o acusado é realmente o autor do delito, uma vez que, as prisões cautelares são exceções e não uma regra a ser adotada como está sendo rotineiramente utilizada pela polícia judiciária. A prisão temporária é uma espécie de prisão cautelar, e vale lembrar uma vez mais, que foi criada para satisfazer os interesses das autoridades policiais, pois estavam sentindo-se "enfraquecidos" no novo contexto constitucional. Partindo do pressuposto de que conforme o princípio da presunção de inocência previsto na Constituição Federal no art.5°, inciso LVII, dispondo em seu texto constitucional de que "ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória", sendo assim a prisão do suposto autor para averiguações se mostra totalmente desnecessária e inconstitucional. No Brasil, a presunção de inocência está expressamente consagrada no art. 5°, LVII, da Constituição, sendo o princípio reitor do processo legal e, em última análise, podemos verificar a qualidade de um sistema processual através do seu nível de observância (eficácia). A presunção de inocência é um princípio reitor do processo penal constitucional e democrático, podendo-se perfeitamente avaliar o grau de civilidade do processo a partir do seu nível de eficácia. Em suma, a presunção de inocência impõe um verdadeiro dever de tratamento (na medida em que exige o réu seja tratado como inocente), que atua em duas dimensões: interna ao processo e exterior a ele . Nesse mesmo sentido, o Pacto de São José da Costa Rica que possui a mesma validade das normas constitucionais, em seu art. 8º, I, estabelece também o princípio da presunção de inocência ou do estado de inocência, em sua dimensão real, ao expor que "toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa". É sabido e ressabido que o ordenamento jurídico infraconstitucional deve absolver qualquer tipo de regra que vislumbre estabelecer o equilíbrio entre o Estado com o seu poder punitivo e o indivíduo com seu direito tão almejado de liberdade. Os dois preceitos constitucionais supracitados é uma forma de garantia processual penal ao indivíduo, visando à tutela da liberdade a pessoa. No que pese ao notável saber jurídico, o principio da razoabilidade que acaba se confundindo com o princípio da proporcionalidade destaca-se dos demais devido ao fato de ter como finalidade alcançar o equilíbrio, ou seja, solucionar os conflitos entre os princípios vigentes em seus diversos interesses. De um lado na aplicação das leis por parte do Estado, seja para punir ou tutelar um bem jurídico e por outro garantir ao cidadão a inviolabilidade de seus direitos. No que diz respeito aos direitos e garantias individuais, na seara penal e processual penal, o Estado está sujeito a violar a liberdade do indivíduo privando-o da mesma por meio de prisões desnecessárias. Em contrapartida o Estado deve desempenhar uma de suas maiores funções que se perfaz na garantia da ordem social. Para solucionar esse tipo de conflito que estão aparados por diversos princípios faz-se necessário a aplicação da proporcionalidade, demonstrando se a privação da liberdade do indivíduo é o meio mais adequado e necessário para garantir tal ordem. Acaba-se por concordar com alguns doutrinadores quando adotam o principio da proporcionalidade não como um princípio, e sim como um instrumento para pautar a interpretação e aplicação das normas, tendo em vista a abstração das mesmas, pois não conseguem descrever todas as condutas possíveis do indivíduo. A proporcionalidade contextualiza- se no processo penal como instrumentos para garantir e concretizar valores de índole constitucional no caso concreto. A imposição da restrição a direitos fundamentais na persecução penal, na preservação de seu núcleo essencial, é operacionalizada pelos subprincípios da máxima proporcionalidade. A norma de decisão eletiva da medida processual restritiva de direitos deve resultar da conjunção, portanto, da adequação ou idoneidade, necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito, além dos requisitos legais usuais. Assume especial relevo a aplicabilidade do princípio pesquisado nas prisões cautelares, porquanto se trata de medida processual, não obstante de inconstitucional largueza de utilização e sob o modelo de uma intervenção estatal emergencial, como se disse, de inegável feição restritiva a direitos essenciais, o que demanda, indubitavelmente, o manuseio dos conceitos aqui investigados . A prisão temporária configura-se um tanto quanto desproporcional, posto que a presença do acusado na fase inquisitiva estando totalmente disponível a autoridade policial fere todas as garantias constitucionais previstas ao cidadão, tampouco atinge a finalidade da aplicação da citada lei por não ser o meio mais eficaz para se produzir provas lícitas e concretas. Outro princípio básico, inerente a qualquer ser humano, é o do devido processo legal que garante ao indivíduo uma chamada dupla proteção, uma vez que, está presente tanto no âmbito material de proteção de direito de liberdade, quanto no âmbito formal ao assegurar-lhe igualdade total frente ao Estado com seu poder punitivo e sua plenitude defesa. O princípio do devido processo legal está expresso na Constituição federal em seu art. 5°, inciso LIV, dispondo que "ninguém será privado de liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal". Este princípio traz à tona todas as formalidades legais necessárias que devem estar presentes para que seja decretado qualquer tipo de prisão, ou seja, está em total observância não só com a previsão legal da prisão, mas