ASPECTOS CONTROVERTIDOS ACERCA DO HABEAS CORPUS

O habeas corpus é um instrumento constitucional que é apto a enfrentar o abuso ou iminência de abuso à liberdade de locomoção do homem, historicamente é um instrumento processual que se desenvolve á mais de vinte séculos; intimamente ligado à história dos direitos humanos, principalmente de primeira geração, ditos direito negativos, imitadores do Estado. Assim quanto mais elevado a consciência mundial da liberdade humana, mais eficaz torna-se este writ constitucional, hoje, previsto no art. 5º, da Constituição Federal brasileira. Palavras-chaves: liberdade, ser humano, habeas corpus.

INTRODUÇÃO

A garantia do direito de "ir e vir" é o objeto da ação constitucional Habeas Corpus, sendo a liberdade um direito humano fundamental, é importante o estudo da construção da proteção desta direito pessoal do homem, enquanto reflexo da dignidade da pessoa humana.

O objeto deste paper é a evolução histórica do das declarações de direitos humanos até a lei inglesa que regulamentou o habeas corpus. Não há a intenção de esgotar o assunto, que para tanto, nem mesmo uma monografia seria suficiente, mas sim apresentar um sucinto esboço histórico de como a proteção de liberdade do homem, caminhou para a criação de um instituto que é aceito em quase todo o Globo terrestre.

No primeiro momento cuida-se de identificar a que homem pertence os direitos humanos, e como a liberdade e igualdade estão intimamente ligadas a este conceito;

No segundo momento, haja vista que o Habeas Corpus é um instituto geralmente utilizado no processo penal, faz-se um histórico do processo penal e dos sistemas processuais penais, demonstrando as garantias dos acusados nesses sistemas.

Por fim, no terceiro capítulo, faz-s um pequeno resgate histórico das declarações de direitos humanos mais importantes para a construção do Habeas Corpus Atual, demonstra-se a origem legal do Habeas Corpus no Brasil, e comenta-se sobre a Doutrina da Segurança nacional como limitador da liberdade, e consequentemente do Habeas Corpus.

1 NOÇÕES SOBRE O CONCEITO HISTÓRICO DE SER HUMANO

Antes do desenvolvimento da linguagem, o homem não evoluiu culturalmente, haja vista a necessidade de comunicação, para a formação de um dos principais elementos de uma cultura social: o COSTUME. No início o homem era total submisso à natureza: caçava ao invés de criar, colhia o que não plantava.

Com o passar dos anos o desenvolvimento do homem, já agrupado em comunidades xenófobas, de modo que o conceito de ser de diretos não se entendiam aos forasteiros, de sorte que não existia, à época, uma noção de homem universal – ser humano. Não éramos todos iguais.

Porém, nos últimos séculos do antepenúltimo milênio, o homem começou a questionar seus MITOS, e seu papel na construção de sua própria história. A indagação do o que é o homem? marca uma nova faze no pensamento filosófico de racionalidade, onde o homem deixa a passividade da aceitação da prolongação da História, e passa aconjecturar sobre o futuro. Esta transformação é clara nas palavras de Fábio Konder Comparato:

No século V A.C., tanto na Ásia quanto na Grécia (o "século de Péricles"), nasce a filosofia, substituindo-se, pela primeira vez na História, o saber mitológico da tradição pelo saber lógico da razão. O indivíduo ousa exercer a sua faculdade de crítica racional da realidade.[1]

É através dessa racionalidade, que o homem, passa a ver-se como centro da história. E é com isso que passa a tentar criar um conceito universal do Homem, e neste conceito o Homem possui direitos pelo simples fato de ser humano, não direitos decorrentes de sua própria natureza.

O primeiro fundamento natural do homem universal, é a igualdade, deve-se tem a consciência que não há distinção entre os seres humanos, de modo que a servidão não é um elemento natural, porém histórico. Fator principal para a concretização dessa igualdade foi o desenvolvimento da LEI ESCRITA, na medida em que se destina a "TODOS". Na idade meia Thomas de Aquino, desenvolve uma concepção religiosa de igualdade, que é a base para igualdade nos direitos humanos. [2]

O segundo fundamento é a liberdade, de forma que justifica o fundamento primeiro, pois apenas livres, os homens podem ser iguais, Kante defende a liberdade do homem como fundamento natural, determinando que o homem deve ser livre para fazer escolhas, decorrentes da vontade racional, de forma que este alcance a ética, haja vista que a liberdade de um individuo não pode se sobrepor a de outro individuo.[3]

