As provas no direito processual penal e a busca da verdade “real”

AS PROVAS NO DIREITO PROCESSUAL PENAL E A BUSCA DA VERDADE “REAL”

UNIDADE DE ENSINO SUPERIOR DOM BOSCO

CURSO DE DIREITO

DIREITO PROCESSUAL PENAL

6º PERÍODO

 

MARCOS MAURÍCIO DOS REIS SOUZA

TAYANE MARTINS ALMEIDA

SUSANE BELCHIOR SOUSA

 

Trabalho apresentado à disciplina de Processo Penal ministrada pela Profª. Thayara Castelo Branco, do curso de Direito Noturno da Unidade de Ensino Superior Dom Bosco, para obtenção da segunda nota referente ao primeiro semestre de 2011.

  

São Luís

2011

 

DISCUSSÃO CRÍTICA DAS PROVAS NO DIREITO PROCESSUAL PENAL

 

Marcos Maurício dos Reis Souza.

Tayane Martins Almeida.

Susane Belchior Sousa[1]

 

INTRODUÇÃO

 

A prova judiciária tem por objetivo a reconstrução dos fatos investigados no processo. A partir desta busca-se a verdade dos fatos, sendo tal verdade alvo de grande discussão no processo penal. Há quem entenda, como Guilherme de Souza Nucci, que seria possível sim obter, por meio das provas, uma verdade real, o fato tal qual ocorreu no passado; contudo, de outro lado há quem entenda que a obtenção da verdade real é impossível, afinal, o fato ocorreu no passado, estando agora apenas no imaginário das pessoas, não mais fazendo parte do mundo real, para esta corrente, representada por Aury Lopes Jr., o fato ocorreu no passado, o julgamento ocorre no presente e os efeitos deste serão produzidos no futuro.

Assim, com intuito de esclarecer tal discussão e demonstrar a importância da produção de provas no processo penal será realizada a seguir discussão crítica da teoria das provas no processo penal.

           

1 AS PROVAS NO DIREITO PROCESSUAL PENAL E A BUSCA DA VERDADE “REAL”.

 

Segundo Guilherme de Souza Nucci[2], o termo prova origina-se do latim – probatio - , que significa ensaio, verificação, inspeção, exame, argumento, razão. Dele deriva o verbo provar – probare -, significando ensaiar, verificar, examinar, reconhecer por experiência, provar, persuadir alguém a alguma coisa.

Não é de hoje que o Direito depara-se com a necessidade constante de reconstruir a verdade dos fatos e, para isso, ao longo da história veio experimentando diversos métodos. Na Idade Média, por exemplo, utilizavam-se as órdálias e juízos de deus ou de deuses, em que o acusado, para provar a veracidade dos fatos alegados, era submetido a provações físicas e, quando vitorioso de tal provação era visto como inocente.

 Após o período da Idade Média supramencionado, passou-se por diversas evoluções até a introdução da racionalização nos meios de prova. Segundo Eugênio Pacelli de Oliveira[3], com a racionalização, a verdade antes revelada pelos deuses, passa a ser submetida ao contraditório e ao confronto dialético dos interessados em sua valoração.

Segundo o mestre Guilherme de Souza Nucci[4], há fundamentalmente três sentidos para o termo prova:

a) ato de provar: é  o processo pelo qual se verifica a exatidão ou a verdade dos fatos alegados pela parte no processo; b)meio: trata-se do instrumento pelo qual se demonstra a verdade de algo (ex:prova testemunhal); c) resultado da ação de provar: é o produto extraído da análise dos instrumentos de prova oferecidos, demonstrando a verdade de um fato.

 

Para  Nucci[5], no direito processual penal a produção de provas volta-se à busca da verdade denominada real, material ou substancial, fazendo um contraste com a verdade formal do processo civil. Nucci destaca ainda que a descoberta da verdade é relativa, afinal, o que é verdadeiro para uns, para outros pode ser falso.

Contudo, crucial enfatizar que o posicionamento retro mencionado não é visto como absoluto. Há quem entenda, a exemplo do Professor Mestre Aury Lopes Jr[6]., que o processo penal é apenas um instrumento de retrospecção, de reconstrução aproximativa de um determinado fato histórico, destinado a instruir o julgador, a proporcionar o conhecimento do juiz por meio da reconstrução histórica de um fato. Na verdade, as provas são apenas os meios através dos quais se fará uma reconstrução do fato passado(crime).

Já para o douto doutrinador PACELLI de OLIVEIRA[7], talvez o maior mal causado pelo princípio da verdade real tenha sido a disseminação de uma cultura inquisitiva, segundo a qual a verdade estava efetivamente ao alcance do Estado, e assim, haveria uma necessidade inadiável de sua perseguição como principal meta do processo penal. Segundo PACELLI[8], toda verdade judicial é sempre uma verdade processual, não somente pelo fato de ser produzida no curso do processo,mas, sobretudo, por tratar-se de uma certeza de natureza exclusivamente jurídica.