também as regras de natureza processual penal. Como nos ensina o ilustre mestre Carlos Kauffmann em seu livro "Prisão Temporária", o mesmo reserva um tópico exclusivo para tratar desse princípio que tanto é ignorado pela autoridade policial brasileira, que expressa o seguinte: Existe, no processo penal ? mormente nas normas relacionadas à privação da liberdade de locomoção ?, estrita observância não só à previsão legal da prisão, mas também às regras de natureza processual que a regulamentam. Trata-se de verdadeira tipicidade processual. A prisão decretada sem que sejam observadas as formalidades legais deve ser relaxada ante sua legalidade. O respeito ao devido processo legal é essencial para suprimir a liberdade de locomoção e, assim, garantir a liberdade individual por não permitir prisões indevidas. Apesar da previsão constitucional referir-se processo legal, a expressão não deixa de abranger os atos praticados antes da instrução da instância. Executando-se os atos judiciários anômalos, os atos jurisdicionais ? como é o caso do decreto de prisão ? estão sujeitos à observância do devido processo legal. Vale dizer: deverão respeitar as normas que prevêem as formalidades legais para prisão. Assim, a prisão deverá obedecer ao devido processo legal, podendo ser decretada apenas em conformidade com as normas previamente estabelecidas sob pena de relaxamento . Além de a prisão temporária ser inconstitucional porque fere princípios como o devido processo legal, a proporcionalidade, a razoabilidade, o fator temporal dessa espécie de medida cautelar se mostrou um tanto quanto incompatível com os preceitos vigentes na Carta Magna. O fato de existir um tempo determinado para duração desse tipo de segregação não afasta a possibilidade de a medida ser desproporcional em determinados casos. Isso porque, nos crimes comuns onde a duração são de 5 (cinco) dias prorrogáveis por mais 5 (cinco), a presença do indivíduo na delegacia de polícia não se faz necessária por tanto tempo, até mesmo porque, como já foi demonstrado o acusado pode se negar em várias situações auxiliar nas investigações da autoridade policial. Nos casos de crimes hediondos o desrespeito é manifestadamente evidenciado no que diz respeito ao princípio da proporcionalidade, tendo em vista que o tempo de duração é de 30 (trinta) dias prorrogáveis pelo mesmo período. Independente do tipo de crime cometido, o acusado pode se valer de todos preceitos e normas que lhe garantem a presunção de inocência, o direito de permanecer calado, e a não produção de provas contra si. Dessa forma, em ambos os casos o prazo determinado da prisão temporária não deixa de ferir a Constituição Federal, diante da desnecessidade da presença do indivíduo a disposição da autoridade policial para diligenciar as investigações. O controle difuso da constitucionalidade da prisão temporária deverá ser desenvolvido perquirindo-se necessidade e indispensabilidade da medida. Daí que a primeira indagação a ser feita no curso desse controle há de ser a seguinte: em que e no que o corpo do suspeito é necessário à investigação? Exclua-se desde logo a afirmação de que se prende para ouvir o detido. Pois a constituição garante a qualquer um o direito de permanecer calado (art. 5°, n. LXIII) ? e o temos afirmado aqui exaustivamente ?, o que faz com que a resposta à inquirição investigatória consubstancie uma faculdade. Ora, não se prende alguém para que exerça uma faculdade! Sendo a privação da liberdade a mais grave das constrições que a alguém se pode impor, é imperioso que o paciente dessa coação tenha a sua disposição alternativa de evitá-la. Se a investigação reclama a oitiva do suspeito, que a tanto o intime e lhe sejam feitas perguntas, respondendo-as o suspeito se quiser, sem necessidade de prisão . Em sentido contrário, a existência de prazo determinado garante ao indivíduo que não ocorra excesso, pois o juiz não poderá cercear a liberdade do acusado por período superior ao estabelecido em lei. É facultado ao juiz a aplicar de um tempo inferior ao disposto em lei, ou seja, analisando a necessidade do caso, pode ser fixado limite menor, lembrando sempre que a prorrogação será no mesmo período inicialmente determinado. Noutro sentido, concordamos com Rangel, de que nenhum problema existe se o juiz fixar uma prisão temporária pelo prazo 3 dias ou, sendo crime hediondo, por 15 dias ( ainda que a Lei permita até 30 dias ). O prazo fixado em Lei é o "máximo" permitido, sempre mirando a necessidade da investigação. Cumprida essa finalidade em período menor, deve o imputado ser imediatamente solto. Então, o juiz pode, perfeitamente, fixar um limite menor, avaliando a "necessidade" apontada pela autoridade policial. Muitas vezes, havendo vários suspeitos, muitas vezes com residência em diferentes cidades, é pedida a prisão temporária junto com a busca e apreensão, sendo a primeira uma forma de garantia e eficácia da segunda. Não há motivo algum para que a prisão temporária, tomando o caso do crime hediondo, por exemplo, dure mais do que 5 dias. Logo, para evitar abusos, deverá o juiz fixar esse prazo, cabendo à autoridade policial pedir e demonstrar eventual necessidade de prorrogação . Dessa forma, a prisão temporária se mostrou inconstitucional desde sua criação, sendo que os princípios constitucionais que deveriam estar presentes são ignorados quando decretado em desfavor do investigado um medida de segregação que não atende suas reais finalidades, configurando assim uma medida desnecessária e desproporcional. 