O terceiro fundamento é o valor, base para uma compreensão ética da dignidade. Deste modo na sua própria essência, o ser humano carrega valores indispensáveis para o convício em sociedade. É sobre esta tríplice estrutura conceitual, que se sustenta o ser humano universal, este é o ser livre e ético, que não pode sobre abusos, nem tão pouco pode abusar, pois a lei para um é a lei para todos.[4]

2 BREVE HISTÓRICO DO PROCESSO PENAL

O Habeas Corpus é um instrumento de garantia do direito à liberdade constitucionalmente previsto, como será discutido mais a frente.Este writ é também, e como tal, um instituto de processo penal, pois sua atuação é genericamente PENAL, com pequenas atuações no âmbito cível. Dito isto, faz-se necessário para o estudo dos fundamentos históricos do habeas corpus uma sucinta apresentação da história do sistema processo penal.

Desde que os homem vivem em comunidade há a necessidade de sanções negativas à indivíduos que desobedecem a preceitos fundamentais da sociedade, haja vista que crime.

2.1 Antiguidade Clássica

Os antigos de Atenas diferenciavam duas espécies básicas de crimes: os privados, onde o dano era sofrido individualmente por um cidadão, e dele deveria partir a iniciativa de punição do ofensor; e os públicos, onde a coletividade em si era lesionada, de modo que mesmo que uma só pessoa tenha sofrido "fisicamente" o dano, não dependia esta a punição, mas sim do Poder Público. A oralidade era fator indispensável ao processo penal ateniense. Destinado o tribunal competente pelo Arconte, o processo iniciava pela acusação e depois pela defesa, em seguida os Juízes votavam, de modo que se desse empate o acusado seria absolvido.[5]

Em Roma existia a mesma distinção de crimes que em Atenas. Assim, existiam o Processo Penal Privado, onde o Estado atuava como árbitro, que analisando as provas, decidia; e o Processo Penal Público, onde o próprio Magistrado poderia fazer as investigações, o inquisitio. O poder dos Juízes era muito grande, pois este não de necessitava de uma acusação formal, para iniciar o processo, que por sinal não apresentava garantias ao acusado, e não havia limites à penas. Em resposta a este sistema processual, surgiu o accusatio, onde o inicio do processo era determinado pela postulação da lide ao juízo. Nesta época o tribunal era regido pela figura do quaesidor, que organizava os atos nos tribunais, em era responsável pelo cumprimento do rito, e a decisão era tomada pelos judices jurati. O julgamento poderia ser retomado através do instituto da ampliatio. [6]

2.2 Idade Média

A Idade Média é marcada pelo domínio do Cristianismo, e pelo controle que a igreja tinha no desenvolvimento de todos os institutos estatais da Europa Ocidental, chegando ao ponto de em muitos lugares a Igreja confundir-se com o Estado. De modo, que o sistema processual penal não fugiu desta influencia eclesiástica.

No séc. XIII, retorna-se ao sistema inquisitivo, e em nome da defesa da fé, até a publicidade fora abolida do processo, e a garantias que foram conquistadas na Antiguidade caíram por terra, pois até mesmo a TORTURA era instrumento para se chegar à verdade, tendo casos em que a pena era muito mas leve do que as atrocidades do "processo". Mesmo na Baixa Idade Média, quando o poder da Igreja já há muito enfraquecido, este sistema inquisitivo perdurou, até na idade, na Modernidade, enquanto durou o Estado Absolutista, porém, nesta época, diferente da fé, era a conveniência do Soberano e da Nobreza que era preservada, com o processo penal.[7]

2.3 Pós Revolução Francesa

Com o fim do Estado Absolutista, e a Separação do Poderes de Estado, na França, os Julgamentos passaram a ser realizados em duas fazes: acusação e julgamento, cada fase com um corpo de jurados diferente. Com Napoleão, a ação penal passou a ser, sempre, pública, onde a acusação dependia do Ministério Público.[8]

Um misto entre os dois sistemas (inquisitivo e acusatório) foi desenvolvido no séc. XIX, desta forma, o sistema penal passa a apresentar uma fase inquisitiva de ordem pública (persecução penal), pois é do interesse do Estado que a sanção ao crime seja aplicada corretamente; e como aspecto do antigo sistema acusatório puro, a ação penal necessita de iniciativa externa ao juiz, a plena separação entre as três pessoas do processo: julgador, acusador, acusado.[9]