Conforme o entendimento do professor Aury Lopes Jr[9]., o processo penal e a prova nele admitida integram o que se poderia chamar de modos de construção do convencimento do julgador, que formará sua convicção e legitimará o poder contido na sentença.

Para LOPES Jr[10]. é preciso desconstruir o mito forjado na Inquisição da verdade real, criado com o intuito de justificar os atos abusivos do Estado, da mesma lógica de que os fins justificam os meios. Destaca tão renomado autor que a verdade real é impossível de ser obtida, afinal, é um grave erro falar em real quando estamos diante de um fato passado, histórico, sendo um absurdo comparar o real com o imaginário. O real só existe no presente. O crime é um fato passado, reconstruído no presente, logo, no campo da memória, do imaginário.

No entendimento de Aury Lopes[11] o problema está na verdade, seja ela real ou processual (como muitos querem fazer acreditar). Deve-se considerar que a finalidade do processo penal é fazer a reconstrução de um fato histórico através da prova e que esta reconstrução é sempre imperfeita e minimalista. Não é a construção do fato, mas a reconstrução de um fato que ocorreu no passado. É um absurdo querer-se equiparar o real com o imaginário, deixando de lado o fato de que o passado só existe no imaginário e que por isso, jamais será real.

LOPES Jr.[12] não nega a verdade, afinal, não nega que acidentalmente a sentença pode corresponder ao que efetivamente ocorreu, o que este faz na verdade é negar ao processo penal esse papel ou missão de obter a verdade. É importante considerar que a verdade é contigencial e não fundante. O resultado da colheita de provas, segundo LOPES Jr[13]., nem sempre é, e nem precisa ser, a verdade, mas sim o resultado do convencimento do juiz, sempre construído nos limites do contraditório e do devido processo penal.

 

2  O REAL OBJETIVO E A FINALIDADE DA COLHEITA DE PROVAS NO PROCESSO PENAL.

    

O objetivo da colheita de provas, não é, como querem muitos, a obtenção da verdade real dos fatos que ocorreram no passado(crime), isso porque como já discutido, é impossível obtê-la.          

Segundo Eugênio Pacelli de Oliveira[14] a prova judiciária tem por objetivo a reconstrução dos fatos investigados no processo, buscando a maior coincidência possível com a realidade histórica, isto é, com a verdade dos fatos, tal como efetivamente ocorreu no espaço e no tempo. Destaca o autor que esta tarefa é, portanto, das mais difíceis, quando não impossível. Busca-se sim a verdade processual.

A finalidade da colheita de provas, portanto, é o convencimento do julgador, ou seja, formar a convicção do Juiz sobre os elementos indispensáveis para a decisão da causa, levando aquele fato ao seu conhecimento, convencendo-o de sua existência ou não, ou então, de que ocorreram desta ou daquela forma.

 

3 OBJETO DA PROVA X OBJETO DE PROVA

 

Em seu livro “Curso de Direito Processual Civil”, NESTOR TÁVORA[15] realiza excelente distinção entre objeto da prova e objeto de prova.

Segundo TÁVORA[16], objeto da prova é a coisa, o fato, o acontecimento que deve ser conhecido pelo juiz, a fim de que possa emitir um juízo de valor. Já objeto de prova, corresponde ao que é pertinente ser provado, ou seja, o que realmente a parte precisa provar.

São fatos que não dependem de prova:

 

a)Os fatos notórios, que envolvem os evidentes e intuitivos: São notórios os fatos que são nacionalmente conhecidos, não podendo ser considerado quanto a uma comunidade específica, bem como os atuais, uma vez que o tempo faz com que a notoriedade se esmaeça, levando a parte à produção da prova. Dentre os notórios, situam-se ainda, os evidentes – extraídos das diversas ciências(ex:lei da gravidade) – e os intuitivos – decorrentes da experiência e da lógica (ex: o fogo queima);b)Fatos que contêm uma presunção legal absoluta: são os que não comportam prova em sentido contrário (o menor de 18 anos é penalmente inimputável);c)Fatos impossíveis: são aqueles que causam aversão ao espírito de uma pessoa informada (ex: dizer o réu que estava na Lua no momento do crime);d)Fatos irrelevantes ou impertinentes: são os que não dizem respeito à solução da causa (ex: verificação do passatempo preferido da vítima, se não guarda correspondência com o fato imputado ao réu).[17]

 

   Por outro lado, precisam ser provados:

a)Os fatos incontroversos, que são aqueles alegados por uma parte e reconhecidos pela outra.

b)O direito em regra não precisa ser provado, contudo, eventualmente será necessário provar a existência e a vigência do direito estadual, municipal, consuetudinário e alienígena.[18]

 

PACELLI[19] destaca em sua obra que enquanto no Processo Civil se aceita uma certeza obtida pela simples ausência de impugnação dos fatos, sem prejuízo da iniciativa probatória que se confere ao julgador, no Processo Penal não se admite tal modalidade de certeza, exigindo-se a materialização da prova. Assim, ainda que não impugnados os fatos imputados ao réu, ou mesmo confessados, compete à acusação a produção de provas da existência do fato e da respectiva autoria, falando-se, por isso, em uma verdade material.