3.3 ? Prisão Preventiva No que se refere a prisão preventiva, a inconstitucionalidade está presente nos seus mais variados aspectos dessa espécie de segregação cautelar. A custódia do acusado diferente da prisão temporária, não existe um limite máximo de tempo em que o investigado permanece preso. A inobservância aos princípios constitucionais se apresenta de forma clara, tendo em vista que, primeiramente a liberdade é cerceada e sobre o acusado é lançado um juízo de culpa. Proporcionalidade: o princípio (dos princípios) da proporcionalidade vai nortear a conduta do juiz frente ao caso concreto, pois deverá ponderar a gravidade da prisão preventiva com a finalidade pretendida, sem perder de vista a densidade do fumus commissi delicti e do periculum libertatis. É a lógica da ponderação, em que o juiz deverá valorar se esses elementos justificam a gravidade das conseqüências do ato e a estigmatizarão jurídica e social que irá sofrer o acusado . Como toda medida cautelar, primeiro se prende para posteriormente investigar a verdadeira autoria, ou seja, o preceito de que todos são inocentes até que provem o contrário não prevalece nesse tipo de segregação. Somente com a estrita observância desses princípios, especialmente com a verdadeira provisoriedade, excepcionalidade e proporcionalidade da prisão preventiva, é que ela poderá estar constitucionalmente legitimada. Do contrário, é uma medida substancialmente inconstitucional, pois constituirá antecipação de pena, desproporcional e desnecessária . A prisão preventiva quando decretada em nome da ordem pública e econômica se perfaz inconstitucional, haja vista que uma medida jurisdicional acaba apresentando fins policiais que é assegurar a ordem pública. Grave problema encerra ainda a prisão para garantia da ordem pública, pois se trata de um conceito vago, impreciso, indeterminado e despido de qualquer referencial semântico. Sua origem remonta a Alemanha na década de 30, período em que o nazi fascismo buscava exatamente isso: uma autorização geral e aberta para prender. Até hoje, ainda que de forma dissimulada, tem servido a diferentes senhores, adeptos dos discursos autoritários e utilitaristas, que tão "bem" sabem utilizar dessas cláusulas genéricas e indeterminadas do Direito para fazer valer seus atos prepotentes . Quando ocorre a decretação da prisão preventiva, é porque existem indícios da autoria do delito, ou seja, já existem provas cabais que liguem a materialidade delitiva ao agente. Em nome ao principio da ampla defesa, tais provas não devem ser consideradas suficientes para que o juiz lance mão de um decreto condenatório, ou antecipe essa pena aplicando medidas cautelares. Não obstante a tal raciocínio, não deve ser presumido risco a ordem pública levando em consideração apenas indícios. A decretação tendo como fundamento gerador apenas a garantia da ordem pública e econômica não se mostra adequada, tendo em vista, que é privado a liberdade do acusado. A doutrina e a jurisprudência são tranqüilas em afirmar que a simples alegação genérica de garantia de ordem pública ou da instrução criminal não serve de fundamento para a decretação da prisão cautelar. Exige-se uma fundamentação fática, específica e adequada aos requisitos. A prisão preventiva é exceção, como pondera Binder: "Quando a prisão preventiva se assemelha por completo a uma pena, perde legitimidade constitucional, do mesmo modo que perderia por falta dos requisitos fundamentais, processuais, por sua excessiva duração, o caráter não excepcional, o caráter restritivo ou falta de proporcionalidade". Existem muitas críticas à amplitude da expressão ordem pública e a jurisprudência também diverge sobre as hipóteses de cabimento da prisão sob esse título, normalmente invocando os argumentos de possibilidade de o réu em liberdade voltar a praticar crimes e de credibilidade da justiça . E salienta ao citar a seguinte jurisprudência do STF acerca da decretação da prisão preventiva tendo com fator gerador a garantia da ordem pública: Nesse diapasão, cabe transcrever precisa decisão de STF publicada no informativo 440; "Rejeitou-se o argumento de falta de fundamentação, ao entendimento de que, no ponto, o decreto atendera às condições previstas nos arts. 41 e 43 do CPP e indicara, de modo expresso, a garantia da ordem pública como motivo da prisão (CPP, art. 312). Acerca desse requisito, asseverou-se que este envolve, em linhas gerais, as seguintes circunstâncias principais: a) necessidade de resguardar a integridade física do paciente; b) objetivo de impedir a reiteração das práticas criminosas, desde que lastreado em elementos concretos expostos fundamentalmente no decreto de custódia cautelar; e c) propósito de assegurar a credibilidade das instituições públicas, em especial o Poder Judiciário, no sentido da adoção tempestiva de medidas adequadas, eficazes e fundamentadas quanto à visibilidade e transparência da implementação de políticas públicas de persecução criminal. Nesse sentido, aduziu-se que o juízo federal de 1° grau apresentara elementos concretos suficientes para efetivar a garantia da ordem pública: a função de direção desempenhada pelo paciente na organização; a ramificação das atividades criminosas em diversas unidades da federação; e a alta probabilidade de reiteração delituosa, haja vista a potencialidade da utilização ampla do meio tecnológico sistematicamente empregado pela quadrilha. Por fim, considerou-se não configurado o excesso de prazo, tendo em conta a complexidade da causa, o envolvimento de vários réus, bem como a contribuição da