As Possibilidades de Convalidação do Ato Administrativo
 
As Possibilidades de Convalidação do Ato Administrativo
 


Francisca Silva e Leal Filha

AS POSSIBILIDADES DE CONVALIDAÇÃO DOS ATOS ADMINISTRTIVOS.

Brasília  DF

2007

Francisca Silva e Leal Filha

AS POSSIBILIDADES DE CONVALIDAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO.

Trabalho de Conclusão de Curso do tipo monografia submetido ao Núcleo de trabalhos de Conclusão de Curso  NTCC do Curso de Direito do Centro Universitário UNIEURO, como requisito obrigatório para a obtenção do grau de bacharelado.

Orientador:Álvaro Osório do Valle

Brasília  DF

2007

"O homem é livre; mas ele encontra a lei na sua própria liberdade"

Simone de Beauvoir

AS POSSIBILIDADES DE CONVALIDAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO

Francisca Silva e Leal Filha

RESUMO

Nas possibilidades de convalidação do ato administrativo, comungamos que é notável que a convalidação, de modo válido e com efeitos retroativos do que fora produzido de modo inválido, em nada se incompatibiliza com o interesse público. Isto é, em nada ofende a índole do Direito Administrativo. Pelo contrario. Exatamente para bem atender a interesses públicos, é conveniente que a ordem normativa reaja de maneiras díspares antes diversas categorias de atos inválidos. Daí que a possibilidade de convalidação de certas situações, noção antagônica à de nulidade em seu sentido corrente tem especial relevo no Direito Administrativo. Não brigam com o princípio da legalidade, antes lhe atendem o espírito, as soluções que se inspirem na tranqüilidade de relações que não comprometem insuprivelmente o interesse público, conquanto tenham sido produzidas de maneira inválida. È que a convalidação é uma forma de recomposição de legalidade ferida.Portanto, não é repugnante ao Direito Administrativo a hipótese de convalescimento dos atos administrativos.

Certos doutrinadores dizem que existem atualmente 3 (três) formas cabíveis de convalidação, razão pela qual adotaremos o seu sistema de classificação, além de ser didático. Podemos dizer que a primeira forma é a ratificação, ou seja, a primeira forma de convalidação é o ato administrativo pelo qual o órgão competente decide sanar um ato inválido anteriormente praticado, suprindo a ilegalidade que o vicia. Segunda forma é a reforma, que admite que novo ato suprima a parte inválida de ato anterior, mantendo sua parte válida. Por fim, cito a terceira e última que traz a conversão, onde por meio dela a Administração, depois de retirar a parte inválida do ato anterior, processa a sua substituição por uma nova parte, de modo que o novo ato passe a conter a parte válida anterior e uma nova parte, nascida esta com o ato de aproveitamento.

Palavras-Chave: Atos. Administrativos. Convalidação

DEDICATÓRIA

Este trabalho se oferece como contribuição a quantos lutam em favor da liberdade e da igualdade.

"Quatro características devem ter um juiz: ouvir cortesmente, responder sabiamente, ponderar prudentemente e decidir imparcialmente".  Sócrates.

AGRADECIMENTOS

A minha tia, pela presença amorosa e pela infinita paciência e ajuda em hora precisa.

 E todas as pessoas de minha famiíia e amigos.

Aos meus professores do Unieuro pelas sábias lições de direito e de vida a mim transmitidas.

Ao povo brasileiro, que nutre a nós todos de esperança, alegria e fé.

SUMÁRIO

1. INTRODUÇÃO..............................................................................................................9

1.1 OBJETIVOS.................................................................................................................... 10

1.2 DELIMITAÇÃO DO ESTUDO ....................................................................................11

2. A EXPRESSÃO ATO ADMINISTRATIVO.................................................................12

3. CONCEITO DE ATO ADMINISTRATIVO................................................................12

4. DESFAZIMENTO E INVALIDAÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS.............14

5. O PRINCIPIO DA LEGALIDADE E O DEVER DE CONVALIDAÇÃO..................................................................................................18

6. OS LIMITES: A CONVALIDAÇÃO E A INVALIDAÇÃO...........................26

7. A CONVALIDAÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS: UM PROBLEMA PRINCIPIOLÓGICO................................................................................30

8. BREVE RELATO DO ARTIGO 53, 54 E 55 DA LEI 9784/1999.................................32

9. DOS VÍCIOS DOS ATOS ADMINISTRATIVOS........................................................46

10. ATOS ANULÁVEIS .....................................................................................................49

11. ATOS NULOS................................................................................................................55

12. OS ATOS ADMINISTRATIVOS NULOS PODEM SER CONVALIDADOS?......58

13. CONSIDERAÇÕES FINAIS.........................................................................................59

13. REFERÊNCIA BIBLIOGRAFICA.............................................................................61

INTRODUÇÃO

O tema é: "As possibilidades de Convalidação do ato administrativo".

Este trabalho objetiva mostrar que atualmente a administração deve aproveitar seus atos na medida do possível, procedendo a convalidação dos mesmos, em nome dos princípios constitucionais, especialmente os que regem a Administração Pública. Aliado a estes está o da segurança jurídica que exige a estabilização das relações sociais, desaconselhando, assim, o desfazimento do ato administrativo, exceto naqueles casos onde o vício de contaminação é insuperável. Relevante, neste contexto, que os efeitos da convalidação são ex tunc, ou seja, retroativos, sendo que a possibilidade de praticá-lo depende, teoricamente, de dois fatores: a) da possibilidade de repetir, sem vícios, o ato ilegal, porque assim poderia ter sido praticado à época; b) da possibilidade de este novo ato retroagir.

Em síntese, a administração pública somente deve invalidar seus atos quando for impossível a convalidação em respeito à estabilidade das relações sociais e aos demais princípios estabelecidos da Constituição Federal e na legislação ordinária. Advirta-se quesendo possível a convalidação esta se torna obrigatória. Não se trata de discricionariedade administrativa, onde se tem liberdade de escolher, onde possa eleger livremente entre as alternativas de convalidar ou invalidar, mas de obediência aos preceitos do Estado Democrático de Direito.

METODOLÓGIA

Por se tratar de pesquisa exploratória, esta pesquisa será realizada a partir da identificação da posição dos doutrinadores brasileiros acerca do tema, bem como das  análises dos julgamentos realizados pelos Tribunais brasileiros.

FUNDAMENTAÇÃO TEÓRICA

Norberto Bobbio, em seus "Studi per uma Teoria Generale Del Diritto", assim discorre sobre a certeza do ordenamento jurídico:

"Por certeza do direito entende-se, o mais das vezes, a determinação, de uma vez para sempre, dos efeitos que o ordenamento jurídico atribui a um certo tipo de ato ou fato, de modo que o cidadão esteja apto, a saber, com antecipação, as conseqüências da própria ação e de regular-se, consabidamente, de conformidade com as normas estabelecidas".

DELIMITAÇÃO DO ESTUDO:

A expressão "Ato Administrativo"

Leciona o nobre José Cretella Júnior[1], pode um argumento  Nação, estado  existir sem leis e sem juizes, nunca sem Administração, porque esta é ação viva que lhe completa a vida, do mesmo modo que, entre o homem, a vida não consiste apenas em vontade e pensamento, mas, antes de tudo, em ação. Por isso, sempre existiram subordinantes e subordinadas ações administrativas, exercidas pelo chefe do grupo ou agentes que traduziam a vontade do chefe, em agrupamentos de estrutura, por assim dizer, rudimentar.

No entanto, só em época muito recente surgiu a expressão ato administrativo, para substituir outras mais antigas, como atos do fisco, ato do rei, atos da Coroa.

Em 1812, na quarta edição do Repertório Guyot, a cargo de Merlin, emprega-se pela primeira vez a expressão "ato administrativo", se bem que o elemento "ato", integrante daquela designação, já fosse vocábulo técnico, consagrado pela etimologia jurídica, nas edições anteriores de outros repertórios e decisões, mais circunscritas ao campo do direito civil e do processo.

Em 1843, a expressão ato administrativo é adotada na Espanha, sendo definida por Oliván, no livro Da la administración pública com relación a España.

Nos primeiros tempos, a consagrada expressão, ato administrativo, tem significado genérico, por causa da identidade conceitual, que apresenta com outra expressão, operação administrativas, ambas designando qualquer medida proveniente da Administração.

Aos poucos, a idéia imprecisa de ato administrativo, de inegável importância para o direito público, vai sendo modelada, na França, concretizando-se com nova diretriz tomada pela profunda alteração estatal da separação dos poderes.

O QUE É ATO ADMINISTRATIVO?

A noção do ato administrativo sempre foi motivação de indagação por parte dos doutrinadores franceses. Prefaciando a obra clássica de Ricardo Fernandez Velasco Calvo, em 1929, Maurice Hauriou que, como a quase totalidade dos autores gauleses, filia o ato administrativo ao ato jurídico, do qual é espécie, esclarece, incisivo: "Ato administrativo são os atos jurídicos editados pela Administração, no desempenho de seus serviços públicos e para o pleno exercício de seus direitos".Na mesma linha de pensamento, ensina Leon Duguit que o ato administrativo, propriamente dito, do ponto de vista material, é sempre ato jurídico, isto é, declaração de vontade, conforme a lei e feita no sentido de criar situação jurídica subjetiva.

Tão relevante é a fixação do conceito do ato administrativo que, em todos os países, os especialistas empreenderam a tarefa complexa de defini-lo. Stassinopoulos, professor de Atenas, autor de trabalho que "constitui o mais importante estudo de conjunto recente em língua francesa a respeito da teoria e do regime jurídico dos atos administrativos, define o ato administrativo individual como"a declaração de vontade emitida por órgão administrativo e que determina, de modo unilateral, o que é de direito num caso especifico", ou "a declaração de vontade da pessoa jurídica Estado com a finalidade de produzir efeito jurídico".

O nobre professor José Cretella Júnior[2] entende que partindo da premissa de que atos administrativos constituem espécies de atos jurídicos; que são editados, normalmente, por autoridades administrativas, embora, por exceção, possam nascer da iniciativa de autoridades administrativas, embora por exceção, possam nascer da iniciativa de autoridades públicas de outros poderes e, mais excepcionalmente, em casos a normais, de pessoas privadas; que tem por objeto matéria administrativa, podemos defini-los, latíssimo sensu, do seguinte modo: ato administrativo é toda medida editada pelo Estado, por meio de seus representantes, no exercício regular de suas funções, ou qualquer pessoa que detenha, nas mãos, fração de poder delegada pelo Estado, que tem por finidade imediata criar, reconhecer, modificar, resguardar ou extinguir situações jurídicas subjetivas, em matéria administrativa.

Conceito do Ato Administrativo: Ato Administrativo é toda manifestação unilateral de vontade da Administração Pública que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigações aos administrados ou a si próprio; a condição primeira para o seu surgimento é que a Administração aja nessa qualidade, usando de sua supremacia de Poder Público, visto que algumas vezes nivela-se ao particular e o ato perde a característica administrativa; a segunda é que mantenha manifestação de vontade apta; a terceira é que provenha de agente competente, com a finalidade pública e revestida na forma legal.

Para MONTESQUIEU[3], a atribuição de conseqüências jurídicas a determinado fato que consideramos fato jurídico significa que o conteúdo do acontecer fático coincide como conteúdo de uma norma que consideramos válidas". Os fatos decorrentes da vontade humana (atos do homem) em regra produzem (ou podem produzir) efeitos jurídicos, desejados ou não pelo indivíduo. Os fatos jurídicos voluntários compreendem, portanto, as ações humanas, praticadas deliberadamente para obtenção de certos efeitos jurídicos, que podem ser desejados pelo sujeito da ação, ou assumidas por quem a praticam. Ou, ainda, praticas deliberadamente (sob o aspecto físico), mas sem que o sujeito deseje ou assuma essas conseqüências jurídicas, as quais, mesmo contra sua vontade se produzem. O mesmo raciocínio pode aplicar-se à omissão de comportamentos, prescritos ou exigíveis, do indivíduo. Temos então que o agente público, ao desempenhar suas funções, age em nome do Estado, e não em seu próprio nome.Da mesma forma, age aquele que representa a pessoa jurídica privada, ao menos quanto ao fato de que sua manifestação de vontade, em nome de tal pessoa jurídica, configura a vontade de sua representada e não a sua própria. Mas, em um outro caso, a vontade psicológica do agente pode (e é até mais comum que isso aconteça) coincidir com a pessoa jurídica, embora isso seja absolutamente irrelevante para a configuração do ato jurídico. O Estado, assim como a pessoa jurídica privada, declara sua vontade através de indivíduos, pessoa físicas, que o representam. Portanto, de nem um efeito será o agente manifestar uma vontade interna, psicológica, sua, pois produzirá efeitos jurídicos será a declaração de vontade, que é do Estado, externada pelos meios formais-legais determinados pela legislação pertinente.

DESFAZIMENTO E INVALIDAÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS

A doutrina brasileira diverge sobre as possibilidades de desfazimento e invalidação do ato administrativo.

Entende-se que a Administração busca atingir o bem comum. Portanto, deve ter um âmbito de ação que não a condicione a normas de difícil alteração, "sendo atribuída à administração uma faixa de movimentos dentro de sua competência discricionária para atingir suas finalidades, decorre daí sua competência para retirar os efeitos jurídicos de um ato dela emanado por não mais ser conveniente ou oportuno ao interesse público".