3 FUNDAMENTOS HISTÓRICOS DO HABEAS CORPUS

A expressão HABEAS CORPUS, tem origem latina, e significa, "tome o corpo".O habeas corpus nasceu como oposição ao poder e do arbítrio estatal, e proteção da dignidade humana. Hoje é adotado como norma nos países ditos civilizados, Haja vista, a liberdade ser um direito humano, universalmente pregado, depois de tentos períodos de autoritarismos e escravidão.[10] O Habeas corpus nem sempre teve a finalidade que tem hoje – garantir a liberdade de locomoção -, Inicialmente era um instrumento para se resolver problemas de interesse privados e de ordem pública. Maria Stella Villela Souto Lopes Rodrigues atribui sua origem à Inglaterra, no governo de João Sem Terra, com a Carta Magna (1215), onde fora expressamente fixado como Direito, que somente através do processo um Homem poderia ser detido ou preso.[11]

Porém, José Afonso da Silva lembra que mesmo antes da Carta Magna, o habeas corpus já era um instrumento de garantia de direitos humanos, sendo o primeiro "remédio a integrar as conquistas liberais".[12] Ainda nas palavras de Silva:

Certo é que, no decorrer dessa evolução, alguns antecedentes formais das declarações de direitos foram sendo elaborados, como o veto do tribuno na pele contra ações injustas dos patrícios de Roma, a lei de Valério Publícula proibindo penas corporais contra cidadãos em certas situações até culminar com o Interdicto de Homine Libero Exhibendo, remoto antecedente do habeas corpus moderno, que o Direito Romano instituiu como proteção jurídica da liberdade.[13] (grifos do autor)

O autor é claro ao identificar, o Habeas Corpus como fruto das declarações dos Direitos Humanos (desde o séc. XIII), sendo estas declarações, apenas a formalidade (normatividade) dos pensamentos jusfilosóficos de períodos anteriores que se preocuparam em identificar o ser humano, como demonstrado no capítulo primeiro deste paper:

Pacheco[14] também identifica o interdicto de homine libero exhibendo romano, como origem do Habeas Corpus; no mesmo sentido, Guilherme Camargo Massaú explica porque este instituto romano de proteção da liberdade do cidadão é considerado precedente do habeas corpus, demonstrando as principais diferenças dos institutos, que são basicamente decorrentes da diferença cultural, por exemplo, uma vez que a sociedade romana era dividida entre cidadãos e servos(escravos), apenas os cidadãos (seres livres em sua natureza) poderiam exigir do Poder Público liberdade (ius libertatis); observa-se ainda, que a instituto romano não opunha-se apenas ao poder público, mas a qualquer cidadão que suprime a liberdade de outro, isso por que em muitos casos o ofendido era responsável por aplicar a punição sobre o cidadão que cometera um delito penal ou civil.[15]

Atualmente o Habeas Corpus merece proteção até mesmo no âmbito internacional, por meio dos órgãos internacionais:

Já há indicações jurisprudenciais concretas em nosso continente para o tratamento da matéria. Assim, no Parecer sobre Habeas Corpus sob Suspenção de Garantias (1987), a Corte Interamericana de Direitos Humanos sustentou que os recursos de amparo e habeas corpus (a que se referem, respectivamente, os artigos 25,1 e 7°, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos) constituem "garantias judiciais indispensáveis" à proteção dos direitos humanos e não podem ser suspensas (sob o artigo 27,2, da Convenção); por conseguinte, acrescentou a Corte, os ordenamentos constitucionais legais dos Estados-partes que autorizarem, explícita ou implicitamente, a suspensão daqueles recursos (ou equiparáveis) em situações de emergência hão de ser considerados "incompatíveis" com as obrigações internacionais impostas pela Convenção Americana.[16]

Demonstrado o grau de proteção deste instituto processual, cabe mostrar com ele originou-se ao logo da história ocidental.

3.1 Documentos internacionais

3.1.1 A Magna Carta

Assinada em 15 de junho de 1215, pelo rei inglês João Sem-Terra, A Magna Carta, é a primeira grande declaração de Direitos Humanos da Europa, trazendo como principais disposições: i. o reconhecimento da liberdade eclesiástica; ii. vinculação à lei nas relações senhor-servo; iii. o embrião de uma função pública, com o reconhecimento de que o monarca não é dono da justiça; iv. garantia da propriedade privada; v. o germe do princípio do devido processo legal; vi. liberdade de locomoção na circunscrição do Estado; vii. germe de uma responsabilidade do rei e outros.[17]

Quanto à origem do Habeas Corpus, na seção 39, tem-se:

39 – Nenhum homem livre será detido ou aprisionado, ou privado de seus direitos ou bens, ou declarado fora da lei, ou exilado, ou despojado, de algum modo, de sua condição; nem procederemos com força contra ele, ou mandaremos outros fazê-lo, a não ser mediante o legítimo julgamento de seus iguais e de acordo com a lei da terra.[18]

Como demonstrado no capítulo primeiro, o reconhecimento ao direito à liberdade e o da igualdade, são a base para uma teoria dos Direitos Humanos, logo, com a seção 39, da Magna Carta, fica claro, a institucionalização de um direito humano tão importante para a sociedade liberal, quanto a liberdade. Principalmente quando esta se opõe ao Estado.

Muito importante, também, para o reconhecimento do Habeas Corpus na Magna Carta, está "regra da legalidade e do due process of law; pois não há qualquer indicação de positivação do instituto pelaCharta, a não ser pela garantia da liberdade pessoal, que possibilitou a germinação do instituto"[19]. Deste modo, o Processo Legal, é encarado como exaltação da dignidade da pessoa humana, onde o individuo já entende objetivamente as conseqüências de seus atos, possibilitando assim uma melhor "liberdade" de escolha, uma vez que o Estado limita-se atuar de forma determinada perante os fatos, e não pode surpreender o ser humano com atitudes autoritárias.[20]

3.1.2 Lei de Habeas-Corpus

A necessidade de um regulamento do Habeas Corpus era evidente, em face de fraca eficácia do instrumento processual, mesmo com as manifestações humanísticas. Logo, na Inglaterra, em 1679, corrigiu-se este problema com a edição de uma lei que expressava as garantias, e o alcance do instituto, tornando-o instrumento de efetivação de direitos subjetivos, em especial, vinculados à liberdade. Comparato frisa a importância na normatização o Habeas Corpus como fator que impulsionou a outras ações de proteção de garantias fundamentais, como o mandado de segurança, deste modo, a citada lei é um marco importante da proteção jurídica dos direitos humanos.[21]

3.2 Breve histórico no Brasil

Em 1821, Dom Pedro I, assegurou o direito à liberdade de locomoção no território brasileiro, com meu de alvará (Dec. n 114, de 23.05.1821). Com Código Criminal, de 1830, o termo "habeas corpus" se torna presente na legislação Brasileira, da mesma forma, estava presente no Código de Processo Criminal de Primeira Instância, de 1833. Desde 1891 está presente nas Constituições pátrias. Hoje está consagrado no art. 5º, LXVIII, "conceder-se-á "habeas-corpus" sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder".[22]

Enfim, Habeas Corpus é, no Brasil, o remédio, constitucionalmente previsto, que se utiliza para que se cesse, ou impeça a violência ou coação à liberdade de ir e vir, por ilegalidade ou abuso de poder.[23]

3.3 Condição limitadora do direito à liberdade na contemporaneidade

Mesmo com o avanço das alianças internacionais, do Projeto Genoma, constitucionalização dos Direitos Humanos, formando os Direitos Fundamentais. Com o período de Guerras no séc. XX, e o terrorismo do séc. XX, surgem doutrinas que, justificada por um sentimento nacionalista e protetor, limita a liberdade de ir e vir, com por exemplo, a Doutrina da Segurança Nacional.

Com origem nos Estado Unidos da América no período pós Segunda Guerra, a Doutrina da Segurança Nacional, é caracterizada tornar a Administração mais arbitrária, face a necessidade de se dar respostas rápidas ao "inimigo", e pela diminuição da publicidade dos atos públicos, e até pela suspensão de garantias fundamentais. Tudo para sobrevivência à uma guerra iminente que não ocorrerá necessariamente. No Brasil, o Golpe de Estado de 1964, é a primeira manifestação desta doutrina na América Latina. Nesta doutrina, justifica-se a tortura, a prisão ilegal, e concentração de renda, de modo, que não há qualquer eficácia ao Habeas Corpus, sestas situações, enfim, regresso evolutivo, face ao MEDO NACIONAL.[24]

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Apresentados o direito à liberdade como um direito fundamental, que nada mais é do que o direito humano constitucionalizado, tem-se o Habeas Corpus como principal instrumento de proteção deste direito contra atos do Estado que possam, ilegalmente ou ilegitimamente, privar o homem de sua liberdade. Este instrumento que pode ser tanto repressivo, quanto preventivo é o mais antigos dos writs.