defesa para a demora processual. Precedentes citados: HC 88537/BA (DJU 16.06.2006); RHC 81395/TO (DJU 15.08.2003); HC 85335/PA (DJU 11.11.2005); HC 81905/PE (DJU 16.05.2003)" (HC 88905/GO, REL. Min. Gilmar Mendes, 12.09.2006) (HC 88905) . Quando a ordem pública é fundamentada no sentido de que o cerceamento da liberdade do acusado pretende impedir que o mesmo volte a praticar condutas delitivas colocando em risco toda a sociedade, ferindo os bons costumes, nota-se que a medida não foi aplicada ao caso ora analisado verifica-se que a medida cautelar vai além de um determinado processo. A decretação da prisão preventiva em nome da ordem pública é matéria de grande relevância nos precedentes jurisprudenciais. Neste sentido, cumpre-se trazer à lume importante julgado do Superior Tribunal de Justiça: CRIMINAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. MEMBRO DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSOA. PERICULOSIDADE DEMONSTRADA. TRANSFERÊNCIA DO PACIENTE DO RIO DE JANEIRO/RJ PARA PONTA PORÃ/MS. PREJUÍZO À INSTRUÇÃO CRIMINAL. CONSTRAGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS QUE ISOLADAMENTE NÃO JUSTIFICAM A SOLTURA DO ACUSADO. ORDEM DENEGADA. I. Paciente que restou denunciado, juntamente com demais corréus, por suposto crime de tráfico e associação para o tráfico de drogas e seria membro de organização criminosa, responsável pela reiterada prática da traficância nos Estados do Mato Grosso do Sul e do Rio de Janeiro, além de São Paulo e da cidade de Brasília. II. Tendo em vista a existência de indícios que revelam a prática permanente de crime e, sobretudo, evidenciam o fato de o réu ser membro de organização criminosa especializada no crime de tráfico de drogas em larga escala, há que se manter a prisão preventiva contra ele decretada, em garantia da ordem pública. III. Não se evidencia constrangimento ilegal na manutenção da custódia do paciente na cidade do Rio de Janeiro, em virtude da conexão existente entre a conduta delituosa por ele praticada, em Ponta Porã/MS, e as condutas dos demais corréus, no Rio de Janeiro, além da possibilidade de prejuízo à instrução criminal, realizada na cidade do Rio de Janeiro/RJ. IV. Condições pessoais favoráveis que não permitem a revogação da prisão preventiva, considerando a existência de elementos hábeis a recomendar a manutenção de sua custódia cautelar e que denotam a periculosidade do réu. V. Ordem denegada. (STJ, 2011). A inobservância as normas e princípios reitores do Direito Penal e Processual Penal se configuram ao passo que, um indivíduo é punido antecipadamente ao presumir que a sua liberdade apresenta um risco social se levando em consideração que o mesmo é o suposto autor de um delito já existente. Com efeito, tome-se como exemplo a prisão preventiva decretada com fundamento na ordem pública, com objetivo de impedir a reiteração de práticas criminosas. Trata-se fundamento que transcende o objetivo do processo. Porém, como observa Renato Barão Varalda, "não há razão para ignorar os reflexos da prevenção especial da pena baseada na prisão preventiva do infrator como meio de impedi-lo de voltar a praticar crimes considerados gravíssimos pela legislação, já que a própria prisão em flagrante é utilizada como forma de evitar a produção de conseqüências posteriores ao crime, o que de certa forma de evitar a produção de conseqüências posteriores ao crime, o que de certa forma equipara-se às exigências de defesa social. A necessidade de bloquear a atividade delitiva do flagrante delito é legitimada pelo princípio da presunção de inocência, da mesma forma que legitima a prisão preventiva decretada por razoes de ordem pública". São raros os casos de decretação de prisão preventiva durante o inquérito policial, tendo em vista que a prisão temporária foi criada justamente com esta finalidade de que o acusado fosse preso temporariamente para assegurar a continuidade das investigações policiais de forma segura e eficaz. Nos casos em que a prisão preventiva é decretada na fase policial o será fixado um prazo de 10 (dez) dias a contar da data que executar a ordem de prisão, conforme art. 10 do CPP, sendo assim a autoridade policial terá apenas 10 (dez) dias para concluir o inquérito policial. Prazo de 10 dias para a conclusão do inquérito de pessoa presa: estabelecendo a lei um prazo determinado para fundarem as investigações policiais, que se refiram a indivíduo preso em flagrante ou previamente, deve ser cumprido à risca, pois cuida de restrição ao direito fundamental à liberdade. Note-se que o decêndio é o mesmo tanto no caso de prisão em flagrante, quanto no momento em que, durante a fase de investigação, representar a autoridade policial pela preventiva, sendo esta deferida pelo magistrado. É importante destacar que eventuais diligências complementares, eventualmente necessárias para a acusação, não são suficientes para interromper esse prazo de dez dias ? ou outro qualquer estipulado em lei especial (ver nota 57 infra) ? devendo o juiz, se deferir sua realização, determinando a remessa dos autos de volta à policia, relaxar a prisão . Nesse mesmo norte: Observada a ordem da enunciação, no que respeita à realização da informatio delicti, o Código de Processo Penal estabelece, no art. 10, prazos definidos para a conclusão do inquérito policial, a saber: "O inquérito deverá terminar no prazo de 10 (dez), se o indiciado tiver sido preso em flagrante, ou estiver preso preventivamente, contado o prazo, nesta hipótese, a partir do dia em que se executar a ordem de prisão, ou no prazo de 30 (trinta) dias, quando estiver solto, mediante fiança ou sem ela" . O Egrégio Tribunal Regional Federal da 2° Região, já entendeu por bem que o excesso de prazo na conclusão do inquérito policial configura constrangimento ilegal que deve ser sanado com o relaxamento da prisão cautelar: PROCESSO PENAL ? HABEAS CORPUS ? PRISÃO EM FLAGRANTE ? EXCESSO DE PRAZO ? ILEGALIDADE ? RELAXAMENTO DE PRISÃO ? 