No entanto, o tema é controvertido entre os doutrinadores. Segundo Oliveira, alguns estudiosos, tal como Tito Prates da Fonseca, pretenderam transplantar as disposições constantes no Código Civil para o ato administrativo, assim como os atos judiciais seguem as regras peculiares às nulidades do processo, sempre nas linhas gerais da teoria civil brasileira, assim também os atos administrativos devem obedecer à dicotomia das nulidades estabelecidas em nosso direito, respeitando aquilo de especial que lhes defere o direito público.[4]

Aranha Bandeira de Mello [5] leciona no mesmo sentido, ao afirmar que: A distinção entre atos nulos e anuláveis, embora objeto de sistematização pelos civilistas, não envolve matéria jurídica de Direito Privado, mas da Teoria Geral do Direito, pertinente à ilegitimidade dos atos jurídicos, e, portanto, perfeitamente adaptável ao Direito Público, especialmente ao Direito Administrativo. Não se trata, por conseguinte, de transplantação imprópria da Teoria do Direito Privado para o Direito Público inconciliável como os princípios informadores do ato administrativo.

Em posição oposta se coloca o jurista Seabra Fagundes [6], afirmando que "não há dúvidas de que os princípios do Código Civil podem ser aplicados, em parte, aos atos administrativos, com efeitos jurídicos, pois que regem, de modo geral, os atos jurídicos". Acrescenta, ainda, que: "a particular natureza dos atos administrativos não pode ser acolhida, sem reserva, a sistematização da legislação civil, que é, em muitos casos, evidentemente inadaptável àqueles atos".

Deixando de lado a controvérsia estabelecida, convém notar que o ato administrativo retira sua legitimidade e validade das leis, que, na sua conceituação mais simples, são as relações necessárias que derivam da natureza das coisas[7]. Em princípio, a administração apenas pode e deve emitir atos válidos, ou seja, adaptados ao modelo legal.

Se o ato administrativo busca na lei sua força obrigatória, é óbvio que este desaba quando lhe falta a base legal ou contrária àqueles preceitos que lhe presidiram a formação, e é nesse ponto que se tenta demonstrar a importância dos princípios para suprir tal ilegalidade, no interesse da coletividade.

Cavalcanti lembra ainda que as pessoas, os seres humanos que desempenham as funções públicas, muitas vezes agem em desacordo ao modelo legal, sendo, por isso, sujeitos as responsabilidades Civis, Penais e Administrativas. No entanto, quanto aos atos jurídicos praticados, isso não basta, como lembra o autor, enfatizando que "é necessário destruir o comando ilegal, para que não seja mais imposto aos particulares, bem como a relação indevidamente gerada e as situações dela decorrentes" [8].

A invalidade do ato significa dar um tratamento de ilegalidade ao que, no passado, se poderia resultar válido. A administração não pode conviver com a ilegalidade de seu ato, inclusive o abuso, desvio ou excesso de poder.

É defeito que vicia ou desnatura o ato, propiciando ao prejudicado, além dos recursos na via administrativa, a possibilidade de provocar o exame na medida pelo poder judiciário, suscitando, em todos os casos, o controle judicial da iniciativa viciada da Administração Pública [9].

No Direito Público, diferentemente do Privado, onde se admite a convalidação de atos anuláveis, pois o interesse protegido é disponível, prevalece a indisponibilidade dos interesses, isto é, sendo interesses qualificados como próprios da coletividade  internos ao setor público  não se encontram à livre disposição de quem quer que seja, por inapropriáveis. O próprio órgão administrativo que os representa não tem disponibilidade sobre eles, no sentido de que lhe incumbe apenas cura-los  o que é também um dever  na estrita conformidade do que predispuser a intentio legis [10].

Retirar o ato administrativo do mundo jurídico importa realizar o reexame da legalidade em todos os seus elementos. Isso pode ser feito através dos sistemas de controle externos que são previstos por cada ordenamento jurídico.

No Brasil, tem-se o controle exercido pelo Poder Legislativo, com o auxílio do Tribunal de Contas e, pelo Poder Judiciário (art. 5º, XXXV, da Constituição Federal de 1988), detentor do monopólio jurisdicional desta revisão, mas sempre através de provocação contenciosa dos interessados. José Cretella Junior [11] acrescenta: Por todos esses motivos, aos quais se soma se o Estado o guardião da Legalidade, não interessa à Administração aguardar a provocação externa do reexame da legalidade, procedendo à chamada auto-revisão do ato administrativo, pelos chamados mecanismos de controle interno, que vão desde as auditorias até o exame individual de cada caso pelas próprias autoridades competentes.

Então, entende-se que a revisão pode exercer-se ex-officio, como fruto de verificação da própria administração em sanear de ilegalidades o seu âmbito de atividades, assim que estas são constatadas. Assim, essa constatação pode ser feita também e, principalmente, pelo próprio interessado, que a indica e pede à autoridade competente, na esfera administrativa, esse reexame. Essa natureza de auto-revisão fundamenta-se no poder de autotutela administrativa. Tal poder não se limita à expulsão do mundo jurídico de atos administrativos inválidos, mas, o poder público pode perfeitamente retirar atos existentes e válidos, quando se tornar impossível atingir a finalidade proposta, são atos tidos como inoportunos e inconvenientes ao interesse público. Entende-se, pela doutrina predominante, que no caso do mérito, a competência para retirada é da administração, em atenção ao princípio da separação dos poderes (art. 2º, da Constituição Federal de 1988). No entanto, pode-se vislumbrar a possibilidade de controle pelo Poder Judiciário, ao analisar o mérito e perceber que, na realidade, ele é o uso correto da discricionariedade [12].

Verifica-se que a administração, em razão, principalmente, dos princípios da restritividade[13] e da indisponibilidade do interesse público, prima por retirar do mundo jurídico os atos administrativos ilegais, inoportunos ou inconvenientes.

O PRINCÍPIO DA LEGALIDADE E O DEVER DE CONVALIDAR

Segundo Celso Antonio[14] o princípio da Legalidade, este é o princípio capital para configuração do regime jurídico  administrativo. Justifica-se, pois, que seja tratado  como o será  com alguma extensão e detenção. Com efeito, enquanto o princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado é da essência de qualquer Estado, de qualquer sociedade juridicamente organizada com fins políticos, o da legalidade é específico do Estado de Direito, é justamente aquele que o qualifica e que lhe dá a identidade própria. Por isso mesmo é o princípio basilar do regime jurídico administrativo, já que o Direito Administrativo (pelo menos aquilo que como tal se concebe) nasce com o Estado de Direito: é uma conseqüência dele. É o fruto da submissão do Estado à Lei. É, em suma: a consagração da idéia de que a Administração Pública só pode ser exercida na conformidade da lei e que, de conseguinte, a atividade administrativa é atividade sub-legal, infralegal, consistente na expedição de comandos complementares à lei.

Para avaliar corretamente o princípio da legalidade e captar-lhe o sentido profundo cumpre atentar para o fato de que ele é a tradução jurídica de um propósito político: o de submeter os exercestes do poder em concreto  o administrativo  a um quadro normativo que embargue favoritismos, perseguições ou desmandos. Pretende-se através da norma geral, abstrata e por isso mesmo impessoal, a lei, editada, pois, pelo Poder Legislativo  que é o colégio representativo de todas as tendências (inclusive minoritárias) do corpo social -, garantir que atuação do executivo nada mais seja senão a concretização desta vontade geral.

O princípio da legalidade contrapõe-se, portanto, e visceralmente, a qualquer tendência de exacerbação personalista dos governantes. Opõe-se a todas as formas de poder autoritário, desde o absolutista, contra o qual irrompeu, até as manifestações caudilhescas ou messiânicas típicas dos países subdesenvolvidos. O princípio da legalidade é o antídoto natural do poder monocrático ou oligárquico, pois tem como raiz à idéia de soberania popular, de exaltação da cidadania. Nesta última se consagra a radical subversão do anterior esquema de poder assentado na relação soberano  (súbito submisso).

Instaura-se o princípio de que todo poder emana do povo, de tal sorte que os cidadãos é que são proclamados como os detentores do poder. Os governantes nada mais são, pois, que os representantes da sociedade. O art. 1°, parágrafo único, da Constituição dispõe que: "Todo poder emana do povo, que exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição". Além disto, é a representação popular, o Legislativo, que deve, impessoalmente, definir na lei e na conformidade da Constituição os interesses públicos e os meios e modos de persegui-los, cabendo ao Executivo, cumprindo ditas leis, dar-lhes a concreção necessária. Por isso se diz, na conformidade da máxima oriunda do direito inglês, que o Estado de Direito quer-se o governo das leis, e não dos homens; impera a rule of law, not of men.

Assim, o princípio da legalidade é o da completa submissão da Administração às leis. Esta deve tão-somente obedecê-las, cumpri-las, pô-las em prática. Daí que as atividades de todos os seus agentes, desde o que lhe ocupa a cúspide, isto é, o Presidente da Republica, até os mais modestos dos servidores, só pode ser a de dóceis, reverentes, absequiosos cumpridores das disposições gerais fixadas pelo Poder Legislativo, pois esta é a posição que lhes compete no Direito brasileiro.

Michel Stassinopoulos, em forma sintética e feliz, esclarece que, além de não poder atuar, contra legem ou praeter legem, a Administração só pode agir secundum legem[15]. Aliás, no mesmo sentido é a observação de Alessi, ao averbar que a função Administrativa se subordina à legislativa não porque a lei estabelece proibições e vedação à Administração, mas também porque esta só pode fazer aquilo que a lei antecipadamente autoriza. Afonso Rodrigues Queiro afirma que a Administração "é a longa manus do legislador·''e que" "a atividade administrativa é atividade subsunção dos fatos da vida real às categorias legais"··".

Estas expressões, que desenham com tanta amplitude o alcance do princípio da legalidade, ajusta-se com perfeição ao Direito brasileiro-como se dirá o breve trecho. Curiosamente, entretanto, nem sempre retraçam com exato rigor a compostura deste princípio na maioria dos sistemas europeus continentais, sob cuja égide os autores citados as enunciaram. Deveras, o princípio da legalidade, como é óbvio, tem, em cada país, o perfil que lhe haja atribuído o respectivo Direito Constitucional. Assim, em algumas será estrito, ao passo que em outros possuirá certa flexibilidade, da qual resulta, para a Administração, um acampo de liberdade autônoma, que seria juridicamente inimaginável ante nossa Constituição.

Tanto na França, por exemplo, (e sobre tudo nela), como na Alemanha, na própria Itália ou mesmo em Portugal e Espanha, a esfera em que Administração pode se manifestar com alguma desenvoltura em relação à lei é incomparavelmente maior do que no Brasil. Com efeitos, nestes países, por forte tradição constitucional e por razões históricas que aqui não vêm ao caso, o Executivo pode expandir alem dos regulamentos "executivos", de mera execução de uma dada lei, outras variedades de regulamentos, os quais ensejam que a Administração discipline certas matérias ora com prescindênciade lei, em alguns deles, ora esforçada apenas em disposições legais que implicam verdadeiras delegações legislativas.

No Brasil, o princípio da legalidade, além de assentar-se na própria estrutura do Estado de Direito e, pois, do sistema constitucional como um todo, está radicado especificadamente nos arts. 5º, II, 37, caput, e 84, IV, da Constituição Federal. Estes dispositivos atribuem ao princípio em causa uma compostura muito estrita e rigorosa, não deixando válvula para o Executivo se evada de seus grilhões. É, aliás, o que convém a um país de tão acentuada tradição autocrática, despótica, na qual o Poder Executivo (ao menos até o governo do Sr. Fernando Henrique Cardoso). Abertamente ou através de expedientes pueris  cuja pretensa juridicidade não iludiria sequer a um principiante -, viola de modo sistemático direitos e liberdades públicas e tripudia à vontade sobre a repartição de poderes.

Nos termos do art. 5º, II, "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma senão em virtude de lei". Aí não se diz "em virtude de" decreto, regulamento, resolução, portaria ou quejandos. Diz-se "em virtude de lei". Logo, a Administração não poderá proibir ou impor comportamento algum a terceiro, salvo se estiver previamente embasada em determinada lei que lhe faculte proibir ou impor algo a quem quer que seja. Vale dizer, não lhe é possível expedir regulamento, instrução, resolução, portaria, ou seja, lá que ato for para coabitar a liberdade dos administradores, salvo se em lei já existir delineada a contenção ou imposição que o ato administrativo venha a minudenciar.

Além dos arts. 5º, II, e 84, IV, donde resulta a compostura do princípio da legalidade no Brasil, o art. 37 faz sua expressa proclamação como cânone regente da Administração Pública, estatuindo: "A Administração Pública direta e indireta de qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência".

Portanto, a função do ato administrativo só poderá ser a de agregar à lei nível de concreção; nunca lhe assistirá instaurar originalmente qualquer cerceio a direitos de terceiros.

Para reforça ainda mais o entendimento deste caráter subalterno da atividade administrativa, basta examinar atentamente o artigo 84, IV, da Lei Magna. De acordo com ele, compete ao presidente da República "sancionar, promulgar e publicar as leis, bem como expendi decretos e regulamentos para sua fiel execução". Evidencia-se, destarte, que mesmo os atos mais conspícuos do Chefe do Poder Executivo, isto é, os decretos, inclusive quando expede regulamentos, só podem ser produzidos para ensejar execução fiel da lei. Ou seja: pressupõem sempre uma dada lei da qual sejam os fiéis executores.

Nos dois versículos mencionados estampa-se, pois, e com inobjetável clareza, que administração é atividade subalterna á lei; que se subjuga inteiramente a ela; que esta completamente atrelada à lei; que sua função é tão-só a de fazer cumprir lei preexistente, e, pois, que regulamentos independentes, autônomos ou autorizados são visceralmente incompatível com o Direito brasileiro.

É preciso cuidado, pois, para não incidir no equívoco  freqüente entre nós  de falar do Direito alienígena, abeberado em doutrinadores europeus, imaginando que as lições neles ensinadas à vista dos respectivos sistemas constitucionais têm aplicação possível em nosso Direito, e  mencionando-os ou não  transplantar conceitos exógenos que não se afinam com a Lei Magna do País. É o que, lamentavelmente, se passa, exempli gratia, quando aqui se faz menção a regulamentos independentes, autônomos ou expedidos para execução de leis em geral, e não de uma dada e específica lei.