 

4 CLASSIFICAÇÃO DAS PROVAS

Para uma melhor organização e compreensão das expressões aqui utilizadas, traremos uma breve classificação das provas usualmente feita na doutrina. Para tanto, traremos aqui a sucinta e objetiva classificação feita pelo processualista penal Nestor Távora[20].

I . Quanto ao objeto

É a relação ou incidência que a prova tem com o fato a ser provado. Pode ser:

a) Direta: Refere-se diretamente ao fato probando, por si o demonstrando. Ex: testemunha visual

b) Indireta: Refere-se a um outro acontecimento que, por ilação, nos leva ao fato principal. Ex: um álibe.

II. Quanto ao efeito ou valor

É o grau de certeza gerado pela apreciação da prova.

a) Plena: É aquela necessária para condenação, imprimindo no julgador um juízo de certeza quanto ao fato apreciado.

b) Não plena ou indiciária: é a prova limitada quanto à profundidade, permitindo, por exemplo, a decretação de medidas cautelares.

III. Quanto à forma ou aparência

a) Testemunhal: É expressa pela afirmação de uma pessoa, independente se é tecnicamente testemunha ou não. Ex: interrogatório do réu.

b) Documental: é o elemento que irá condensar graficamente a manifestação do pensamento. Ex: contrato.

c) Material: Simboliza qualquer elemento que corporifica a demonstração do fato. Ex: exame de corpo de delito, instrumentos do crime.

 

5 PRINCIPIOLOGIA DA PROVA NO PROCESSO PENAL

 

O nosso atual Código de Processo Penal é antigo e remonta ao final do sec. XIX. Assim, está impregnado de uma gama de conceitos retrógrados de uma racionalidade assumidamente fascista. Para que se torne compatível com a atual estrutura jurídica pautada na supremacia constitucional devemos oxigenar o nosso CPP, em especial no que tange às provas, com os princípios constitucionais pertinentes.

 

5.1 Princípio da identidade física do juiz

 

A lei nº 11.690 dispõe em seu art. 399, § 2º que “o juiz que presidiu a instrução deverá proferir a sentença”. (grifo nosso). Com esse fim é que as atuais reformas dos ritos processuais tem se inclinado à aglutinação dos atos em uma única audiência (art. 400, CPP). Temos agora que logo após a coleta de provas serão realizados os debates orais e proferida a sentença, todos na mesma audiência.

Um menor espaço entre os atos processuais confere, para além da celeridade, a possibilidade de uma tomada de decisão mais acertada por conta de uma visão mais ampla do juiz que teve contato direto com as partes, peritos e testemunhas. Contudo, ao mesmo tempo em que se revela como uma vantagem, trás consigo o perigo de uma sentença proferida por um magistrado contaminado pelos seus prejulgamentos e seduzido pela falta de distanciamento (objetividade).

Sem desconsiderar os inconvenientes, pensamos que as vantagens podem ser maiores, na medida em que o processo penal é um instrumento no qual as partes lutam pela captura psíquica do juiz, um ritual de recognição em que o importante é convencer o julgador. Daí porque tudo pode ser em vão quando a decisão é proferida por alguém que não participou desse complexo ritual, como ocorre nas sentenças proferidas por juízes que não participaram da coleta de provas.[21]

 

5.2 O ônus da prova e o in dubio pro reo: onde está a presunção de inocência?

 

A presunção de inocência é uma garantia do acusado. Segundo ela, desde o momento em que se inicia a persecução penal o acusado reveste-se desta prerrogativa, não cabendo a ele a responsabilidade de provar a veracidade dos fatos. É esta presunção que deverá ser desconstruída pela acusação sem que o acusado e o juiz (sistema acusatório) interfiram nessa tarefa. À defesa é dado o direito, e não o dever, de se defender das acusações.

 

É importante recordar que, no processo penal, não há distribuição de cargas probatórias: a carga da prova está inteiramente nas mãos do acusador, não só porque a primeira afirmação é feita por ele na peça acusatória (denúncia ou queixa), mas também porque o réu está protegido pela presunção de inocência[22].