1- O art. 66 da Lei n° 5.010/66 estabelece que, quando estiver preso o prazo máximo para conclusão do inquérito policial é de 15 (quinze) dias, mediante pedido fundamentado da autoridade policial, devendo o preso ser apresentado ao Juiz, a fim de que este defira ou não esta prorrogação. 2- A prisão cautelar do paciente já ultrapassou o prazo legalmente previsto sem que o inquérito policial tivesse sido concluído, por estar, ainda, pendente de diligências, evidenciando-se, assim, a ilegalidade de sua prisão, sendo imperioso, portanto, o relaxamento desta. 3- Ordem concedida. (TRF 2, 2010) Cumpre-se trazer a colação um importante julgado do Superior Tribunal de Justiça, onde a matéria a ser discutida é a revogação da prisão preventiva tendo como fundamento o excesso de prazo: HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFIADO. PLEITO DE REVOGAÇÃO DA PRISÃO CAUTELAR. QUESTÃO NÃO APRECIADA PELO TRIBUNAL A QUO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. EXCESSO DE PRAZO. INSTRUÇÃO DEFICIENTE. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA DATA DA PRISÃO OU DE CÓPIA DO DECRETO QUE DETERMINOU A CUSTÓDIA CAUTELAR E DE OUTROS DADOS DO PROCESSO (DENÚNCIA, ANDAMENTO PROCESSUAL). ACORDÃO A QUO QUE RESSALTA A COMPLEXIDADE DO FEITO. PLURALIDADE DE RÉUS (7 PESSOAS), COM ADVOGADOS DISTINTOS. PARECER DO MPF PELA DENEGAÇÃO DO WRIT. ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESSA PARTE, DENEGADA. 1. Infere-se do acórdão impugnado que a questão referente à ausência dos requisitos da prisão preventiva não foi apreciada pelo Tribunal a quo. Portanto, não há como esta Corte Superior apreciá-la, por ser incompetente para tanto, conforme dispõe o artigo 105, I, c da Constituição da República, sob pena de indevida supressão de instância; ademais, sequer juntado aos autos cópia do decreto prisional para a avaliação do seu conteúdo. 2. A concessão de Habas Corpus em razão da configuração de excesso de prazo é medida de todo excepcional, somente admitida nos casos em que a dilação (A) seja decorrência exclusiva de diligências suscitadas pela acusação; (B) resulte de inércia do próprio aparato judicial, em obediência ao princípio da razoável duração do processo, previsto no art. 5°, LXXVIII da Constituição Federal; ou (C) implique em ofensa ao princípio da razoabilidade. 3. No caso, a impetração encontra-se deficientemente instruída, pois não há comprovação da data em que efetuada a prisão do paciente ou cópia de dados relevantes do andamento processual, sendo certo que afirmou o acórdão a quo que a demora para o término da instrução probatória pode ser atribuída, entre outras causas, à complexidade do feito, que apura mais de um fato, e à pluralidade de acusados (7 pessoas), com Advogados distintos. 4. Ordem parcialmente conhecida e, nessa parte, denegada. (STJ, 2011) Não basta estar presente todos os requisitos expressos no art. 312 do CPP, a decretação da prisão preventiva deve estar pautada no bom senso do juiz, bem como nos princípios constitucionais. A Lei 11.340/2006, conhecida como Lei Maria da Penha, prevê nos casos de violência doméstica a prisão preventiva com fim de assegurar as medidas protetivas de urgência. O doutrinador Guilherme de Souza Nucci faz uma crítica acerca da prisão preventiva do agressor contra mulher no âmbito domestico, tendo em vista que o delito equipara-se a lesão corporal simples, sendo a medida cautelar desproporcional com a ofensividade do crime. Assim sendo salienta Nucci: Lembremos da conhecida política de aplicação da pena mínima, existente no Brasil, e será fácil concluir a respeito do absurdo de uma prisão preventiva para um crime a ser apenado, muito provavelmente, com três meses de detenção. É evidente que, cuidando-se, por exemplo, de uma tentativa de homicídio no cenário doméstico poderá caber a prisão preventiva. Entretanto, não pode ser decorrência exclusiva do contexto doméstico ou familiar, mas, sim, porque, repita-se, preenchem-se os requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal . Apesar da prisão preventiva não ter prazo determinado em lei, deverá a mesma estar compatível coma razoável duração do processo, pois o indivíduo não poderá ser privado de sua liberdade sendo que não deu causa a morosidade processual. No que pese a persecução criminal em prazo razoável: Outra garantia que se encontra no devido processo penal é a referente ao desenrolamento da persecutio criminis em prazo razoável. Observa ANTONIO SCARANCE FERNANDES, a respeito da "garantia ao prazo", que ela se encontra estreitamente ligada ao "procedimento adequado"; considerando-se o prazo pra prática de ato processual como a "distância temporal" entre dois momentos procedimentais, determinantes de seu início (dies a quo) e de seu encerramento (dies ad quem). E, a seguir, enfatiza, verbis: "A primeira e natural exigência é a de que haja prazo fixado na lei e, assim, não havendo determinação específica do prazo, deve o diploma legislativo prever um prazo genérico, aplicável aos casos omissos. Não basta, contudo, a existência do prazo. É necessário mais, faz-se mister que o prazo seja adequado para a parte desenvolver a sua atividade e, em relação ao acusado, para que realize a ampla defesa que lhe é assegurada constitucionalmente. Não é qualquer prazo, mas um prazo condizente com a necessidade da atividade a ser realizada". O art. 312 do CPP estabelece requisitos autorizadores da prisão preventiva, mas não bastam apenas tais requisitos, deve ser analisado o caso concreto para verificar se a medida é a mais adequada e eficiente. Por derradeiro os artigos que regulamentam a prisão preventiva deverão ser aplicados pelo juiz sempre em conformidade com os preceitos constitucionais para que não ocorra violação aos princípios garantidos ao indivíduo. Entrará em vigor no dia 05 de julho de 2011 a Lei de n.