O principio da legalidade, no Brasil, significa que a Administração nada pode fazer senão o que a lei determina.

Ao contrário dos particulares, os quais podem fazer tudo o que a lei não proíbe, a Administração só podem fazer o que a lei antecipadamente autorize. Donde, administrar é prover aos interesses públicos, assim caracterizados em lei, fazendo-o na conformidade dos meios e formas nela estabelecidos ou particularizados segundo suas disposições. Segue-se que a atividade consiste na produção de decisões e comportamentos que, na formação escalonada do Direito, agregam níveis maiores de concreção ao que já se contém abstratamente nas leis.

A integral vigência do princípio da legalidade pode sofre transitória constrição perante circunstâncias excepcionais mencionada expressamente na Lei Maior. Isto sucede em hipóteses nas quais a Constituição faculta ao Presidente da República que adote providências incomuns e proceda na conformidade delas para enfrentar contingências anômalas, excepcionais, exigentes de atuação sumamente expedita, ou eventos gravíssimos que requerem atuação particularmente enérgica. É o caso tão-só das "medidas provisórias" (previstas no art. 62 e parágrafos),da decretação do "estado de defesa" (regulado no artigo 136) e do "estado de sítio" (disciplinado nos arts. 137 a 139). Delas se falará ao final do capítulo.

Quando se analisa o princípio da legalidade no Direito Administrativo, existe uma tendência em supervalorizá-lo em relação aos demais, tanto que se um ato administrativo não o cumpre, deve ser retirado do mundo jurídico, sem a possibilidade de convalidá-lo. No entanto, torna-se importante, em lugar de controles meramente formalistas, analisa-los na totalidade do sistema constitucional verificando a supremacia de princípios, e sua relação com as normas e valores, não permanecendo apenas a observância quanto à legalidade estrita de antigamente.

Assim, parte-se da percepção de que atualmente estamos vivendo no novo modelo político estatal, qual seja: "o Estado Constitucional de Direito". Nele se deixará de lado à excessiva limitação legal da Administração Pública em sempre invalidar seus atos, quando se falava em Estado (legal[16]) de Direito, para se verificar como os princípios constitucionais podem efetivamente ser aplicados, visando a garantia dos direitos dos cidadãos, abordando-se, no presente trabalho, apenas os atos unilaterais da administração pública.

Para tanto, demonstrar-se-á que a Convalidação dos Atos Administrativos é um problema de colisão de princípios, não havendo preferência de um em relação a outro, mas analisando o caso concreto e a partir da ponderação, aplicando-os.

O princípio da legalidade envolve a sujeição do agente público não só a lei aplicável ao caso concreto, também ao regramento jurídico, no Estado Constitucional de Direito, principalmente aos princípios constitucionais[17].

No ensinamento de Marino Pazzaglini Filho[18], "O princípio da Legalidade é a pedra de toque do Estado de Direito e pode ser traduzido na máxima: a Administração Pública só pode atuar conforme a lei", deve-se dizer que o principio da legalidade era entendido como superior dentro da Administração Pública. No entanto, atualmente vive-se no Estado Constitucional de Direito, voltado para a principiologia de maneira mais acirrada que a letra da lei, ocorrendo certa relativização do princípio da legalidade, como princípio superior na Administração Pública.

Carrazza[19] destaca: O legislador, ao elaborar a lei, deve obviamente, obedecer à Constituição. Não nos demoraremos, porém, em demonstrar esta acaciana verdade. O que queremos enfatizar é que não só ele que deve fazê-lo. Mais até que o legislador, o administrador público e o juiz  para não serem senhores, mas servidores da lei  estão intensamente subordinados à Constituição, inclusive a seus magnos princípios. É a ela, antes da própria lei, que devem mirar, enquanto desempenham suas relevantes funções.

Para Zancaner[20], "o princípio da legalidade visa a que a ordem jurídica seja restaurada, mas não estabelece que a ordem jurídica deva ser restaurada pela extinção do ato inválido", e acrescenta que "há duas formas de recompor a ordem jurídica violada, em razão dos atos inválidos, quais sejam, a invalidação e a convalidação". Assim, o princípio da legalidade que, no primeiro momento, faria supor que a administração deve invalidar o ato, apresenta formas de recompor a ordem jurídica, até mesmo pela economia da administração pública.

A primeira forma de recomposição é a convalidação, "ato pelo qual a Administração encampa os efeitos precariamente produzidos por um ato anterior inválido, aproveitando-os, validamente no universo jurídico"[21]. O que tal ato, também denominado de saneador, perpetra é o refazimento do anterior, dando-lhe condições da validade no campo jurídico.

No mesmo sentido, Zancaner[22] conceitua a convalidação como "um ato, exarado pela Administração Pública, que se refere expressamente ao ato de convalidar para suprir seus defeitos e resguardar os efeitos por ele produzidos". Até mesmo porque, seguir o princípio da legalidade, de maneira formalista e invalidar atos que poderiam perfeitamente ser convalidados, é ignorar todos os demais princípios e privilegiar o legalismo, ato inadmissível no Estado Constitucional de Direito.

Veja-se a posição de Bandeira de Mello, que entende justamente ser o fundamento do ato invalidado "o dever de obediência à legalidade, o que implica obrigação de restaurá-la quando violada". No entanto, acrescenta-se que nem sempre é necessária a invalidação para ver a ordem restaurada.

Os efeitos da convalidação são ex tunc, ou seja, retroativos. "Por tal motivo, a possibilidade de praticá-lo depende, teoricamente, de dois fatores: a) da possibilidade de repetir, sem vícios, o ato ilegal, porque assim poderia ter sido praticado à época; b) da possibilidade de este novo ato retroagir·''.

Em síntese, a administração pública estaria obrigada a invalidar seus atos, e esse é o posicionamento da maioria da doutrina brasileira. No entanto, quando houver possibilidade de convalidar, tal procedimento se torna obrigatório. Não se trata de discricionariedade administrativa, onde se tem liberdade de escolher, onde possa eleger livremente entre as alternativas de convalidar ou invalidar, ressalvada uma única hipótese: tratar-se de vício de competência em ato de conteúdo discricionário.

A administração deve convalidar os atos administrativos sempre que comportar tal procedimento. O Supremo Tribunal Federal entendeu que a anulação do "ato ilegal prescinde de formalidades especiais" (Rel. Min. Sydney Sanches, RT, 747/195), "não se tratando de ato nulo, mas anulável, por vício de registros acadêmicos, o procedimento da apuração de tais irregularidades deve assentar forçosamente sobre o interesse do seu destinatário" (RT 639/232). Assim, verifica-se que a mais alta Corte de Justiça do País decidiu que a anulação do ato administrativo ocorre por ato da própria Administração, nos casos de erro e ilegalidade, o que é inerente ao poder de autogestão, exercitável de ofício (RT 665/173).

Nesse sentido é a decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça, cuja ementa é a seguinte:

A regra enunciada no verbete n. 473 da Súmula do STJ deve ser entendida com algum temperamento: no atual estágio do direito brasileiro, a Administração pode declarar nulidade de seus próprios atos, desde que, alem de ilegais, eles tenham causado lesão ao Estado, sejam insuscetíveis de convalidação e não tenham servido de fundamento a ato posterior praticado em outro pleno de competência (RSTJ, a 3 (24), 195-259, agosto de 1991, rel. Min. Gomes de Barros).

Com efeito, a convalidação visa a restauração, não só do princípio da legalidade, mas da principiologia como um todo e, principalmente, a estabilidade das relações constituídas, pelo princípio da segurança jurídica.

Ante o exposto e com fundamento na teoria dos princípios, quando possível à convalidação dos atos viciados a Administração não poderá negar-se a fazê-lo, não devendo seguir de maneira totalmente formalista, mas voltando-se à Constituição e à aplicabilidade de seus princípios. O próximo item abordará os limites de tal convalidação, pois, apesar de poder haver a convalidação, os limites servem para priorizar, nesse momento o princípio da segurança jurídica.

OS LIMITES: A CONVALIDAÇÃO E A INVALIDAÇÃO

Convalidação, seguindo o conceito adotado anteriormente, é o suprimento da invalidade de um ato com efeitos retroativos, e que pode provir da Administração ou do particular afetado, quando sua manifestação era pressuposta legal de validade do ato. No entanto, para que a convalidação possa ser realizada, deve circunscrever-se a certos limites, são chamadas de barreiras, quer a convalidação, quer a invalidação.

Não se convalida atos válidos, nem o que é inexistente, ou seja, é a impossibilidade, não só jurídica, mas lógica da convalidação de atos que não sejam inválidos. Um ato administrativo praticado por quem não é agente público, por exemplo, salvo a excepcionalíssima hipótese do funcionário de fato, não é convalidável[23].

Outra impossibilidade é trazida por Zancaner[24], ao afirmar que: A impugnação do interessado quer expressamente, quer por resistência, constitui barreira ao dever de convalidar, isto é, a Administração Pública não mais poderá convalidar seus atos eivados de vícios, mas passíveis de convalidação, quando estes forem impugnados pelo interessado.

Para tanto, nessa condição, não se permitiria inovar sobre a situação jurídica contestada, resistida, mas, mesmo quanto aos atos impugnados, são corrigíveis certas irregularidades de redação, ou enganos, como por exemplo, na menção de datas e leis.

Também não podem ser convalidados os atos que, dada à natureza de sua invalidade, não possam ser validamente reproduzidos no presente, inclusive aqueles que a lei declare absolutamente nulos. Esta concepção abrange todos os atos que tragam o vício da ilicitude de seu objeto, ou quanto ao motivo, tenham sido comprovadamente praticados com abuso de poder ou desvio de finalidade  o ato, para contornar esses vícios, constituiria integralmente novo e diferente ato.

Outro limite é o decurso do tempo. "Este poderá, por si só, gerar a estabilidade do ato, fazendo prescindível a convalidação, pois já tê-lo-á sanada pela via chamada prescricional" [25].

Quando a invalidade é parcial, pode-se alterar parcialmente o objeto, através da conversão, como na nomeação sem concurso para cargo efetivo, que se converte para cargo em comissão, mas ainda nomeação. Todavia, Zancaner [26] acrescenta que não será possível a conversão de objeto ilícito ou impossível para outro objeto qualquer  os atos com objeto ilícito são inconvalidáveis, e se essa ilicitude for penal, nem a prescrição a saneia.

Entre os doutrinadores, é incontroverso que os atos administrativos absolutamente nulos são inconvalidáveis, o que leva a considerar, inicialmente, a questão da competência.

É impeditiva de convalidação a não utilização de forma que a lei considere essencial à validade do ato, integrando, também, nesta noção de forma o procedimento (devido processo legal) necessário à motivação do ato vinculado (solenidade imprescindível), como por exemplo, o edital dos concursos e licitações (publicidade exigida). Assim, a expropriação, cuja utilidade pública não seja declarada por decreto, a demissão de funcionário estável sem processo administrativo, dentre outras hipóteses, são absolutamente nulas[27].

O fundamento do dever de invalidar seria o princípio da legalidade, que obrigaria a Administração Pública a fulminar seus atos viciados não passíveis de convalidação, mas em conta da segurança jurídica e da economicidade tem limites tal invalidação, art. 54 e 55 da Lei do Processo Administrativo.

Quanto aos limites a invalidação, conforme frisa Zancaner[28], "surgem do próprio sistema jurídico-positivo, pois, como todos sabemos, coexistem com o princípio da legalidade outros princípios que devem ser levados em conta quando do estudo da convalidação".

Assim, existe uma relativização do poder-dever de invalidar, a desconstituição de todos os efeitos do ato viciado, em algumas situações, envolve alguns aspectos a serem considerados, como por exemplo, prejuízos causados a terceiros de boa-fé. Deve-se reconhecer que, de acordo com a legislação civil, "a argüição de nulidades está submetida a prazos prescricionais, sendo que os atos nulos sujeitam-se a prazos maiores de prescrição (vinte anos), e os anuláveis, a prazos menores"[29]e, acrescenta ainda que, "para os atos administrativos federais inexistia, até a edição da Lei n. 9.784, de 29 de Janeiro de 1999[30], normalização específica regulando o prazo de limitação à potestade anulatória por ato da própria Administração"[31].

Salienta-se que o diploma legal de 1999 não estende o respectivo prazo no tocante à invalidação feita pelo Poder Judiciário, e mais, que não é aplicável a Estados e Municípios, por razões de ordem federativa.

Seabra Fagundes[32] assevera que: "se a invalidez do ato jurídico, como sanção a infringência à lei, importa conseqüências mais nocivas que as decorrentes de sua validade, é o caso de deixá-lo subsistir·''.

O princípio da Segurança Jurídica, trazido por Zancaner[33], "coincide, na realidade com os próprios fins do Estado, na medida que a vida em sociedade gera a necessidade por parte dos indivíduos que a integram de poder prever a ação dos poderes públicos".

Pode-se depreender que o princípio geral da segurança jurídica deve estar presente em todos os atos do Poder Público, sejam de natureza jurisdicional, legislativa ou administrativa.

Em síntese, Zancaner resume tais limites como: as barreiras ou limites ao dever de invalidar ou resultam do mero decurso do tempo (a chamada prescrição) ou, nos casos em que o ato inválido produziu situação jurídica ampliativa de direito ou concessiva de benefício ainda não sanada pela completude do prazo dito prescricional, do preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos: haver decorrido um certo lapso de tempo desde a instauração da relação viciada; existência de uma regra ou princípio de Direito que lhe teria servido de amparo se houvesse sido validamente constituída; e boa-fé por parte do beneficiário[34].