 

 

Pela conjunção desses princípios temos que na incapacidade da acusação em desconstituir a presunção de inocência não resta outro caminho ao magistrado se não a absolvição do réu. Este é o sentido da expressão latina “in dubio pro reo”. Portanto, sempre que o juiz não estiver suficiente e racionalmente convencido da existência e materialidade do crime deverá decidir em favor do acusado.

Importante embate doutrinário se faz sobre o alcance do princípio da presunção de inocência frente ao ônus probatório da acusação e o critério norteador do in dubio pro reo. Para alguns doutrinadores renomados, dentre eles Nucci e Pacelli, o ônus probatório dado à acusação não é absoluto. Caberão ao réu alguns resquícios deste ônus quanto à prova dos fatos alegados por ele.

Cabe, assim, à acusação, diante do princípio da inocência, a prova quanto à materialidade do fato e de sua autoria, não se impondo o ônus de demonstrar a inexistência de qualquer situação excludente de ilicitude ou mesmo culpabilidade.[23]

 

 

No mesmo sentido, ao analisar um caso hipotético, afirma Nucci que:

 

Imagine-se que (o réu) afirme ter matado a vítima, embora o tenha feito em legítima defesa. É preciso prova da existência da excludente, não sendo atribuição da acusação fazê-lo, até porque terá menos recursos para isso, pois o fato e suas circunstâncias concernem diretamente ao acusado, vale dizer, não foram investigadas previamente pelo órgão acusador.[24]

 

Em sentido oposto, Aury Lopes Jr. afirma com veemência que, mesmo havendo alegação de excludente de ilicitude ou culpabilidade parta da defesa, não há qualquer ônus do mesmo em provar a existência da excludente. “Gravíssimo erro é cometido por numerosa doutrina (e rançosa jurisprudência), ao afirmar que à defesa incumbe a prova de uma alegada excludente”[25]. E continua ele afirmando que cabe ao acusador provar a existência de todos os elementos que caracterizam o fato como crime, são eles a tipicidade, a ilicitude e a culpabilidade, sendo consectário lógico fazer provas da inexistência das causas de justificação[26].

É imprescindível para solucionar tal impasse, frente às circunstâncias do fato concreto, que o juiz esteja munido de objetividade na apreciação e valoração das provas e alegações feitas, tendo como baluarte o princípio a proporcionalidade.

 

5.3 A ampla defesa e o Nemo Tenetur se Detegere: um direito que não gera presunções

Ao réu assiste o direito de não apenas estar ciente de todos os atos processuais praticados, mas também a possibilidade real de se defender frente às pretensões estatais. Para tanto, tendo em vista a sua vulnerabilidade e hipossuficiência, é necessário que o estado disponibilize aos acusado meio de defesa tanto técnica quanto pessoal.

É preciso que o réu tenha um advogado ou defensor para lhe fazer a defesa técnica. A grande maioria das pessoas acusadas pelo estado não dispõe de conhecimento jurídico suficiente para promover a própria defesa, daí decorre a importância dos órgãos auxiliares da justiça, dentre eles, em especial à advocacia e à defensoria pública. A garantia da defesa técnica ao acusado é não só uma garantia deste (art. 5º, LXXIV, CF) como também uma ferramenta para consolidar “o interesse coletivo na correta apuração do fato”[27].

A defesa pessoal ou autodefesa, por sua vez, é a possibilidade do réu resistir à acusação através de uma postura positiva ou mesmo negativa. Positiva quando o acusado toma postura ativa nas declarações, interrogatório e acareações buscando sempre resguardar seus interesses. Por outro lado, atuar de forma negativa implica em abstenção, em um não-fazer por parte do sujeito passivo. É o que ocorre quando o réu se recusa a fornecer material ou dar declarações que possam o incriminar (nemu tenetur se detegere), ou ainda quando exerce seu direito ao silêncio e se cala frente aos questionamentos dos sujeitos processuais.

O direito ao silêncio é assegurado no art. 5º, LXIII, da CB: o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado [...]. Importante observação se faz ao ressaltar que o fato de o réu exercer seu direito ao silêncio não pode gerar qualquer tipo de prejuízo, confissão ou presunção em desfavor do réu. O art. 186 do Código de Processo Penal afirma que:

Art. 186. Depois de devidamente qualificado e cientificado do inteiro teor da acusação, o acusado será informado pelo juiz, antes de iniciar o interrogatório, do seu direito de permanecer calado e de não responder perguntas que lhe forem formuladas.