° 12.403, que irá alterar 32 (trinta e dois) artigos do Código de Processo Penal brasileiro. A nova lei foi sancionada pela atual presidente Dilma Rousseff com a finalidade de resolver parcialmente o problema da superlotação carcerária, tendo em vista que, a prisão preventiva passa a ter outras formas de cumprimento de pena tais como a prisão domiciliar, liberdade monitorada, a proibição de determinados locais, entre outras que devem ser determinadas pelo juiz competente. A Lei de n.° 12.403/2011 faz uma importante alteração no que pese ao conteúdo do artigo 313 do CPP, pois a prisão preventiva poderá ser decretada apenas em crimes dolosos cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos, ou quando o indivíduo for reincidente em crime doloso, descumprimento da qualquer medida cautelar ou nos casos de violência doméstica. Com a nova lei da prisão preventiva poderá o delegado de policia arbitrar fiança em crimes punidos com até 4 (quatro) anos de prisão. Para arbitrar fiança o delegado deverá levar em consideração três aspectos quais sejam: a capacidade econômica e financeira do acusado deve ser verificada o real prejuízo provocado pela prática do ato ilícito ou ainda proveito de tal ato. Os valores referentes ao pagamento da fiança deverão ser destinados a reparação da vítima a fins de danos sofridos e ao pagamento das custas processuais. 3.4 ? Prisão Flagrante A prisão em flagrante foi consagrada por alguns doutrinadores como tendo caráter pré-cautelar, haja vista que, essa medida não é adotada para assegurar a harmonia processual e sim para colocar o indivíduo a disposição do juiz, para que o mesmo decida em priva-lo ou não de sua liberdade. Superando as discussões acerca da denominação adequada e do seu enquadramento como espécie de medida cautelar pessoal, faz-se necessário verificar as variadas possibilidades da incidência do controle constitucional. Primeiramente diz respeito ao prazo em que o detido deve permanecer na delegacia de policia aguardando a decisão do magistrado em cercear sua liberdade ou não. O fato é que ninguém deve permanecer preso sob o fundamento que foi detido em uma situação de flagrante delito. A prisão realizada pela policia judiciária deve ser comunicado no prazo máximo de 24 horas ao juiz competente, conforme estabelece o art. 306 do CPP. Dessa forma, a ilegalidade pelo descumprimento da legislação processual penal já está evidenciada desde o início. Não obstante o art. 310, parágrafo único do CPP, dispõe que se o juiz analisar o auto de prisão em flagrante e verificar que não ocorreu a incidência de qualquer das hipóteses previstas nos artigos, 311 e 312 ambos do Código de Processo Penal que autorizam a prisão preventiva do acusado, poderá o mesmo ser colocado em liberdade após apreciação do Ministério Público na condição de comparecer a todos os atos do processo. Ocorre que na maioria das vezes os juízes deixam de apreciar o auto de prisão em momento oportuno para tomarem a decisão de decretar ou não a prisão preventiva do individuo, sendo feito apenas quando recebem o inquérito policial. Sendo assim, como o inquérito pode ser concluído em até 30 (trinta) dias, o acusado poderá ficar preso durante todo esse período, sendo que sua detenção deveria ocorrer em no máximo 24 horas. Uma vez mais o requisito temporal se encontra em desacordo com os princípios constitucionais reitores, uma vez que, deveriam analisar as inúmeras possibilidades para evitar ou minimizar a privação da liberdade do indivíduo, mas o que ocorre é o completo desrespeito aos direitos fundamentais. A inconstitucionalidade, bem como a ilegalidade, não estão presentes apenas nos prazos. O flagrante pode ocorrer em diversas modalidades, no que pese ao flagrante provocado a ilegalidade se perfaz de forma clara, tendo em vista que o indivíduo é "forçado" a cometer um crime para que posteriormente seja preso em situação de flagrância. O que se tem é uma armadilha para cercear a liberdade de uma pessoa, nesse mesmo sentido diserta Aury Lopes Junior: O flagrante provocado também é ilegal e ocorre quando existe uma indução, um estimulo para que o agente cometa um delito exatamente para ser preso. Trata-se daquilo que o Direito Penal chama de "delito putativo por obra do agente provocador". BITENCOURT explica que isso não passa de uma cilada, uma encenação teatral, onde o agente é impelido à prática de um delito por um agente provocador, normalmente policial ou alguém a seu serviço. É o clássico exemplo do policial que, se fazendo passar por usuário, induz alguém a vender-lhe a substância entorpecente para, a partir do resultado desse estimulo, realizar uma prisão em flagrante (que está ilegal). É uma provocação meticulosamente engendrada para fazer nascer em alguém a intenção, viciada, de praticar um delito, com fim de prendê-lo . Nesse diapasão tanto o flagrante forjado quanto o flagrante preparado são considerados ilegais ao ponto que em ambos os casos são criadas situações que instiga o indivíduo a cometer um fato criminoso. Não existiria um crime naquela ocasião se não tivesse sido preparado ou forjado, ou seja, seria um crime impossível de acontecer, pois só aconteceu por força de uma criação. Assim sendo, é de grande importância o julgado do Superior Tribunal de Justiça acerca da matéria das espécies de flagrante: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. FLAGRANTE PRAPARADO. INEXISTÊNCIA. HIPÓTESE QUE CONFIGURA FLAGRANTE ESPERADO. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO. DESCABIMENTO. SENTENÇA QUE ENCONTRA AMPARO NAS ACUSAÇÕES VAZADAS NO ADITAMENTO FEITO À DENÚNCIA. PENA-BASE. FAXAÇÃO ACIMO DO PATAMAR MÍNIMO. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. OBTENÇÃO DE LUCRO FÁCIL. CIRCUNSTÂNCIA INERENTE AO TIPO. VEDAÇÃO À PROGRESSÃO DE REGIME, INCONSTITUCIONALIDADE. 1. Nos termos da Súmula n° 145/STF, "não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação". 2. No caso dos autos, a ação policial partiu de investigações efetivadas a partir do descobrimento da droga, dentro de um veículo responsável por entregar mercadorias ? peças automobilísticas. O ora paciente foi reconhecido pela atendente da empresa transportadora como sendo o responsável pela remessa das peças e também da droga apreendida. 3. De se ver que, a partir da interceptação da droga, a autoridade policial apenas acompanhou o restante da operação supostamente levada a efeito pelo ora paciente, até a chegada em sua residência, quando lhe foram entregues as encomendas ? pelo funcionário da transportadora ? e dada voz de prisão. Assim, inexiste flagrante preparado. A hipótese, como bem delineou o Tribunal de origem, caracteriza flagrante esperado. 4. Não há que se falar em ofensa ao princípio da correlação se as condutas pelas quais o paciente foi condenado ? aquisição e remessa de entorpecentes ? foram devidamente lançadas no aditamento à peça acusatória. 5. A existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis autoriza a fixação da pena-base acima do patamar mínimo. 6. Na hipótese, houve a indevida exasperação a título de motivos do crime, pois a alusão ao lucro fácil é inerente ao tipo penal. 7. Reconhecida a inconstitucionalidade do dispositivo que vedava a progressão de regime, deve ser afastado o óbice legal contido no art. 2°, § 1°, da Lei n° 8.072/90. 8. Ordem parcialmente concedida para, de um lado, afastando da condenação a circunstância judicial indevidamente valorada, reduzir a pena recaída sobre o paciente, de 5 (cinco) anos de reclusão e 100 (cem) dias-multa; de outro lado, afastar a vedação à progressão de regime prisional. (STJ, 2010) . A prisão em flagrante não difere das demais segregações cautelares ao ferir o princípio da presunção de inocência. Neste aspecto cumpre-se trazer à colação julgados jurisprudenciais do Tribunal de Justiça de Goiás: Ementa HABEAS CORPUS. FLAGRANTE. FURTO E DOIS ROUBOS DUPLAMENTE QUALIFICADOS. PEIDO DE LIBERDADE PROVISÓRIA. INDEFERIMENTO. DECISÃO DESFUNDAMENTADA. INOCORRÊNCIA. PREDICADOS PESSOAIS. INSUFUCIÊNCIA. OFENSAO AO PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. NÃO VERIFICAÇÃO. 1) Inexiste constrangimento ilegal a ser reparado por Habeas Corpus, se a decisão que indeferiu o pedido de liberdade provisória encontra-se devidamente fundamentada, com respaldo no artigo 312 do Código de Processo Penal. 2) Ainda que alegados como favoráveis os atributos pessoais do paciente, estes não são suficientes para autorizar a concessão do benefício, se presentes os requisitos como favoráveis os atributos pessoais do paciente, estes não são suficientes para autorizar a concessão do benefício, se presentes os requisitos elencados no artigo 312, do Código de Processo Penal. 3) O fato de o paciente estar amparado pela presunção da inocência não constitui motivo para sua soltura, pois a Carta Magna autoriza a prisão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária. 4) Ordem denegada. (TJGO, 2011) A prisão em flagrante possui natureza de segregação cautelar provisória, sendo exigida apenas a tipificação da conduta, ou seja, não é levada em consideração a antijuricidade e a ilicitude que são elementos fundamentais para configuração do crime. Em consonância com a doutrina que defende tanto a corrente bipartida, uma vez que, para o fato ser considerado crime deve estar presentes a tipicidade e a ilicitude, bem como para a corrente tripartida que ainda acrescenta o elemento da culpabilidade para configuração do crime, se vislumbra que a prisão em flagrante é decretada com a inobservância aos preceitos doutrinários vigentes. A incidência apenas da tipicidade na conduta do agente não é suficiente para que seja decretada a prisão do suspeito, mesmo que de forma provisória, haja vista que, o juiz tomando conhecimento dos fatos poderá manter a segregação do indivíduo, ou seja, o acusado permanecerá no cárcere público tendo como fundamento para decretação da sua prisão apenas a presença da tipicidade, sendo que os outros elementos que compõe o crime serão discutidos, e se forem discutidos, apenas durante a instrução criminal. Sendo assim, no que diz respeito ao prazo, as formas de flagrante e a falta de elementos configuradores do crime, faz com que essa modalidade de segregação cautelar que hoje é tão utilizada no Brasil seja alvo de críticas em relação aos seus aspectos inconstitucionais que os permeiam. CONCLUSÕES A escolha do tema, cumpre-se