Utilizando-se da teoria da aparência, o Supremo Tribunal Federal não invalida os atos praticados por funcionário investido em cargo público, ainda que por lei inconstitucional, protegendo-se, assim, a aparência da legalidade dos atos em favor de terceiros de boa-fé[35]. Portanto, a questão da invalidade dos atos administrativos encontra-se inserida num confronto em que, de um lado está o princípio da legalidade, e de outro, o princípio da segurança jurídica, nem sempre devendo ser aquele privilegiado em detrimento deste, deve-se analisar o caso concreto[36].

Silva, citando as lições de Couto e Silva, afirma que: Otto Bachoff afirma que nenhum outro tema despertou maior interesse do que este, nos anos 50, na doutrina e na jurisprudência, para concluir que o princípio da possibilidade de anulamento foi substituído pelo da impossibilidade de anulamento, em homenagem à boa-fé e à segurança jurídica. Informa ainda que a prevalência do princípio da legalidade sobre o da proteção da confiança só se dá quando a vantagem é obtida pelo destinatário por meios ilícitos por ele utilizados, com culpa sua, ou resulta de procedimento que gera responsabilidade[37].

Cumpre salientar que o tema da invalidação não é faculdade, "não é ato discricionário como parte da doutrina postula, mas dever jurídico que se propõe a Administração Pública a necessidade de direito de efetuá-la ou abster-se de fazê-lo, sem que nisto se vislumbre discrição", e acrescenta ainda, "a convalidação não é ato discricionário, mas, pelo contrário, envolve vinculação em sua prática ou no dever de abster-se de efetuá-la"[38].

Estas descrições, inspiradas pelos conflitos principiológicos de aspectos limitativos da invalidação e da convalidação não esgotam as hipóteses. Outros limites podem ser facilmente encontrados, conforme a interpretação dos diversos autores sobre o Direito Positivo, já que não há uma fórmula que abranja genericamente todos os casos, pelo que se necessita avaliar o caso concreto, para dispor sobre a possibilidade de convalidação ou invalidação. No entanto, já se pode prever que o princípio da legalidade não é visto mais como no Estado Legal de Direito, não tendo superioridade em relação a outros princípios.

A CONVALIDAÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS: UM PROBLEMA PRINCIOLÓGICO

O princípio da legalidade serve para que a ordem jurídica seja restaurada, quer pela convalidação quer pela invalidação dos atos administrativos, uma vez que ambas são formas de restauração da ordem jurídica que foi violada.

Diante do que foi analisado até o momento pode-se perceber que a convalidação dos atos administrativos é, na realidade, um problema de colisão de princípios.

Para tanto, deve-se trazer à tona o art. 55 da Lei 9.784, de 29 de Janeiro de 1999 (Lei do Processo Administrativo Federal) "Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria Administração". Percebe-se que o legislador utilizou o verbo poder, ou seja, a administração pode convalidar os atos e isso, na realidade, ocorre devido a uma colisão de princípios, então, utiliza-se dos princípios Constitucionais para convalidar, analisando-se o caso concreto naquele momento[39].

Zancaner demonstra que na hipótese de um ato discricionário ter sido praticado por autoridade incompetente, a Administração Pública pode optar entre invalidar e convalidar tal ato, levando em conta um juízo subjetivo de valor[40].

O Judiciário só pode anular um ato administrativo, nunca convalidar, como acrescenta Zancaner "O Poder Judiciário poderá invalidar os atos administrativos, no curso de uma lide, quando provocado ou de oficio, dependendo da reação do ordenamento jurídico com relação aos atos viciados[41]". No entanto, o que o impede de utilizar os princípios Constitucionais e convalidá-lo? Não estariam assim protegendo os direitos dos cidadãos ou, ainda, ampliando a proteção aos mesmos?

Após analise do tema, percebe-se que a resposta a tais questões é Negativa, o judiciário não poderia convalidar utilizando-se da principiologia, visto que, não se deve aumentar o poder do judiciário de uma maneira que poderia aplicar o direito a seu bel prazer, e ainda interferir em outra função do Estado, que é o Legislativo. Mas esse é um outro tema, apenas citado a titulo de recomendação de estudo.

BREVE RELATO DOS ARTIGOS 53, 54 E 55 DA LEI 9784/1999.

Com o advento da Lei n° 9.784/99 art. 54, todavia, duas inovações foram introduzidas, mas que não se conflitam com o disposto no art. 114, RJU (ou quando muito, apenas regulamentam diferentemente a sistemática de invalidação dos atos administrativos anuláveis).

A primeira novidade consiste na determinação legal vinculativa, consistente na impossibilidade jurídica de que os atos meramente anuláveis deixem de ser anulados quando flagrados, como se depreende da expressão cunhada no art. 53: A Administração deve anular.

Porque, é notório, sempre houve a divergência doutrinária e jurisprudencial acerca de ser um dever ou poder discricionário, a prerrogativa de decretar a invalidação de atos administrativos anuláveis.

Do que exemplo o magistério preconizado por Celso Antonio Bandeira[42] ao defender que a Administração, perante uma situação em que foi vislumbrada a concretização de ato ilegal, necessitará preambularmente aferir do grau de ilegalidade. E, sendo de pequena monta, e se não acarretar prejuízos ao Estado, deverá convalidar o ato em atendimento ao interesse público na manutenção de um ato praticado por agente oficial, que goza da presunção de legitimidade, para a preservação, inclusive, da segurança jurídica das relações estabelecidas, como corolário do prestígio que devem ostentar os atos consumados pela a Administração:

''O grau de intolerância em relação a categorias de atos inválidos:

O grau de intolerância em relação a eles há de ser compassado com o tipo de ilegitimidade. Se esta é suscetível de ser sanada, recusar-lhe em tese a possibilidade de suprimento é renegar a satisfação de interesses públicos em múltiplos casos...

Ademais, há vícios que pouco ou quase nada afetam o interesse finalístico procurado pelo Direito. Daí que a possibilidade de convalidação de certas situações  noção antagônica à de nulidade em seu sentido corrente  tem especial relevo no Direito "Administrativo".

Agora, porém, ante a redação deste art. 53, da Lei n° 9.784/99 fica patente a decisão do Legislador de, na órbita federal, impedir a possibilidade de convalidação de atos anuláveis. Sejam eles portadores de vícios leves ou gravíssimos, a recém-normatização compele o administrador a decretar sua invalidade.

Diferentemente do que se observava pela prescrição contida no art. 114, RJU, pela qual se inferia que somente os atos nulos (como conseqüência da sua própria natureza de ato totalmente inválido), necessitariam, forçosamente, serem defenestrados. Sendo que os atos anuláveis ficariam subordinados as regras gerais de eliminação da ilegalidade. Ou seja, seriam anulados ou convalidados de acordo com o teor de comprometimento da sua validade, e em consonância com o interesse público envolvido.

Entretanto, não se pode olvidar que, a despeito desta regra genérica  que impõe ao administrador o dever de decretar a anulação desta estirpe de atos  foi instituído, ainda, em casos extremos, o permissivo para que, diante de situações que não venham a lesar o interesse público, ou causar prejuízo a terceiros, sejam convalidados os atos anuláveis, nada obstante seu vício de formação (Lei n° 9.784/99 art. 55).

''Art. 55. Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria administração''.

Trata-se, sem dúvida, de verdadeira regra de exceção, que deve ser cautelosamente utilizada pelo administrador. Tanto para que não sejam convalidadas situações irregulares, que não mereceriam este tratamento diferenciado, bem como para que outras circunstâncias, realmente ensejadoras do benefício legal, não sejam invalidas desnecessariamente.

Dois aspectos, todavia, precisam ser enfatizados:

1) O de que, esta disposição somente atinge os atos anuláveis; quanto aos nulos continua sendo de aplicação obrigatória o comando constante no art. 114, RJU, que não abre a oportunidade para que o ato seja convalidado.

Pois, no instante em que a norma se refere à possibilidade dos defeitos sanáveis serem convalidados, evidentemente que excluiu sua incidência sobre os atos eminentemente nulos, posto que os defeitos destes não são sanáveis e, portanto, não podem ser convalidados.

2) refere-se à assertiva de que, sendo regra de exceção a diretriz inserta no art. 55, não tem o condão de revogar o princípio geral talhado no art. 53. Equivale a dizer, deparando-se com um ato viciado, passível de ser anulado, o administrador deve, forçosamente, retirá-lo do mundo jurídico. Apenas não o fará se, de acordo com as circunstâncias, for conveniente sua convalidação, e desde que não lese o interesse público, ou venha a causar prejuízo a terceiros.

A questão poderia ser analisada, analogicamente, com o estatuído no art. 23, do Código Penal, que atua como regra de exceção no instante de se fazer à capitulação de uma conduta numa das figuras penais disciplinadas pela legislação criminal (excludentes de ilicitude, ou de antijuridicidade).

''Código PenalArt. 23. Não há crime quando o agente pratica o fato:

I  em estado de necessidade;

II  em legítima defesa;

III  em estrito cumprimento do dever legal ou no exercício regular de um direito.

Parágrafo único...''

Vale dizer, praticada uma conduta abstratamente descrita pela normalização penal, incontornavelmente deverá ser reputada como crime. Mas, se esta conduta se amoldar a uma das situações previstas no art. 23, CP, deixará de ser crime por faltar-lhe um elemento essencial de constituição.

A segunda alteração de tratamento  continuando a interpretação dos arts. 53/54, da Lei n° 9.784/99, após esta breve digressão  consiste no estabelecimento de um prazo decadencial para a decretação destas anulações.

Significa dizer, ainda que o ato seja carecedor de legalidade de insofismável gravidade, após a barreira temporal dos cinco anos da sua concretização, restará invibializada sua anulação, como preceitua o art. 54, primeira parte, da Lei n° 9.784/99: O direito de a Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos.

A distinção importante a ser enfatizada é que, em nenhum instante se cogitou de estipular um prazo decadencial, ou mesmo prescricional, para a declaração de nulidade dos atos eminentemente nulos. Para estes, permanece em vigor a disciplina do art. 114, RJU, escorada nos ensinamentos doutrinais e jurisprudenciais a respeito.

Para esta estirpe de atos viciados, não haveria necessidade do legislador ter positivado, em tom de severa advertência, que a Administração deveria declará-los nulos, posto ser este um consectário lógico e inafastável da sua formação ilegítima.

A faculdade de anular ou não, como ressalvado anteriormente, somente era reservada aos atos anuláveis. Mas que, hodiernamente, com a codificação dos arts. 53 e 54, da Lei n° 9.784/99 foi derradeiramente eliminada na esfera federal, exceto nas situações excepcionais a que faz referência o art. 55.

Aliás, o art. 114, da Lei n° 8.112/90, que não prevê a possibilidade de prescrição ou decadência do direito-dever de correção das ofensas máximas à legalidade dos atos administrativos, não é um dispositivo isolado no arcabouço normativo nacional. Outras hipóteses existem, em que certas pendências administrativas são consideradas imprescritíveis enquanto não solucionadas.

Neste diapasão, pode ser mencionada, à guisa de exemplo, à diretriz esculpida no art. 37, § 5°, da Carta de Outubro, de que as ações de ressarcimento para o repatriamento de verbas públicas ilicitamente desviadas são imprescritíveis:

"Art. 37....

§ 5°. A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento."

Aliás, a própria redação do art. 54, caput, parte final, da Lei n° 9.784/99, já prevê a impossibilidade de ocorrência da decadência dos atos administrativos anuláveis, na hipótese de comprovada má-fé na concessão do ato, ou mesmo se do ato não decorrerem efeitos favoráveis para os destinatários.

Ou seja, se o ato for nulo, a declaração da sua nulidade será imprescritível, e não sujeita a prazos decadenciais (Lei n° 8.112/90 art. 114); se for anulável, deverá ser anulado no prazo de cinco anos, salvo se comprovada má-fé ou mesmo se do ato não decorrerem efeitos favoráveis para os destinatários, hipótese em que poderá ser anulado a qualquer momento (Lei n° 9.784/99, art. 54), e ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento em razão da prática de ato ilícito que, por força de mandamento constitucional, também são imprescritíveis (CF, art. 37, § 5°).

Não restando espaço, portanto, para a invocação do princípio da segurança jurídica, que propugnaria em favor do reconhecimento da decadência ou da prescrição do direito de se efetuar a revisão do ato inquinado de ilegalidade.

É cediço que o Direito não se resume à lei, sendo que esta pode mesmo ser considerada sua menor parcela representativa. Sendo viável a identificação de outras regras imanentes ao Direito que não fazem parte do roteiro legal positivado, mas exercem poderosa influência na vida da coletividade, como é o caso, ilustrativamente, do primado da segurança jurídica.

Mas nem mesmo a premissa metajurídica da segurança jurídica, poderia ser evocada para se justificar uma suposta existência, à revelia de lei específica, de prazos prescricionais ou decadências para se consumar a eliminação de um ato nulo.

Porque às relações estabelecidas somente é lícito delegar estabilidade imutável, salvas eventuais exceções, se forem concretizadas em consonância com as normas vigentes à época em que foram materializadas (CF, art. 5°, XXXVI; LICC, art. 6°):

E, se o ato possui defeito de formação, certamente que não lhe pode ser atribuída à estabilidade derivada nem do ato jurídico perfeito, nem do direito adquirido. Pois, se não foi consumado em consonância com as leis ao tempo vigentes, por certo que não poderá ser reputado de ato jurídico perfeito.

E, como o instituto do direito adquirido nada, mas é que uma proteção adicional deferida aos atos jurídicos perfeitos, uma vez que estes não tenham se concretizado, não se poderão valer da guarida somente outorgadas aos genuínos direitos adquiridos.

Do contrário, seria a própria segurança jurídica que restaria prejudicada, por estar aberta a possibilidade de sedimentação de situações consolidas ao arrepio da lei, sem o devido calço legal.

Pois, em contraposição a outros países filiados ao sistema da common law, onde o Direito posto não deriva necessariamente das leis elaboradas pelo Parlamento, o Brasil encampou o modelo da civil law, arrimado quase que exclusivamente no jus scriptum, ou seja, no Direito Objetivo imposto pelo Estado, mediante a intermediação do Poder Legislativo.