Parágrafo único. O silêncio, que não importará em confissão, não poderá ser interpretado em prejuízo da defesa. (grifo nosso)

No mesmo sentido já se posicionava Aury Lopes Jr, antes mesmo da modificação do dispositivo citado, que “do exercício do direito de silêncio não pode nascer nenhuma presunção de culpabilidade ou qualquer tipo de prejuízo jurídico para o imputado.” [28]

6 MOMENTO DE PRODUÇÃO: A força probante das provas colhidas no inquérito

 

É certo que as provas colhidas durante a fase pré-processual possuem força probante restrita. Tem como finalidade formular o convencimento da existência de indícios de autoria e materialidade pelo representante do Ministério Público para que promova a denúncia. Assim, “não pode o magistrado condenar o réu com base tão somente em elementos colhidos durante o inquérito”[29]. Como preleciona Aury Lopes Jr, “podemos afirmar que o inquérito somente gera atos de investigação, com uma função endoprocedimental, no sentido de que sua eficácia probatória é limitada, interna à fase”[30]. Tendo em vista que a colheita de provas na fase do inquérito não está revestida dos princípios do contraditório e da ampla defesa, elas deverão ser repetidas durante a fase processual, com observância da ampla defesa, contraditório no contexto de uma produção dialética.

Contudo, existem provas que se não realizadas na fase do inquérito perecerão e, portanto, não se terá a possibilidade de reproduzi-las. Estas provas são denominadas de não-repetíveis ou não-renováveis. Elas deverão ser produzidas durante a fase de inquérito sob pena de perda do objeto. Mas como conciliar tais provas produzidas de forma inquisitiva com a fase processual que requer a atuação dos princípios da ampla defesa e do contraditório?

O legislador brasileiro nada falou sobre esta situação. Para o processualista Nestor Távora[31], a solução reside na produção antecipada da prova que consiste na participação do indiciado e/ou seu advogado na produção da prova não repetível, exercendo o contraditório e a ampla defesa, instaura-se, portanto, in procedimento perante o magistrado. E prossegue o autor afirmando que as provas eminentemente técnicas, a exemplo da prova pericial e documental, teriam valor na fase processual, sobretudo pela isenção e profissionalismo atribuídos aos peritos. Estas provas passariam pelo crivo da ampla defesa e contraditório deferido ou postergado. Corrobora com esta posição o entendimento do art. 155 do CPP, modificado pela lei 11.690/08.

 

7 MEIOS DE PROVA

 

   Meios de prova são todos os recursos utilizados para a percepção da verdade e formação do convencimento do julgador, podendo, para isso, utilizar-se meios diretos ou indiretos.

   Segundo Paulo Rangel, os meios de prova “são todos aqueles que o juiz, direta ou indiretamente, utiliza para conhecer da verdade dos fatos, estejam eles previstos em lei ou não”[32].

 

7.1 Breve relato do interrogatório no processo penal

Guilherme de Souza Nucci[33] define o interrogatório como o ato processual que confere oportunidade ao acusado de se dirigir diretamente ao juiz, apresentando a sua versão defensiva aos fatos que lhe foram imputados pela acusação, podendo inclusive indicar meios de prova, bem como confessar, se entender cabível, ou mesmo permanecer em silêncio fornecendo apenas dados de qualificação. O interrogatório policial por sua vez, será realizado no curso do inquérito perante a autoridade policial, momento em que o indiciado é ouvido.

Tourinho Filho[34] destaca em sua obra que o interrogatório é um dos atos processuais mais importantes, definindo-o como meio de defesa. 

NUCCI destaca que há quatro posições a respeito da natureza jurídica do interrogatório:

a) é meio de prova – é o tratamento dado pelo Código ao enquadrá-lo no Capítulo III do título VII, destinado a provas em espécie; b) é meio de defesa – afinal, o réu pode invocar o direito ao silêncio, sem nenhum prejuízo à culpabilidade. Pode ainda, se desejar, esboçar a versão dos fatos que lhe é própria, sendo expressão da auto-defesa, podendo até mesmo mentir para livrar-se da imputação; c)é meio de prova e de defesa: tanto é meio de defesa, em razão das incontestáveis prerrogativas dadas ao réu pela legislação (ex: direito de calar-se), como também é meio de prova, afinal, o magistrado vai realizar as perguntas pertinentes à elucidação dos fatos, assim como a acusação e o advogado do interrogado também o farão; d) é meio de defesa – primordialmente e meio de prova subsidiariamente. É fundamentalmente meio de defesa porque a Constituição assegura ao réu direito de silêncio, contudo, se este decide falar abrindo mão do direito ao silêncio, o que quer que fale constitui meio de prova inequívoco (posicionamento adotado por NUCCI)[35].

 

   É possível caracterizar o interrogatório como ato personalíssimo, afinal, somente a pessoa a quem se pretende imputar a conduta criminosa pode ser interrogada; como ato oral; ato não sujeito à preclusão, vez que o acusado poderá ser interrogado a qualquer tempo até que a sentença transite em julgado; e bifásico, já que é constituído por duas partes, uma sobre a pessoa do acusado e, outra, sobre os fatos.