Com precedente na Antiguidade Clássica, a proteção da liberdade depende, umbilicalmente, da proclamação do homem livre. De forma que a sua origem não por acaso, é antiga, pois a liberdade sempre foi uma preocupação das comunidades, mesmo que originalmente esta liberdade não era universal.

Porém a história se mostra realmente cíclica, pois se originalmente a liberdade era limitada aos "cidadãos" e apenas nas suas circunscrições territoriais naturais, passando pelo homem livre universal, hoje, com o terrorismo, e o sentimento nacional fortificado pelo período de Guerras, a liberdade de "ir e vir" se torna mais próxima a liberdade xenófoba da Antiguidade Clássica, e os direitos humanos, que tanto esforços para ser conquistados, frente a batalha do homem com o Estado a qual se submete, perde força, em face ao medo de grupos organizados alem fronteira, justificando ações arbitrária do próprio Estado.

Neste contesto o Habeas Corpus ainda é o principal forma de enfrentar abusos contra a liberdade, por parte do Estado, uma fez que este instituto é preenchido de força normativa constitucional.

REFERÊNCIAS

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[1] COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação histórica dos direitos humanos. 2. ed. rev. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 9.

[2] Ibdem, p. 18-19.

[3] Ibdem, p. 20-21.

[4] Ibdem, p. 25; 29.

[5] TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. 1º. vol., 16. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 1994, p. 73-74.

[6] CARTAXO JUNIOR, Rubens. Direito processual penal na antigüidade. Estudos Jusfilosóficos, Universidade Federal do Rio Grande do Norte. IX Seminário de Pesquisa do Centro de Ciências Sociais Aplicadas. Natal, 2003. Disponível em: <http://www.ccsa.ufrn.br/anais/ix_seminario/dados/GT_24/ menu_gt24.htm >, Acesso em: 30 out.2009.

[7] TOURINHO FILHO, op. cit., p. 78.

[8] Ibdem, p.81-82.

[9] PACHECO, Denilson Feitoza. Direito processual penal: teoria, crítica e práxiz. 3. ed., rev., ampl. e atual. Niterói: Impetus, 2005, p. 59-60

[10] BARBOSA, Maria Bueno. O instituto do "habeas corpus" e os direitos humanos. 6 f., 2005. Arttigo. Faculdade Mineira de Direito, PUC. Belo Horizonte, 2005. Disponível em: <http://www.fmd.pucminas.br/Virt uajus/1_2006/Docentes/pdf/Maria.pdf >. Acesso em: 30 out. 2009, p. 3.

[11] RODRIGUES, Maria Stella Villela Souto Lopes. ABC do processo penal. 9. ed., rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1996, p. 329.

[12] SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 15. ed., rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 1998, p. 445.

[13] Ibdem, p. 154.

[14] PACHECO, op. cit., p. 1351.

[15] MASSAÚ, Guilherme Camargo. A história do habeas corpus do direito brasileiro e português. Revist Ágora, n. 7. Universidade Federal do Espírito Santo: Vitória, 2008, p. 1-33. Disponível em: <http://www.ufes.br/ ppghis/agora/Documentos/Revista_7_PDFs/Guilherme%20Camargo%20Massau.pdf>. Acesso em: 30 out. 2009, p. 3.

[16] SÃO PAULO (Estado). Procuradoria Geral do Estado – Grupo de Trabalho de Direitos Humans. Instrumentos internacionais de proteção dos Direitos Humanos. Série Documentos n. 14. São Paulo: Centro de Estudos da Procuradoria Geral do Estado, 1996, p. 31.

[17] COMPARATO, op. cit., p. 77-78.

[18] BARROSO, George Hamilton. A Magna Charta de João-Sem-Terra (1215), a Petição de Direitos (1628) e o "Devido Processo Legal". Consciência e Vontade, 09.08.2009. Disponível em: <http://georgelins.com/2009/ 8/09/a-magna-charta-de-joao-sem-terra-1215-a-peticao-de-direitos-1628-e-o-devido-processo-legal/>. Acesso em: 03 out. 2009.

[19] MASSAÚ, op. cit., p. 8.

[20] TOURINHO, op. cit., p. 14.

[21] COMPARATO, op. cit., p. 83-84.

[22] LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 13. ed. rev., atual. e ampli. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 727-728.

[23] RODRIGUES, op. cit., p. 329-330.

[24] INSTITUTO INTERAMERICANO DE DIREITOS HUMANOS. Direitos humanos: um debate necessário. Brasília: Brasiliense, 1988, p. 24-34.