Fato que demanda de todos a reverência ao texto de lei escrito, por ser precisamente a certeza de que estas leis serão observadas, que mantém as instituições nacionais em funcionamento e merecedoras do respeito dos cidadãos.

Normalmente quando se trata de um ente da Administração Pública, que está inarredavelmente lastreada aos textos legais que lhe regulam a atuação, em obediência ao princípio da estrita legalidade administrativa e da supremacia do interesse público sobre o particular (Lei n° 9.784, art. 2°; CF, art. 37, caput).

A ilegalidade corroborada pela mera alegação do decurso do tempo, com exceção das ressalvas pontuais existentes, desacreditaria o próprio Estado de Direito, que tem como esteio e escudo a ordem jurídica estabelecida.

É certo que a serenidade das relações jurídicas pode resultar levemente abalada se não houver a estipulação de um interstício temporal limitado, dentro do qual poderão ser questionadas. Mas não se afigura ilícita a minimização axiológica deste princípio, se for para se dar guarida a outras conjecturas de igual ou maior envergadura, decorrentes da vida em sociedade. Que, em final análise, vêm mesmo em contribuição à manutenção desta segurança jurídica, ainda que a uma primeira vista pudesse se cogitar que seria desarrazoadamente prejudicada.

Do que é ilustração os contornos delineados aos direitos à vida e a liberdade, para muitos considerados os dois maiores bens inerentes ao ser humano. Segundo os postulados do jus naturalismo (Direito Natural), a vida e a liberdade são atributos essenciais dos indivíduos, que estão na própria ordem das coisas, e que por isso independem do reconhecimento pelas leis escritas para que sejam valorados em situações que estejam em periclitação, em razão de preexistirem à constituição da própria superestrutura Estatal.

Mas até mesmo nestas ocasiões estes princípios podem sofrer rigorosas limitações. Admitindo-se, inclusive, a cominação da pena capital, tolhendo-se a vida de um ser humano, ou a privação da liberdade dos culpados pela perpetração de práticas criminosas (CF, art. 5°, XLVII, "a"; LIV).

Ora, se até mesmo o direito à vida e à liberdade de um homem podem ser relativizados, o que se dirá do direito (patrimonial ou não) ilicitamente exercido, resultante da prática de ato incompatível com a lei.

Orientação diversa, pretendendo-se conferir a ferro e fogo primazia à manutenção de determinadas situações jurídicas, consolidadas em dissonância com as normas de regência, mormente se constituídas no âmbito da Administração Pública, iria mesmo de encontro, seriam contrárias, aos princípios mais caros da ciência jurídica.

Porque, como já alertava Cícero nos tempos de outrora, summum jus, summa injuria (a justiça exagerada se transforma em injustiça). Ou, nas palavras de Carlos Maximiliano, do exagero do Direito resulta a suprema injustiça.

E, como tudo aquilo que é juridicamente garantido é também juridicamente limitado (Guido Zanobini), não há como se escapar do entendimento de que, situações administrativas ilicitamente constituídas mediante a edição de ato administrativo nulo, não podem ser consideradas inatingíveis por atos administrativos posteriores que colimem restabelecer sua legalidade.

Aliás, o primado da segurança jurídica continua sendo preservado, pois, os atos administrativos concretizados não estão irrestritamente sujeitos a serem invalidados pela Administração. Porque, ainda que determinada situação tenha sido consolidada em desacordo com as regras de regência, será possível  em tese  que venha a se tornar insuscetível de ser reformada, se o argumento utilizado para a retirada do ato do cenário jurídico for à nova interpretação conferida à matéria pela própria Administração, conforme preceitua o art. 2°, parágrafo único, XIII:

Lei n° 9.784/1999

Art. 2°. A Administração Pública obedecerá dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.

Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de:

XIII  interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação."

Equivale a dizer, praticado o ato em consonância com o entendimento reinante na esfera Administrativa  desde que não configure interpretação insofismavelmente arquitetada para burlar o escopo da norma  em princípio, não será mais possível sua reformulação para adaptá-lo à nova exegese, em homenagem ao primado da segurança e da estabilidade das relações jurídicas.

Circunstância que revela a preocupação do legislador para que injustiças não sejam cometidas, como decorrência da invalidação de todo e qualquer ato administrativo. Mas somente daqueles realmente capazes de comprometer a integridade da estrutura administrativa, enquanto sistema engendrado para promover a consecução do bem comum.

Destarte, pode concluir-se que, se for constatada a existência de um ato praticado pela a Administração Pública Federal, que esteja estigmatizado pela mácula indelével geradora de sua nulidade, nada impede  ressalvadas eventuais hipóteses expressamente previstas em lei, para as quais seja conferido tratamento diferenciado  seja promovida a sua revisão a qualquer tempo, mediante o devido processo legal, tendente a desconstituir a situação irregularmente consolidada, posto que imune aos efeitos dos prazos decadenciais outorgados às demais categorias dos atos meramente anuláveis.

o ensaio transcrito a seguir nos mostra a importância da convalidação no ato administrativo tendo por escopo uma análise do artigo 55 da Lei nº 9.784/99 bem como a observação intrínseca do princípio da legalidade, mostrando-nos de forma sintetizada que a princípio não há lesão ou ameaça de lesão à legalidade consagrada constitucionalmente pela manutenção de um vício sanável na esfera administrativa, resguardando-se ao máximo a supremacia do interesse público.

O direito administrativo brasileiro passa cotidianamente por diversas alterações de ordem normativa, gerando, pois uma nova visão sobre diferentes assuntos, visto que o princípio da legalidade, sendo pedra angular do Direito Público não pode se afastar da realidade fática dos mais variados acontecimentos envolvendo o interesse público e à Administração.

Desta forma a Lei Federal nº 9.784/99 trouxe a possibilidade da aplicação do instituto da convalidação do ato administrativo. Porém, para uma análise mais perfunctória do tema, necessário se faz uma abordagem conceitual do ato administrativo, bem como do verbete convalidação.

O mestre Hely Lopes Meirelles[43] conceitua o ato administrativo "como sendo toda manifestação unilateral da vontade da Administração Pública, que agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar; transferir, modificar, extinguir e declarar direitos ou impor obrigações aos administrados ou a si própria".

Por oportuno, salienta-se que o conceito trazido pelo saudoso Professor refere-se ao ato administrativo unilateral, ou seja, aquele que se forma com a vontade única da Administração conhecido também por ato administrativo típico.

Já o professor José dos Santos Carvalho Filho[44] traduz a convalidação como: O processo que se vale a administração para aproveitar atos administrativos com vícios superáveis, de forma a confirma-los no todo ou em parte". Lembra o referido autor que o "instituto da convalidação só é admissível para a doutrina dualista, isto é, por aqueles que aceitam que os atos administrativos podem ser NULOS ou ANULÁVEIS. Feita essa breve digressão, retornamos ao conteúdo da Lei nº 9.784/99 que em seu artigo 55 preceitua que: "Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis, poderão ser convalidados pela própria administração".

Assim, a convalidação no Direito Administrativo tem "a mesma premissa pela qual demarca a diferença entre vícios sanáveis e insanáveis no Direito Privado". Embora aceitando o instituto da convalidação, faz dura crítica quanto ao ato anulável no Direito Administrativo, vejamos: Todavia, continuamos a não aceitar o chamado ato administrativo anulável no âmbito do Direito Administrativo, justamente pela impossibilidade de preponderar o interesse privado sobre o público e não ser admissível a manutenção de atos ilegais, ainda que assim o desejem as partes, porque a isto se opõe a exigência da legalidade administrativa. Porém, data máxima vênia, ousamos discordar do referido autor e perfilhamos aqui a concepção da doutrina dualista, isto é, para nós os atos administrativos de acordo com a gravidade e lesividade do vício que os inquinam, podem ser nulos ou anuláveis, sendo por fim perfeitamente viável a aplicação da convalidação, uma vez que ao menos em tese não há ofensa ao principio da legalidade.

Com propriedade observa José dos Santos Carvalho Filho[45]: "É que a regra geral deve ser a da nulidade, considerando-se assim graves os vícios que inquinam o ato, e somente por exceção pode dar-se à convalidação de ato viciado tido como anulável".

Ora, o artigo 55 da Lei nº 9.784/99 referenda bem a importância da convalidação no direito público, sendo que é condição sine qua non a AUSENCIA DE LESÃO AO INTERESSE PÚBLICO, bem como AUSÊNCIA DE PREJUÍZO A TERCEIROS, para que o ato possa ser convalidado.

Weida Zancaner[46] nos ensina que "o princípio da legalidade não predica necessariamente a invalidação, como se poderia supor, mas a invalidação ou a convalidação, uma vez que ambas são formas de recomposição da ordem jurídica violada".

De forma brilhante Seabra Fagundes[47] expõe que, a infringência legal no ato administrativo, se considerada abstratamente, aparecerá sempre como prejudicial ao interesse público. Mas por outro lado, vista em face de algum caso concreto, pode acontecer que a situação resultante do ato, embora nascida irregularmente, torna-se útil aquele mesmo interesse. Também as numerosas situações pessoais alcançadas e beneficiadas pelo ato vicioso podem aconselhar a subsistência dos seus efeitos.

Vladimir da Rocha França[48], afirma que, no regime jurídico-administrativo federal, são sanáveis os vícios que não atinjam indelevelmente o conteúdo do ato, permitindo-se a preservação de sua eficácia mediante a expedição do ato administrativo de convalidação. Dito de outro modo constituem defeitos sanáveis as falhas que, quando corrigidas, não impediram a repetição do ato viciado.

José dos Santos Carvalho Filho[49] explica em sua doutrina que existem atualmente 03 (três) formas cabíveis de convalidação. Desta forma, adotaremos o sistema de classificação do renomado jurista por questões didáticas.Marcelo Caetano[50] ensina que a ratificação, ou seja, a primeira forma de convalidação "é o acto administrativo pelo qual o órgão competente decide sanar um ato inválido anteriormente praticado, suprindo a ilegalidade que o vicia". Diogo Figueiredo Moreira Neto[51] leciona ainda que "a autoridade que deve ratificar pode ser a mesma que praticou o ato anterior ou um superior hierárquico, mas o importante é que a lei lhe haja conferido essa competência específica".

A segunda forma, nas preleções de Carvalho Filho[52] é a reforma, que "admite que novo ato suprima a parte inválida de ato anterior, mantendo sua parte válida".

Por fim, o citado autor traz a conversão, onde "por meio dela a Administração, depois de retirar a parte inválida do ato anterior, processa a sua substituição por uma nova parte, de modo que o novo ato passe a conter a parte válida anterior e uma nova parte, nascida esta com o ato de aproveitamento".

É bem verdade que em estrita obediência ao principio da legalidade, nem todos os vícios admitem convalidação.Para José dos Santos Carvalho Filho[53]:

São convalidáveis os atos que tenham vício de competência e de forma, nesta incluindo-se os aspectos formais dos procedimentos administrativos. Também é possível convalidar atos com vício no objeto, ou conteúdo, mas apenas quando se tratar de conteúdo plúrimo, ou seja, quando a vontade administrativa se preordenar a mais de uma providencia administrativa no mesmo ato, aqui será viável suprimir ou alterar alguma providência e aproveitar o ato quanto às demais providências, não atingidas por qualquer vício.

Salientamos ainda que o poder de convalidação sofre duas importantes limitações, estando desta forma ligado ao princípio da legalidade. Nesse sentido, são barreiras as convalidações: "A impugnação do interessado, expressamente ou por resistência quanto ao cumprimento dos efeitos e o decurso do tempo, com a ocorrência da prescrição, razão idêntica, aliás, que também impede a invalidação".

Não há aplicando-se o instituto da convalidação no Direito Administrativo qualquer ofensa à integridade do principio da legalidade, visto que existem condições expressas no texto da lei, para que se afigure tal possibilidade. Desse modo, comungamos com a acertada e brilhante lição do ilustre prof. Celso Antonio Bandeira de Mello[54] ao lecionar que: È de notar-se que a convalidação, ou seja, o refazimento de modo válido e com efeitos retroativos do que fora produzido de modo inválido, em nada se incompatibiliza com o interesse público. Isto é, em nada ofende a índole do Direito Administrativo. Pelo contrario. Exatamente para bem atender a interesses públicos, é conveniente que a ordem normativa reaja de maneiras díspares ante diversas categorias de atos inválidos (...) Daí que a possibilidade de convalidação de certas situações, noção antagônica à de nulidade em seu sentido corrente tem especial relevo no Direito Administrativo. Não brigam com o princípio da legalidade, antes lhe atendem o espírito, as soluções que se inspirem na tranqüilizarão das relações que não comprometem insuprivelmente o interesse público, conquanto tenham sido produzidas de maneira inválida. È que a convalidação é uma forma de recomposição de legalidade ferida.Portanto, não é repugnante ao Direito Administrativo a hipótese de convalescimento dos atos administrativos.

Acerca da matéria Odete Medauar[55] traz algumas ponderações: Levando em conta ainda, a grande relevância do principio da legalidade no direito administrativo, parece inaplicável, nesse âmbito, a teoria das nulidades tal como vigora no direito civil. Assim sendo, se o ato administrativo contém defeitos, desatendendo aos preceitos do ordenamento, é nulo em princípio. A permanência do ato administrativo eivado de ilegalidade tal como foi editado ou mediante ratificação ou convalidação dependerá da natureza do vício, do confronto do princípio da legalidade e de outros preceitos do ordenamento (por exemplo: segurança e certeza das relações jurídicas, convalidação de situações), do sopesamento das circunstâncias envolvendo o caso, da finalidade pretendida pela norma lesada.