relatar, não foi das mais difíceis, por duas situações em especial. Primeiramente pelo fato de que enquanto aluno acadêmico, de todos os ramos jurídicos e sem menosprezar a importância dos demais, o Direito Processual Penal sempre fora aquele que auscultou maior interesse, uma maior dispensabilidade de tempo ao estudo, ao entendimento teórico. Segundo, porque ainda como acadêmico, pelo despertar da paixão e interesse por esse matiz jurídico, oportunizou-se trabalhar, na condição ainda de estágio, na militância do Direito Penal e Processual Penal, o que apenas fez com que o amor se consolidasse na prática. De outro lado, se a escolha do tema foi fácil, as conclusões tiradas após exaustiva pesquisa debruçada tanto em análises doutrinárias, quanto jurisprudenciais, evidenciando a prática processual penal, revelou-se na verificação de que muito ainda se há por fazer. Logicamente que a cada espécie de prisão cautelar permitido se faz uma conclusão apartada, sobre os aspectos de inconstitucionalidade a que se propõe o tema, entretanto, justamente pela análise uma a uma é que se recai no entendimento de que as prisões cautelares, em uma forma geral, agridem flagrantemente, em diversos e diferentes aspectos, os princípios de ordem constitucional e infraconstitucional. No que tange às recentes alterações ocorridas na prisão preventiva, que ainda está em período de vacância, não foi possível o devido aprofundamento desta matéria, simplesmente por ainda não haverem doutrinas disponíveis, como logicamente ainda não existem jurisprudências a respeito deste novo tema. Conclui-se, portanto, que alguns destes fatores de inconstitucionalidade se revelam formalmente, desde o modo de criação do instituto, como é o caso da prisão temporária. No entanto, a inconstitucionalidade maior sedimentada em todas as espécies, aquela que lesiona mais, corrobora-se no que se vislumbra da prática do Processo Penal. O problema inicia-se com a lei, vez que mesmo com toda discricionariedade permitida aos aplicadores do Direito não podem estes se afastar do respaldo desta. Logo, suplanta-se na prática, no modo de trabalho daqueles a quem incumbem cuidar e aplicar o Processo Penal. Novamente tendo como exemplo a prisão temporária, a qual se sedimenta na lei em caráter provisional, nos crimes simples por cinco dias prorrogáveis por mais cinco, e nos hediondos por trinta dias prorrogáveis por mais trinta, nunca, ou quase nunca se vislumbrou alguém que fosse solto, ou tido a prisão convertida antes destes prazos estipulados em Lei, e pior, normalmente estes prazos utilizam da prorrogação permitida. O que se entende, de fato, é que o instituto das prisões cautelares, talvez por sua criação mesmo e permissividade na lei, talvez pelo que afirmaram na prática, provoca e agride em muito os ditames constitucionais. Logo, mesmo pelo caráter legal, a conclusão e o entendimento geral atesta no sentido de que incumbe aos aplicadores do Direito, cada um seu nicho de atuação, cobrarem e velarem para que as prisões cautelares não agridam ou agridam o mínimo possível dos direitos individuais dos que se vêm impelidos pelas garras judiciais. Portanto, à policia judiciária e aos Delegados de polícia incumbiria o tratamento dos indiciados como seres humanos, pelos princípios da norma constitucional, sem agressões físicas ou verbais, ou manutenção das prisões de forma desnecessária, ou por tempo desnecessário. Aos advogados, no trabalho árduo de fazer-se aplicar a lei e os princípios, cabe o estudo crítico e teórico da norma processual penal, e a aplicabilidade tão logo destes matizes para que seja reconhecidos os direitos de seus clientes. Aos promotores de justiça, os quais se verificam em alguns casos análogos um entendimento controverso de suas funções, incumbe fazer valer a lei e, sobretudo, neste caso, os princípios constitucionais que devem ser objetivados na aplicação do processo penal, e não simplesmente aquele velho e arcaico entendimento de que se é preciso denunciar. Por fim, aos juízes, conclui-se que cabe dentro de sua discricionariedade vinculada à lei, aplicarem aos fatos a melhor forma de Direito, utilizando-se mais dos princípios constitucionais que devem informar no julgamento, até mesmo a própria visão a ser dada pela lei. REFERÊNCIAS BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. 14.ed. v.1. São Paulo: Saraiva, 2009. BRASIL, SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: HC 194529/RJ. Relator (a) Ministro (a) Gilson Dipp. Julgado em 05/05/2011. Publicado em 27/05/2011 no DJ e. Disponível em . Acesso em 02/06/2011. BRASIL, SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: HC 149585/PR. Relator (a) Ministro (a) Napoleão Nunes Maia Filho. Julgado em 12/04/2011. Publicado em 18/05/2011 no DJ e. Disponível em . Acesso em 02/06/2011. BRASIL, TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE GOIÁS. Processo de nº. 95497-35.2011.8.09.0000. Relator (a) Des. Paulo Teles. Julgado em 10/05/2011. Publicado em 26/05/2011. Disponível em . Acesso em 02/06/2011. BRASIL, TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO: HC 125318/SP. Relator (a): O.G. Fernandes. Julgado em 17/09/2009. Publicado em 05/10/2009. Disponível em . Acesso em 02/06/2011. BRASIL, TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO: HC 2010.02.01.014033-6. Relator (a) Desembargador Federal Liliane Roriz. Publicado em 28/10/2010 no DJ e. Disponível em . Acesso em 02/06/2011. CARNELUTTI, Francesco. Lições de Processo Penal. 3.ed. v.2. 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