   Quanto ao momento em que deverá ser realizado o interrogatório, cabe aqui ressaltar que com o advento da Lei nº11.719/2008, o interrogatório passou a ser o último ato instrutório, como consta no artigo 400, caput, do Código de Processo Penal – CPP. Determina ainda o CPP que o juiz poderá a qualquer tempo proceder a novo interrogatório do acusado, providência esta que poderá ter realizada de ofício ou a requerimento fundamentado das partes.   É de suma importância aqui ressaltar que a falta de interrogatório de réu presente é causa de nulidade absoluta.

Quanto ao local do interrogatório impende destacar que se o réu estiver solto, deverá ser interrogado ao comparecer perante a autoridade judiciária, ou seja, no local em que tem sede o órgão julgador. Por outro lado, quando o acusado que estiver preso, será realizado no estabelecimento em que se encontrar, como exceção à regra de que os atos processuais devem ser praticados na sede do juízo. Em razão da garantia à incolumidade dos juízes, promotores, advogados e auxiliares, e atendendo aos princípios constitucionais da ampla defesa e da publicidade, o interrogatório somente será realizado nas dependências do estabelecimento prisional, se nele houver uma sala própria onde esteja garantida a segurança de tais pessoas. 

O réu poderá, se desejar, guardar silêncio durante o interrogatório  não podendo tal fato gerar conseqüências em seu desfavor, afinal, esta é uma garantia constitucionalmente assegurada. Após ser qualificado e informado acerca do teor da acusação, o réu deverá ser informado de seu direito de permanecer calado. Ademais, poderá o réu mentir sem que isso importe em gravame para o mesmo.

Por fim, cumpre aqui frisar que no momento do interrogatório o defensor constituído ou nomeado deverá estar presente, sua presença se harmoniza coma ampla defesa. A presença do defensor é, pois, indispensável. Neste sentido o entendimento do Superior Tribunal de justiça, como segue:

Ementa: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. AUSÊNCIA DE DEFENSOR NO INTERROGATÓRIO. ATO REALIZADO EM 20/1/2004. NULIDADE ABSOLUTA. CERCEAMENTO DE DEFESA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA E CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA PROGRESSÃO DE REGIME. PEDIDOS PREJUDICADOS. 1. A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, bem como do Supremo Tribunal Federal, firmou-se no sentido de que a Lei nº 10.792/03, ao mudar a sistemática do interrogatório, transformou-o em meio de defesa, garantindo ao réu a efetiva defesa técnica, inclusive o direito a entrevista reservada com seu defensor constituído ou nomeado. 2. Dessarte, o descumprimento do disposto no art. 185 do Código Penal, com a redação dada pelo referido diploma legal, acarreta a nulidade absoluta do processo, por afronta ao princípio constitucional do contraditório e da ampla defesa. 3. Constato ainda que, com a anulação do processo desde o interrogatório, e consequentemente, com a prolação de outra sentença – que não pode reformar para pior a situação do réu – já haverá decorrido o prazo prescricional de 4 (quatro) anos, uma vez que a denúncia foi recebida em 10/12/2003. [...](grifos nosso). (STJ; HC 200501963328; Relator: OG FERNANDES; Sexta Turma; DJE:01/06/2009)

 

7.2 O valor probatório da confissão

                      Confessar, no âmbito do processo penal, é para Guilherme de Souza Nucci[36], admitir contra si, por quem seja suspeito ou acusado de um crime, tendo pleno discernimento, voluntária, expressa e pessoalmente, diante da autoridade competente, em ato solene e público, reduzido à termo, a prática de algum fato criminoso.

                      É incorreto afirmar que uma pessoa que não é nem mesmo suspeita ou acusada pelo Estado, ao admitir ter praticado um ato criminoso está confessando. Nesta situação, trata-se de autodenúncia ou auto-acusação.  

                      É de suma importância deixar claro que à confissão não se pode nem deve atribuir valor probatório absoluto, diversas vezes, o acusado é levado a confessar crimes que não cometeu pelas mais variadas razões. Por esta razão, a confissão tem caráter de retratabilidade, ou seja, mesmo que tenha confessado, o acusado poderá retratar-se, voltar atrás, devendo, porém, tal retratação ser analisada pelo membro do judiciário, que deverá observar se a retratação é sincera ou não.

                      Quanto à sua natureza jurídica, destaca Nucci[37] que é um meio de prova, isto é, um dos instrumentos disponíveis para que o juiz atinja a verdade dos fatos.