Perfilhamos por ora, o ensinamento do insigne mestre Bandeira de Mello, ao afirmar que o instituto da convalidação é uma forma de "recomposição da legalidade ferida", como citamos anteriormente. Ademais, cremos nós, que determinados atos uma vez convalidados coadunam bem mais com o interesse público do que, se eivados de vícios de legalidade, fossem expurgados do âmbito da Administração. Para isso, bastam analisarmos o nexo de causalidade entre as hipóteses de convalidação e os respectivos resultados oriundos da posterior validade do ato administrativo.

Por fim, o próprio Hely Lopes Meirelles[56] discorrendo sobre o principio da legalidade afirma que: Na Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na Administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza. A lei para o particular significa "pode fazer assim", para o administrador significa "Deve fazer assim".

Para concretizar nossa linha de raciocínio, colacionamos a importante lição de José dos Santos Carvalho Filho[57]. Não custa nada lembrar, por último que, na teoria do Estado Moderno há duas funções estatais básicas: a de criar a lei (legislação) e a de executar a lei (administração e jurisdição). Esta última pressupõe o exercício da primeira, de modo que só se pode conceber a atividade administrativa diante dos parâmetros já instituídos pela atividade legisferante.Por isso que administrar é função subjacente a de legislar. O principio da legalidade denota exatamente essa relação: só é legitima a atividade do administrador público se estiver condizente com o disposto na lei.

Ora, se a atividade do administrador se baseia no texto de lei, embora o ato esteja viciado por alguma espécie de ilegalidade, mas observados os requisitos essenciais para a validade do ato anulável, que já tivemos a oportunidade de discorrer em linhas pretéritas, nos afigura perfeitamente válido o ato convalidado. A guisa de conclusão, o seguinte aresto expressa de forma clara nossa posição:

DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. DECLARAÇÃO DE NULIDADE. IRREGULARIDADE NA LEI QUE CRIOU OS CARGOS. CONFLITO ENTRE O PRINCÍPIO DA LEGALIDADE E O DA SEGURANÇA JURÍDICA. CONCURSOS ISENTAM DE EIVAS. CANDIDATOS APROVADOS QUE FORAM EMPOSSADOS E ESTÃO A EXERCER O CARGO HÁ MAIS DE UMA DÉCADA. HARMONIZAÇÃO. CONVALIDAÇÃO DO ATO TIDO COMO IRREGULAR. EMBARGOS INFRINGENTES ACOLHIDOS.(original sem destaque)

"No direito público, não constitui uma excrescência ou uma aberração jurídica admitir-se a sanatório ou o convalescimento do nulo. Ao contrário, em muitas hipóteses o interesse público prevalecente estará precisamente na conservação do ato que nasceu viciado, mas que, após, pela omissão do poder público em invalidá-lo, por prolongado período de tempo, consolidou nos destinatários a crença firme na legitimidade do ato. Alterar esse estado de coisas, sob o pretexto de restabelecer a legalidade, causará mal maior do que preservar o status quo".Por unanimidade de votos, acolheram os embargos.

(Embargos Infringentes (GR) nº 0143327-2/02, Ac. 1215, 1º Grupo de Câmaras Cíveis do TAPR, Curitiba, Rel. Juiz Conv. Wilde Pugliese. J. 04.04.2002, DJ 26.04.2002).

A importância do artigo 55 da Lei nº 9.784/99 muito embora trate tão somente do processo administrativo na esfera da Administração Federal nos mostra que o legislador adotou exatamente a teoria dualista ao tratar das nulidades no Direito Administrativo Pátrio, teoria esta que também adotamos, e como bem vimos, demonstra que a convalidação do ato sequer provoca ameaça de lesão ao principio da legalidade previsto pelo artigo 37, caput, da Constituição da República.

DOS VÍCIOS DOS ATOS ADMINISTRATIVOS

Na sabedoria brilhante de WEIDA ZANCANER[58], tendo por parâmetro os ensinamentos de CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO[59], podemos concluir que o ato administrativo pode ser: "perfeito, válido e eficaz; perfeito, inválido e eficaz; perfeito, inválido e ineficaz; e perfeito, válido e ineficaz"

Observe que propositadamente não nos referimos ao ato administrativo imperfeito. Explica-se:

Por que não admitimos a hipótese de atos imperfeitos, inválidos, mas eficazes?

Ora, dissemos que um ato é uma norma jurídica concreta. Dissemos, também, que determinados atos, por não possuírem objeto, ou por ser este juridicamente impossível, são imperfeitos, não podendo ser considerados uma prescrição, embora tenham a intenção de sê-lo.

Esses atos imperfeitos, se não são atos, no sentido de norma jurídica, o que são? Podem ser considerados uns nada jurídicos? Algo irrelevante ao Direito? Algo que não gera conseqüências jurídicas? Pensamos que não, pois se assim fosse, esses pseudo ou pretensos atos não mereceriam a menor atenção do jurista, pois seriam não referíveis ao Direito.

Temos, para nós, que os atos imperfeitos, ou pelo menos alguns deles, geram ou podem gerar conseqüências jurídicas. Reveste-se de aparência de ato, mas não são atos e sim fatos jurídicos, e como tais estão enlaçados a uma conseqüência jurídica.

A imperfeição não se confunde com a invalidade; o ato invalido é uma norma jurídica, o ato imperfeito é um fato jurídico.

Claro está que os atos inválidos, por terem sido emanados em dissonância com o sistema jurídico-positivo, devem ser eliminados ou quando possível convalidados. A convalidação é proveniente de ato da autoridade administrativa competente para tanto. Mas o ato inválido pode ser, também, sanado por ato do particular afetado ou em razão do decurso do tempo, isto é, em decorrência de um fato. Por sua vez, os chamados atos imperfeitos não são atos; são, em verdade, fatos jurídicos e jamais podem ser convalidados ou sanados[60]''.

No entendimento, que se refere a invalidade dos atos administrativa, preciosa CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELO[61], que por relevante ao estudo do transcrevemos:

"Os atos administrativos praticados em desconformidade com as prescrições jurídicas são inválidos. A noção de invalidade é antitética à de conformidade com o Direito(validade)".

Não há graus de invalidade. Ato algum em Direito é mais inválido do que outro. Todavia, pode haver e há reações do Direito mais ou menos radicais ante as várias hipóteses de invalidade. Ou seja: a ordem normativa pode repelir com intensidade variáveis atos praticados em desobediência às disposições jurídicas, estabelecendo, destarte, uma graduação no repúdio a eles.

É precisamente esta diferença quanto à intensidade da repulsa que o Direito estabeleça perante atos inválidos o que determina um discrímen entre atos nulos e atos anuláveis ou outras distinções que mencionam simplesmente irregulares ou que referem os chamados atos inexistentes."

Poderá, ainda, o renomado autor citar que: A ausência de leis administrativas que sistematizem casos de invalidade e seus efeitos propiciou que surgissem três diferentes posições quantos aos atos inválidos no Direito Administrativo Brasileiro.

1) Alguns entendem que o acarreta sempre nulidade do ato. É a posição de Hely Lopes Meirelles[62], por exemplo.

2) Outros, como Tito Prates da Fonseca e Oswaldo Arranha Bandeira de Mello, sustentam que a tradicional distinção entre atos nulos e anuláveis aplica-se ao Direito Administrativo. De acordo com este último autor, as espécies mencionadas se contrapõem em que:

a)os atos nulos não são convalidáveis, ao passo que os anuláveis o são. Vale dizer: conhecido o vício, há maneiras de corrigi-lo retroativamente;

b)os atos nulos, em juízo, podem ser fulminados por provocação do Ministério Público quando lhe caiba intervir no feito, ou ex officio pelo juiz, ao passo que os anuláveis dependem desta argüição pelos interessados para serem fulmináveis;

c)os atos nulos só prescrevem longi temporis (20 anos) enquanto os anuláveis prescrevem brevi temporis.

A)Seabra Fagundes[63] defende uma divisão tricotômica: nulos, anuláveis e irregulares; ressaltando, todavia, que as duas primeiras espécies não correspondem às do Código Civil, nem quanto aos tipos de vício nem quanto aos efeitos deles.

Todos negam relevância jurídica à espécie atos inexistentes, indicando que, de direito, equivalem aos nulos."

Ainda com o Aranha Bandeira de Mello[64], que cita: Quanto a nós, sem negar as premissas de ambas as correntes, discordam das conclusões. Aceitamos que há atos nulos e anuláveis, acompanhando nisto Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, cujas lições, aliás, permeiam visivelmente todo o exame a que se precedeu dos atos administrativos".

Entretanto, parece-nos que há, além deles  e nisto modificamos a posição que vínhamos assumindo até época recente -, uma categoria de atos viciados cuja gravidade é de tal ordem que, ao contrário dos atos nulos ou anuláveis, jamais prescrevem e jamais podem ser objeto de "conversão". Além disto, existe direito de resistência contra eles. São os que denominaremos com a expressão rebarbativa(reconheça-se) de "atos inexistentes". Consistem em comportamentos que correspondem a condutas criminosas, portanto, fora do possível jurídico e radicalmente vedadas pelo Direito.

Tais atos merecem uma catalogação à parte, pois a distinção entre as diferentes espécies de atos viciados só faz sentido se a eles corresponderem diferentes tratamentos jurídicos, de tal sorte que haverá tantas categorias quantos forem os distintos regimes a que se submeterem.

Assim, em nosso entender são categorizados como inválidos os atos inexistentes, os atos nulos e os atos anuláveis."

Em conclusão, verifica-se que existem três classes de defeitos que podem ser detectados nos atos administrativos, cujo nível de gravidade irá influenciar decisivamente na produção de seus efeitos, na manutenção destes, bem como na possibilidade de invalidação ou mesmo de convalidação.

ATOS ANULÁVEIS:

Os atos anuláveis podem ser convalidados, ou seja, a sua falha pode ser suprida posteriormente. Estes, ao contrário dos atos nulos, não podem ser reconhecidos de ofício pelo Juiz, dependendo de argüição da parte.

Art. 171 do Código Civil. Além dos casos expressamente declarados na lei, é anulável negócio jurídico:

I - por incapacidade relativa do agente; II - por vício resultante de erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão ou fraude contra credores.

Como é noção cediça, o conceito de ato administrativo é elaborado, pela doutrina pátria, partindo-se de inúmeros critérios distintos, uns de ordem subjetiva (de acordo com o sujeito que pratica o ato), outros de ordem objetiva (a partir da idéia de ato praticado no exercício de função administrativa). No pensamento de Maria Sylvia Zanella de Pietro[65], temos o ato administrativo como todo aquele praticado como forma de declaração do Estado, ou de quem o represente, que produz efeitos jurídicos imediatos, com observância da lei, sob regime jurídico de direito público e sujeito a controle jurisdicional.

Por seu turno, o ato administrativo possui alguns elementos indispensáveis a fim de que possa produzir os efeitos que lhe são inerentes. São eles: competência, finalidade, forma, motivo e objeto.

Primeiramente, a competência consiste no poder conferido ao agente da Administração Pública para a prática do ato, no âmbito do exercício de suas funções. Quando o ato é emanado de autoridade incompetente é considerado nulo, não sendo possível a sua convalidação e não estando capaz de produzir efeitos. Ressalve-se, no entanto, a possibilidade de delegação da competência, desde que admitida tal possibilidade pela legislação de regência.

A finalidade do ato, por sua vez, é sempre atender ao interesse público, conforme definido em lei, sendo ilícito ao Administrador Público desviar a finalidade do ato para alcançar interesses distintos daqueles inerentes ao ato que se pratica.

Tem-se, também, que a materialização do ato administrativo deve revestir-se da forma legal, sendo que a revogação ou a modificação do ato administrativo deve ser concretizada pela mesma forma do ato originário, segundo a teoria do "paralelismo da formas".

Já o objeto do ato jurídico, também conhecido por alguns como conteúdo, é a "constituição, declaração, modificação ou a extinção de uma relação jurídica", devendo na forma do art. 82, do CC, atender aos requisitos de licitude, determinação e possibilidade.

Quanto ao motivo do ato, deve-se ressaltar, parafraseando o Professor José dos Santos Carvalho Filho[66], que "toda vontade emitida por agente da Administração resulta da impulsão de certos fatores fáticos ou jurídicos", os quais constituem exatamente o motivo do ato. Quando se tratar de exercício de competência discricionária, o agente não precisa declinar o motivo, mas se o fizer, sujeita-se à necessária existência do motivo ensejador da prática do ato, nas condições da teoria dos motivos determinantes.

Quando revestido de todos os seus requisitos formais e materiais, o ato administrativo diz-se eficaz; todavia, pode apresentar vícios ou defeitos, cuja gravidade enseja a inexistência, a nulidade, a anulabilidade ou a sua irregularidade.

Os atos administrativos também possuem alguns atributos, os quais se encontram definidos na doutrina pátria de forma mais ou menos uniforme. Dessarte são atributos dos atos administrativos: a presunção de legitimidade, a imperatividade, a exigibilidade e a auto-executoriedade.

O ato administrativo tem presunção de legitimidade na medida em que nasce com a presunção de que editados em consonância com o ordenamento jurídico.Já a imperatividade diz respeito ao atributo do ato administrativo segundo o qual o mesmo obriga a todos aqueles que se encontrem em seu círculo de incidência, independente da vontade dos destinatários. A seu turno, a exigibilidade garante a subserviência do destinatário do ato administrativo, enquanto que a auto-executoriedade possibilita à Administração o direito de intervenção imediata para o seu cumprimento, não dependendo, para isso, de ordem judicial para executá-la. Ela é  auto-executoriedade - prerrogativa da Administração Pública para o real e integral cumprimento do ato administrativo, mas tal poder deve estar previsto em lei e somente deve ser utilizado quando for indispensável à imediata salvaguarda do interesse público.

Quanto às espécies, os atos administrativos podem ser: a admissão, a permissão, a autorização, a aprovação, a concessão, a licença e a homologação. Já no que tange à sua exteriorização, os atos administrativos ganham dimensão no mundo jurídico a partir do decreto, da portaria, do alvará, do aviso, da circular, da ordem de serviço, da resolução, do ofício, da instrução, do despacho ou do parecer, os quais constituem instrumentos escritos que a Administração Pública utiliza para conferir materialidade e publicidade aos atos administrativos.

De outro giro, insta gira que o ato administrativo válido ou eficaz é criado, produz efeitos e se extingue. Após a produção dos efeitos para os quais foi criado, este ato desaparece.

A extinção do ato administrativo válido ou eficaz ocorre quando há um destes casos: a) cumprimento integral de seus efeitos, na medida em que o ato administrativo destina-se a produzir um efeito e quando isto ocorre extingue-se sem necessidade se ato declaratório extintivo; b) desaparecimento do sujeito da relação jurídica, que ocorre quando o ato administrativo é editado para outorgar, em caráter pessoal, permissão para o exercício de determinada atividade ou fruição de benefício, extinguindo-se com o desaparecimento do permissionário ou beneficiário; c) desaparecimento do objeto da relação jurídica, já que, assim como o desaparecimento do sujeito da relação jurídica, o desaparecimento de seu objeto acarreta o perecimento do ato administrativo correspondente; d) retirada do ato administrativo, que se materializada através da revogação ou cassação, sendo esta última baseada no descumprimento de condições preestabelecidas pelo beneficiário, ou ainda pela caducidade, quando nova legislação altera a anterior, deixando de prever determinada situação até então permitida; e) renúncia, quando o beneficiário recusa o benefício ou desiste da função em que investido; e, por fim, pela ineficácia do ato, nas hipóteses alhures examinadas.

Cabe, por fim, uma palavra sobre as hipóteses de invalidação dos atos administrativos.

Primeiramente, frise-se que a revogação e a anulação são formas distintas utilizadas para o desfazimento do ato administrativo. A revogação envolve única e exclusivamente questão de mérito, de oportunidade, de conveniência, sendo o ato administrativo formalmente perfeito. A anulação, por sua vez, envolve questão de forma, de fundo, de essência, que afetou o ato na sua formulação, através da inobservância de algum requisito para sua validade.

Tradicionalmente, entende-se que o ato administrativo somente pode ser apreciado pelo Poder Judiciário sob o prisma da legalidade, nunca com relação ao mérito. Entendimento mais atual, no entanto, é no sentido de que o legislador conferiu ao Poder Judiciário, também, o controle de mérito dos atos administrativos, ao inserir no texto constitucional o princípio da eficiência, como forma de controle da relação custo-benefício nas ações do Poder Público.

Em suma, a revogação é o ato pelo qual a Administração Pública desfaz um ato administrativo revestido de legitimidade e regularidade, em razão de interesse público, buscando o bem-estar coletivo. A revogação ampara-se no princípio da discricionariedade. Os efeitos da revogação do ato administrativo operam a partir de sua edição, respeitando os efeitos produzidos, sob pena de indenizar quem houver sido prejudicado.

De outra banda, quando o ato administrativo apresenta desconformidade com a lei, em sua formulação, deve ser anulado por ato da própria administração ao revê-lo, ou por provocação de terceiros, ou, ainda, por decisão do Poder Judiciário. Assim, o ato ilegítimo ou ilegal deve ser extirpado do universo jurídico, já que padece de vício insanável.

Uma vez anulado o ato administrativo, como conseqüência imediata, os atos praticados estão inválidos, pois os efeitos da nulidade retroagem às suas origens. O ato nulo não gera obrigações, não produz efeitos e não admite convalidação, sendo que o reconhecimento administrativo ou judicial da nulidade produz efeitos a partir da edição do ato, como se este nunca houvesse existido no mundo fenomênico.

Também nas sabias conclusões de José Cretella Júnior[67], podemos dizer: que o nulo é o ato administrativo que entrou, embora nulamente, no mundo jurídico. Também entra, e menos débio, no mundo jurídico o suporte fático do negocio jurídico anulável. "Nulo" e "anulável" existem. No plano da existência (= entra no mundo jurídico), não há distingui-los. Toda distinção só se pode fazer no plano da atividade.

O anulável produz efeitos. Só deixa de produzi-los, quando transita em julgado a sentença constitutiva negativa. Nesse caso, apagam-se, como se nunca se tivesse sido (eficácia ex tunc), os efeitos anteriores. Não se da isso como decretação do nulo: desconstituiu o ato administrativo; não a eficácia, porque não se descobriu o que ainda não chegou a constituir-se.

No ato anulável, grau inferior da nulidade, um elemento parece viciado, mais com vicio não fundamental. O ato, pois, tem vida, produz, em principio, efeito jurídico, mas só até que autoridade competente e a instância de quem se ache legitimado para isso, ser decretada sua anulação.

Enquanto do ato nulo não pode derivar nenhum efeito, jurídico, do ato anulável podem derivar alguns, mas o seu perdurar é incerto, não surgindo nenhuma exigência jurídica à sua manutenção. Ato anulável é ato que persegue seus efeitos até a prolação da sentença: e aprova esta no fato em que a ela se reconhece valor retroativo, não só por parte dos autores que a configuram como sentença declarativa que, corrigindo os vícios, preenche a função normal de acertamento, como também parte da doutrina atual predominante que fala de sentença constitutiva.

O ato anulável produz efeitos jurídicos, que podem ser paralisados. A anulabilidade  nulidade relativa  é mediata, porque só pelos meios de direito podem tolher-se aos efeitos do ato anulável.

As condições anteriores aplicam-se, mutatis mutandis, ao ato administrativo que, conforme acentuamos, é, antes de tudo, espécie do gênero jurídico.

Relativamente ao ato administrativo observamos vícios sanáveis e insanáveis, isto é, falhas que deferem ao princípio de ordem pública e, por isso, não podem ser remediados. Atacam a própria natureza do ato e gera a nulidade, bem como a violação de preceitos que se destinam à tutela de interesses individuais, cuja conseqüência é a anulabilidade.

O ato administrativo nulo não produz, por vício essencial, o efeito correspondente. Os efeitos do ato anulável podem ser paralisados, porque, se não o forem, atuam plenamente.

O ato administrativo nulo é insanável; pode sanar-se, porém, o ato administrativo anulável.

Se faltar apenas requisito necessário à eficácia normal do ato, se os preceitos violados se destinam mais perto à proteção de interesses individuais, o ato será anulável, isto é, tem eficácia enquanto o interessado, com que o defeito se relaciona, não lhe promover, dentro de certo prazo, a anulação.

O ato administrativo anulável produz efeitos; os vícios que atingiram não impediram a sua eficácia relativa, declarada depois de sua vigência pela autoridade competente.

O ato anulável sofre de vicio menos profundo, que não atinge a substância do ato: Poe si mesmo, só pode ser desfeito por provocação do interessado, salvo o direito da administração de revogá-lo ex officio, quando verificado o vício que ofende a integridade do ato. Divergem os autores sobre a recepção, pelo direito administrativo, do conceito de anulabilidade, aceitando alguns, aliás, a maioria, o referido instituto do âmbito do direito público, rejeitando outros qualquer presença da anulabilidade, neste campo, por vários motivos entre ao quais o desamparo do direito positivo. Para estes autores o vício de um elemento acarretaria sempre a nulidade, jamais, a anulabilidade.

Estamos de acordo com os autores que julgam poder afirmar-se que na teoria da invalidade dos atos administrativos o conceito de anulabilidade acha particular extensão com detrimento da nulidade, extensão pela qual duplamente se afasta da teoria privatística, isto é, tanto sob o aspecto quantitativo, como qualificativo.

Com efeito, alguns dos vícios que no direito privado dão lugar à nulidade, aqui são causa de simples anulabilidade. A diferença qualitativa depende, pois do fato de que o direito administrativo leva em consideração, além dos vícios de legitimidade, também, os vícios de mérito, os quais, juntamente com algumas formas de excesso de poder, são de todo ignorados no sistema do direito privado.

ATOS NULOS

O ato nulo não é possível convalidação. Refere-se a matérias de ordem pública, de interesse de toda a sociedade, assim o uma vez viciada não pode ser aproveitado.

Art. 166 do Código Civil. É nulo o negócio jurídico quando:

I - celebrado por pessoa absolutamente incapaz; II - for ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto; III - o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito; IV - não revestir a forma prescrita em lei; V - for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade; VI - tiver por objetivo fraudar lei imperativa; VII - a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prática, sem cominar sanção.

Por se referirem a questões de ordem pública, em juízo, podem ser reconhecidos de ofício pelo Juiz (independentemente de qualquer alegação pelas partes). Segundo o brilhante entendimento do professor Celso Antônio Bandeira de Mello[68], podemos concluir que os Atos Nulos são:

a)Os atos que a lei assim declare;

b)Os atos em que é racionalmente impossível a convalidação, pois, se o mesmo conteúdo (é dizer, o mesmo ato) fosse novamente produzido, seria reproduzida a invalidade anterior.

Sirvam de exemplo: os atos de conteúdo (objeto) ilícito; os praticados com desvio de poder; os praticados com falta de motivo vinculado; os praticados com falta de causa.

Já no entendimento do nobre professor José Cretella Júnio[69] , o Ato Nulo é o ato jurídico que, por vício essencial, não produz efeito de direito correspondente. Deve-se manter, no direito administrativo brasileiro, essa dicotomia dos atos viciados em nulos e anuláveis.

A nulidade é imediata. Se faltar ao requisito necessário à sua existência, se houver ofensa a princípios básicos da ordem jurídica, o ato será nulo. O ato administrativo nulo considera-se como não realizado e não produz, como tal, nenhum efeito. Efeitos indiretos, como responsabilidade, a prova de certos fatos que neles se contêm, não são colhidos pela nulidade. Como efeito indireto pode acenar-se a prova da existência pessoal da autoridade, no momento da edição do ato nulo.

O ato administrativo nulo é, regra geral, insanável. Sanar significa fazer desaparecer o vício. O ato administrativo nulo não pode ser corrigido, confirmado, sanado: edita-se novamente, e os seus efeitos decorrem da nova realização, e não do ato nulo.

Segundo o entendimento do Supremo Tribunal Federal[70], o ato nulo nada mais é o que nasce de vício insanável por ausência ou defeito substancial em seus elementos constitutivo ou no procedimento formativo. A nulidade pode ser explícita ou virtual. É explícita quando a lei comina expressamente, indicando os vícios que lhe dão origem; é virtual quando a invalidade decorre da infringência de princípios específicos do Direito Público, reconhecidos por interpretação das normas concernentes ao ato. Em qualquer desses casos, porém, o fato é ilegível ou ilegal e não produz qualquer efeito válido entre as partes, pela evidente razão de que não se pode adquirir direitos contra a lei.

Hely Lopes Meirelles[71], compreende que: A nulidade, todavia, deve ser reconhecida e proclamada pela Administração ou pelo Judiciário (cap. XI itens II e IV), não sendo permitido ao particular negar exeqüibilidade ao ato administrativo, ainda que nulo, enquanto não for regularmente declarada sua invalidade, mas essa declaração opera ex tunc, isto é, retroage às suas origens e alcança todos os seus efeitos passados, presentes e futuros em relação às partes, só se admitindo exceção para com os terceiros de boa-fé, sujeitos às suas conseqüências reflexas.

Embora alguns autores admitam o ato administrativo anulável, passível de convalidação, não aceitamos essa categoria em Direito Administrativo, pela impossibilidade de preponderar o interesse privado sobre o público e não ser admissível a manutenção de atos ilegais, ainda que assim idesejem as partes, porque a isso se opõe a exigência da legalidade administrativa. O que a doutrina admite é a chamada conversão ou senatoria de ato administrativo imprestável para um determinado negócio jurídico, mas aproveitável em outro, para o qual tem os necessários requisitos legais. Exemplificando: uma licença para edificação definitiva, nula como licença, poderá ser aceita e validada como autorização para edificação provisória. Converte-se, assim, o ato nulo para um efeito, para o qual lhe faltam os requisitos legais, num ato válido para outro efeito em relação ao qual apresenta os necessários requisitos de legitimidade. Mas isto não é convalidação de ato nulo ou anulável; é simplesmente, aproveitamento dos seus elementos válidos para outro ato de menores exigências legais.

OS ATOS ADMINISTRATIVOS NULOS PODEM SER CONVALIDADOS?

Os atos nulos não são convalidáveis, ao passo que os anuláveis o são. Vale dizer: conhecido o vício, há maneiras de corrigi-lo retroativamente;

Os atos nulos, em juízo, podem ser fulminados por provocação do Ministério Público quando lhe caiba intervir no feito, ou ex officio pelo juiz, ao passo que os anuláveis dependem desta argüição pelos interessados para serem fulmináveis;

Os atos nulos só prescrevem longi temporis (20 anos) enquanto os anuláveis prescrevem brevi temporis.

Assim, em nosso entender são categorizados como inválidos os atos inexistentes, os atos nulos e os atos anuláveis.

Em conclusão, verifica-se que existem três classes de defeitos que podem ser detectados nos atos administrativos, cujo nível de gravidade irá influenciar decisivamente na produção de seus efeitos, na manutenção destes, bem como na possibilidade de invalidação ou mesmo de convalidação.