7.3 Prova testemunhal: conceito, capacidade e deveres.

A prova testemunhal é, provavelmente, a espécie de prova mais utilizada no contexto investigatório do processo penal. José Frederico Marques, ao analisar o tema, conceituou a prova testemunhal como sendo “a que se obtém sobre fatos que se contêm no litígio penal”[38] e se presta a reconstrução da verdade dos fatos históricos sobre os quais se desenvolvem a análise jurisdicional. Vale ressaltar que cabem aqui as considerações já feitas a respeito da verdade real ou processual no processo penal. O resultado do ato de depor é o testemunho, compreendido como a declaração de verdade, seja ela positiva ou negativa, feita por uma pessoa distinta dos sujeitos principais do processo, feita perante o magistrado, com o objetivo de comprovar fatos ocorridos no passado[39]

A prova testemunhal tem como principais características: a) Judicialidade, pois a prova testemunhal deve ser produzida perante o magistrado. A colheita de depoimento pela autoridade policial não vale como testemunho, pois deverá ser reproduzido na fase processual para que se oxigene pela ampla defesa e contraditório. b) Oralidade: Nada impede que a testemunha se valha de apontamentos, mas a colheita de testemunho deve ser feita essencialmente de forma oral. c) Objetividade: a testemunha deve ater-se a retratar aquilo que observou sem lançar juízo de valor, exceto se este for imprescindível para o fato. (art. 213, CPP) d) Individualidade e Retrospectividade: As testemunhas deverão ser ouvidas de forma individual e sempre perquiridas acerca de fatos passados dos quais tiveram contato.[40]

 De posse do conceito e características da prova testemunhal, cabe observar quem é a testemunha. Sobre o tema, Adalberto Aranha a conceitua:  Testemunha é todo homem, estranho ao feito e eqüidistante às partes, capaz de depor, chamado ao processo para falar sobre fatos caídos sob seus sentidos e relativos ao objeto do litígio. É a pessoa idônea, diferente das partes, convocada pelo juiz, por iniciativa própria ou a pedido das partes, para depor em juízo sobre fatos sabidos e concernentes à causa[41].

Cumpre observar que, por regra, todo aquele que tiver contato com os fatos imprescindíveis à resolução da lide são aptos a depor (art. 202, CPP). Extrai-se da conjunção do art. 203 com o art. 206, ambos do CPP, que cabe a todos o dever de depor e, consequentemente, o compromisso da promessa (e não juramento) de dizer a verdade. Ressalta-se que, ao contrário do processo civil, no processo penal até mesmo os menores e incapazes possuem legitimidade para depor em juízo, desde que tenham presenciado o fato.

Assim, em regra, todos têm o dever de depor, decorrendo dão também o dever de dizer a verdade, conforme imposição da lei, única autorizada a excepcionar as hipóteses em que esse dever não será exigido de determinadas pessoas, em determinadas situações concretas[42].

As exceções de que trata o professor Pacelli são os casos de recusa ou impedimento para depor. Sabiamente o legislador processual eximiu da obrigatoriedade de depor os parentes próximos do acusado. Assim, de acordo com o art. 206, CPP, podem recusar-se a depor o “ascendente ou descendente, o afim em linha reta, o cônjuge, ainda que desquitado, o irmão e o pai, a mãe, ou o filho adotivo do acusado”, e por força do art. 226, §3º da CF, o Cônjuge. O legislador observou que entre estas pessoas existem fortes e, por vezes, indissolúveis laços de amizade, companheirismo e confiança que nem mesmo ele, o legislador, poderia quebrar. Contudo, há casos em que poderão depor:

Ainda assim, tais pessoas, contudo, irão depor se desejarem, afinal podem dispor da prerrogativa que lhes é facultada. Pode acontecer ainda que não seja possível, por outro modo, obter-se ou integrar-se a prova do fato e de suas circunstâncias, quando então estarão obrigadas a figurar como testemunha. Assim, em não havendo outra prova, ou sendo o testemunho fundamental para integrar aquelas até então colhidas, os parentes do réu estão obrigados a colaborar. Ainda assim, não prestarão compromisso de dizer a verdade, e caso mintam, não praticam falso testemunho.[43]

O art. 207, por sua vez, trata de elencar quais pessoas estão impedidas de depor, mesmo que queiram. “São proibidas de depor as pessoas que, em razão de função, ministério, ofício ou profissão, devam guardar segredo”. (art. 207, CPP). Podemos tomar como exemplo de pessoas impedidas os padres, pastores, psicólogos, deputados e senadores (art. 53, §3º, CF), advogados (art. 7º, XIX, Estatuto da OAB) e os magistrados e promotores (art. 252, II c/c o art. 258, CPP).

Fora os casos excepcionais tratados, de regra, a testemunha tem o dever de comparecer em juízo e o compromisso de falar a verdade. Caso faça afirmação falsa, cale ou negue a verdade, cabe ao magistrado enviar cópia do depoimento à autoridade policial para que instaure inquérito para apurar a responsabilidade da testemunha. Contudo, nada impede que o promotor proceda à denúncia de pronto quando já estiver suficientemente convencido dos indícios de autoria de materialidade do falso testemunho.

Em determinadas ocasiões, as testemunhas estão em situação de perigo por conta possíveis ameaças lançadas pelo réu, auxiliares da justiça e até mesmo da própria vítima. Para resguardar a integridade física e psíquica das testemunhas é que a lei nº 9.807/99 criou o Programa Federal de Assistência à Vítima e Testemunhas Ameaçadas. Tal proteção também se estende aos infratores que tenham colaborado com a persecução penal. Dentre as medidas introduzidas pela lei estão a presença de segurança na residência, transferência de residência, escolta e preservação da identidade.

Por fim, aspecto importante para a apreciação da prova testemunhal é análise do valor probatório de tal prova. Cumpre-nos observar que a prova testemunhal advêm do homem, ser “titular de inúmeras potencialidades, mas também de muitas vulnerabilidades, tudo a depender das situações concretas em que estiver e que tiver diante dele”[44]. Assim, o magistrado deverá ter especial atenção ao sopesar o valor da prova testemunhal tendo como critérios de apreciação as regras de experiência, o grau de proximidade entre as partes e a testemunha bem como o grau de certeza demonstrado pela testemunha em relação aos fatos apresentados.

 

7.4 A efetividade da acareação como meio de prova

 

Segundo NUCCI[45], acareação é o ato processual, presidido pelo juiz, que coloca frente a frente depoentes, confrontando e comparando declarações contraditórias ou divergentes, no processo, visando à busca da verdade dos fatos, importante destacar que a acareação também poderá ser realizada na fase policial. 

Quanto sua natureza jurídica, é um meio de prova, afinal, através dela o julgador poderá eliminar do processo declarações e depoimentos divergentes, que causam grande impasse à descoberta da verdade dos fatos.

Há dois pressupostos básicos para a realização da acareação: a)que aquele que irá participar da acareação já tenha sido ouvido anteriormente; b)que as declarações dadas anteriormente pelas pessoas que participarão da acareação sejam divergentes. Poderão ser submetidos à acareação: a)os acusados; b)entre acusado e testemunha; c)entre testemunhas; d)entre acusado ou testemunha e a pessoa ofendida;e)entre as pessoas ofendidas.

Apesar de ter sido criada com intuito de facilitar a descoberta da verdade dos fatos, utilizando para isso meios especiais para contornar as mais intrincadas contradições entre testemunhas, na prática, no entanto, é inócua e sem quaisquer utilidades, vez que raríssimas vezes as pessoas confrontadas mudam a narrativa das fatos e expõem a verdade. Em regra as testemunhas já vão instruídas pelo próprio advogado da maneira como deverão agir e como deverão responder as perguntas formuladas, não mudando, por isso, em nada os fatos já anteriormente narrados.

 

CONCLUSÃO

 

Diante das considerações supramencionadas, foi possível compreender a importância da produção de provas para o processo penal. Necessário, contudo, entender que há uma série de formalidades na produção de provas, formalidades estas que precisam ser seguidas a fim de gerar maior segurança jurídica às sentenças decretadas.

Crucial seguir à risca a regularidade formal e processual, afinal, caso contrário, pode-se estar contribuindo para a impunidade e até mesmo para a injustiça processual.
REFERÊNCIAS

 

ARANHA, Adalberto José Q. T. de Camargo. Da Prova no Processo Penal. São Paulo: Saraiva, 1994.p.125

FILHO, Fernando da Costa Tourinho. Processo Penal. 8.ed.rev. e atual.São Paulo: Saraiva, 2006.

LOPES Jr., Aury. Introdução Crítica ao Processo Penal: fundamentos da instrumentalidade constitucional. 4º Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006

____________. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. Vol. I, 7ª Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011

MARQUES, José Frederico. Elementos de Direito Penal. Vol.2. 2.ed. Campinas: Milennium, 2000.p. 403

NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal. 3 ed. rev.ampl. e atual. 2.tir.São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.p.359

OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 12°Ed. atual. De acordo com a Reforma Processual Penal de 2008 (Leis 11.689, 11.690 e 11.719) e pela Lei 11.900 (novo interrogatório), de 08.01.09. Rio de Janeiro: Lumen Juris Editora, 2009.

RANGEL apud TÁVORA. Curso de Direito Processual Penal.3.ed.rev.ampl. e atual. Salvador: Editora Jus Podivm, 2009.

TAVORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de Direito Processual Penal.3.ed.rev.ampl. e atual. Salvador: Editora Jus Podivm, 2009.