CONCLUSÕES FINAIS:

O presente trabalho mostrou que a Administração Pública hoje caminha por vias quenos levam ao respeito ao cidadão, mediante a consolidação do Estado Democrático de Direito. Sabemos que a matéria é vasta e que não é possível neste simples estudo esgotar o assunto. Todavia, pode-se fazer algumas considerações a título de conclusão vejamos: o ato jurídico consiste numa norma jurídica que se volta para reger comportamentos; o fato jurídico, por sua vez, é o evento ao qual o Direito empresta conseqüências jurídicas, não se prestando a regular comportamento algum. Não se devem confundir os planos da existência e da validade. Concluído o processo de elaboração, a norma ingressa no sistema, adquirindo existência; entretanto, na validade só pode ser firmada se o ingresso se adequar formal e materialmente à ordem jurídica. Pertinência e existência são conceitos que se confundem  se o ato existir (existência), pertence ao sistema (pertinência), e vice-versa -, mas o mesmo não se pode afirmar relativamente aos conceitos de pertinência / existência e validade. Não há qualquer dúvida de que a norma válida há de pertence ao sistema; mas não basta a mera pertinência ao sistema para que se torne por válida a norma; para tanto é necessário verificar se foram obedecidos as exigências formais e materiais postos pelo sistema jurídico. A presunção da legitimidade dos atos administrativos reforça a tese de que tais atos podem pertencer válida ou invalidamente ao sistema, devendo ser expulso do sistema jurídico sempre através do devido processo legal, quer em sede administrativa, quer em sede judicial, a eficácia não implica necessariamente a validade, vice-versa. Com efeito, a norma pode produzir efeitos concretos no mundo social sem que, entretanto, apresenta-se válida.

Posso concluir, também, que o ato inválido no seu processo de elaboração  isto é, existe -, porém deixou de observar algumas exigências legais para o regular ingresso no sistema jurídico. Mesmo ingressando no sistema jurídico invalidamente, é de se notar que, em vista de sua presunção de legitimidade, o ato administrativo inválido poderá produzir efeitos, devendo ser reconhecido seu estado de invalidade pelo órgão competente.

Viu-se que partimos do Estado Legal para se chegar ao Estado Constitucional de Direito, analisando que a Constituição assumiu papel central no Ordenamento Jurídico atual e seus princípios com uma aplicabilidade cada vez maior.

Posso explicar que o ato administrativo, que em tese deve ser perfeito, ou seja, editado por agente capaz e competente, com objeto lícito, forma adequada, motivo incensurável e fim público, para que atue no mundo jurídico, deve existir e ter validade, dependendo, então, de uma série de condições que precisam ser agrupadas em sua formação, pois, faltando uma delas, o ato pode ser convalidado, ou até mesmo invalidado.

Não podemos questionar, que, diante do ato relativamente ilegal, a tendência da Administração é anular. Mas, em certos casos, é possível que o interesse público determine meio diverso, nos atos que possam se convalidados, pois o poder-dever de tomar providências vincula-se ao interesse público de restaurar a legalidade, e este pode ser atendido de duas formas: anulação e convalidação.

A invalidade do ato administrativo corresponde a um vício que, afetando qualquer um de seus elementos e pressupostos de validade, viola o ordenamento jurídico, sendo que a invalidação constitui uma forma de recomposição da ordem jurídica violada com a produção do ato inválido, mediante a supressão deste com a desconstituição de seus efeitos.

A Convalidação dos atos administrativos pressupõe procedimento administrativo prévio que assegure ao particular a possibilidade não apenas de se insurgir contra uma medida final e acabada, mas de exercer influência em seu próprio processo de formação, portanto, o procedimento administrativo ajuda a compor o equilíbrio entre as prerrogativas públicas e os direitos dos administrados.

Ao analisarmos que os artigos. 53, 54 e 53 da Lei nº 9.784/99, percebe-se que pela utilização dos termos empregados, trata-se de uma aparente colisão de princípios, pois se analisa o caso concreto e naquele momento se verifica se haverá a convalidação ou não.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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mSILVA, Clarissa Sampaio. Limites à invalidação dos atos administrativos. São Paulo: Max Limonad, 2001.

mEntende-se que o ato administrativo discricionário nasce da lei, o legislador necessita da colaboração do administrador, pois é ele que vai integrar a norma, justamente pelo respeito ao princípio da independência dos poderes (art. 2º da CF/88), o executivo materializa essa independência via atividade discricionário. É impossível ao legislador amarrar todos os atos do administrador. Para Moreira Neto, discricionariedade é a técnica que permite politicamente completar a vontade do legislador. MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 1983.

m Pelo princípio da restritividade, prevista no Estado Legal de Direito, o agente público só poderia fazer o que a lei determina ou autoriza, diferentemente do particular, mas hoje há uma relativização de tal princípio, tema que pode ser visto no próximo subtítulo.

m O entendimento de princípios tratado pela doutrina estrangeira (principalmente por Aléxy) não é o entendimento dos doutrinadores nacionais (tais como Bandeira de Mello), pode-se perceber que os princípios são tratados como "mandamentos nucleares de um sistema", enquanto que para Aléxy, cuja teoria analisa-se, é demonstrar sua aplicabilidade prima fácies.

mComo exemplo, cita-se o caso do confronto do princípio da legalidade e outros interesses, no caso dos loteamentos irregulares aprovados pela Prefeitura e vendidos a pessoas de baixa renda. Em tais terrenos construíram-se casas, melhoramentos, os tributos estão pagos. Após a descoberta da nulidade, em virtude da criação de uma situação ampliativa de direitos, aliada à boa fé dos moradores, deve-se optar pela convalidação de tais atos.

mADMINISTRATIVO. Funcionário de fato. Investidura baseada em norma posteriormente declarada inconstitucional. A nulidade não envolve uma das fases de ato complexo de mera execução de ordem legítima com a sua conseqüência normal e rotineira. Aparência de legalidade e inexistência de prejuízo. Recurso Extraordinário, pela letra E do art. 119, III da Constituição não conhecido (RE n. 78.533  SP, Rel. Min. Décio Miranda, in RTJ 100/1086).

mSendo que o princípio que for utilizado em certo caso concreto, em detrimento de outro, não excluirá a existência deste no âmbito jurídico, apenas que naquele momento, optou-se pelo princípio A em detrimento do princípio B.

[1]JÚNIOR, José Cretella, Curso de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, 2001, ed. Forense, págs. 190 e 191.

[2][2] JÚNIOR, José Cretella, Curso de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, 2001, ed. Forense, págs. 207 a 212.

[3]MONTESQUIEU, Charles Louis de Sècondat. Do espírito das leis. São Paulo: Abril, v. 21, Livro 1, 1973. Série "Os Pensadores",

[4]OLIVEIRA, Régis Fernandes de. Ato administrativo. 4 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 128.

[5]MELLO, Osvaldo Aranha Bandeira de. Princípios gerais de direito administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 1969. FAGUNDES, Miguel Seabra. O controle dos atos administrativos pelo Poder Judiciário. 4ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1967.

[6] FAGUNDES, Seabra. O controle dos actos administrativos pelo Poder Judiciário. 4 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1967, p. 55.

[7]MONTESQUIEU, Charles Louis de Sècondat. Do espírito das leis. São Paulo: Abril, v. 21, Livro 1, 1973. Série "Os Pensadores", p. 21.

[8]CAVALCANTI. Themistocles Brandão. Curso de Direito Administrativo  Princípios Gerais de Direito Administrativo. Brasília: Freitas Bastos, 1950, p. 341.

[9]CRETELLA JUNIOR, José.Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 1992, p. 49.

[10]MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Prestação de serviços públicos e administração indireta. São Paulo: RT, 1973, p. 212.

[11]CRETELLA JUNIOR, José. Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 1992, p. 331.

[12]Entende-se que o ato administrativo discricionário nasce da lei, o legislador necessita da colaboração do administrador, pois é ele que vai integrar a norma, justamente pelo respeito ao princípio da independência dos poderes (art. 2º da CF/88), o executivo materializa essa independência via atividade discricionário. É impossível ao legislador amarrar todos os atos do administrador. Para Moreira Neto, discricionariedade é a técnica que permite politicamente completar a vontade do legislador. MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 1983, p. 184.

[13]Pelo princípio da restritividade, prevista no Estado Legal de Direito, o agente público só poderia fazer o que a lei determina ou autoriza, diferentemente do particular, mas hoje há uma relativização de tal princípio, tema que pode ser visto no próximo subtítulo.

[14]MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. São Paulo:21ª edição, revista e atualizada até a Emenda Constitucional 52, de 08/03/2006, págs.96 a 103.

[15]Traité des Actes Administratifs, Athenas, Librairie Sirey, 1954, pág. 69.

[16] O Estado Legal ou Legislativo é o modelo apoiado na lei em sentido estrito, em oposição ao Estado Constitucional de Direito, onde a Constituição passa a ser admitida como centro do ordenamento jurídico.

[17]O entendimento de princípios tratado pela doutrina estrangeira (principalmente por Alexy) não é o entendimento dos doutrinadores nacionais (tais como Bandeira de Mello), pode-se perceber que os princípios são tratados como "mandamentos nucleares de um sistema", enquanto que para Aléxy, cuja teoria analisa-se, é demonstrar sua aplicabilidade prima facie.

[18]PAZZAGLINI FILHO, Marino. Princípios constitucionais reguladores da administração pública. São Paulo: Altas, 2000, p. 24.

[19]Carrazza......Curso de direito constitucional tributário. São Paulo: Malheiros, 1998, p. 96.

[20]ZANCANER, Weida. Da convalidação e da invalidação dos atos administrativos. 2 ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 56.

[21]OLIVEIRA, Régis Fernandes de. Ato administrativo.4 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 128.

[22]ZANCANER, Weida. Da convalidação e da invalidação dos atos administrativos. 2 ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 56.

[23]OLIVEIRA, Régis Fernandes de. Ato administrativo.4 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 129.

[24]ZANCANER, Weida. Da convalidação e da invalidação dos atos administrativos. 2 ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 60.

[25]ZANCANER, Weida. Da convalidação e da invalidação dos atos administrativos. 2 ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 60.

[26]Idem, p. 92

[27]OLIVEIRA, Régis Fernandes de. Ato administrativo. 4 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 132.

[28]ZANCANER, Weida. Da convalidação e da invalidação dos atos administrativos. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 60.

[29]SILVA, Clarissa Sampaio. Limites à invalidação dos atos administrativos. São Paulo: Max Limonad, 2001, p. 84.

[30]BRASIL. Lei n. 9.784, de 29 de Janeiro de 1999. Trata-se da lei do Processo Administrativo.

[31]Idem, p. 84.

[32]FAGUNDES, Seabra. O controle dos actos administrativos pelo Poder Judiciário. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1967, p. 53.

[33]ZANCANER, Weida. Da convalidação e da invalidação dos atos administrativos. 2 ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 63.

[34]Ibidem.

[35]Sobre o assunto, confira o seguinte: ADMINISTRATIVO. Funcionário de fato. Investidura baseada em norma posteriormente declarada inconstitucional. A nulidade não envolve uma das fases de ato complexo de mera execução de ordem legítima com a sua conseqüência normal e rotineira. Aparência de legalidade e inexistência de prejuízo. Recurso Extraordinário, pela letra E do art. 119, III da Constituição não conhecido (RE n. 78.533  SP, Rel. Min. Décio Miranda, in RTJ 100/1086).

[36]Sendo que o princípio que for utilizado em certo caso concreto, em detrimento de outro, não excluirá a existência deste no âmbito jurídico, apenas que naquele momento, optou-se pelo princípio A em detrimento do princípio B.

[37]SILVA, Clarissa Sampaio. Limites à invalidação dos atos administrativos. São Paulo: Max Limonad, 2001, p. 62.

[38]ZANCANER, Weida. Da convalidação e da invalidação dos atos administrativos. 2 ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 63.

[39]Verifica-se que a doutrina ainda não percebeu que a convalidação é um problema de colisão de princípios. É a aplicação de princípios a casos concretos.

[40]ZANCANER, Weida. Da convalidação e da Invalidação dos Atos Administrativos. 2ª ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 58.

[41]ZANCANER, Weida. Da convalidação e da Invalidação dos Atos Administrativos. 2ª ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 45.

[42]BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio, na obra "Curso de Direito Administrativo", 1999, 11ª edição, Malheiros, p. 337

[43]MEIRELLES Hely Lopes, 17ª edição, SP, ed. Malheiros, obra: Direito Administrativo Brasileiro,2005,pág.149.

[44]CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 12ª ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2005.

[45]CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 12ª ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2005.

[46]ZANCANER, Weida. Da Convalidação e Invalidação dos.

[47]FAGUNDES, Miguel Seabra. O controle dos atos administrativos pelo Poder Judiciário. 4ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1967.

[48]FRANÇA Vladimir da Rocha, in Invalidação administrativa na Lei Federal nº 9.784/99, RDA, julho-setembro 2001, nº 225, p.242

[49]CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 12ª ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2005.

[50]Idem, pág. 154.

[51]MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo, Rio de Janeiro: Forense, 1989.

[52]CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 12ª ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2005.

[53]Op. Cit.

[54]BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo.11ª ed. São Paulo: Malheiros,1999.

[55]MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno.9ª ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.

[56]MEIRELLES Hely Lopes, 17ª edição, SP, ed. Malheiros, obra: Direito Administrativo Brasileiro,2005, pág. 88

[57]CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 12ª ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2005, pág. 15.

[58]ZANCANER, WEIDA, Da Convalidação e Invalidação dos.

[59] BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo.11ª ed. São Paulo: Malheiros,1999.

[60]Idem, pág. 173.

[61]BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 11ª ed. São Paulo: Malheiros,1999.

[62]MEIRELLES Hely Lopes, 17ª edição, SP, ed. Malheiros, obra: Direito Administrativo Brasileiro, 2005, pág.203.

[63]FAGUNDES, Miguel Seabra. O controle dos atos administrativos pelo Poder Judiciário. 4ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1967.

[64]MELLO, Osvaldo Aranha Bandeira de. Princípios gerais de direito administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 1969.

[65]DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, 12. Ed., São Paulo: Editora Atlas, 2000.

[66]CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 9. Ed., Rio de Janeiro: Editora Lumenjuris, 2002.

[67]CRETELLA JÚNIOR, José. Curso de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 2001, pág.301 á 303.

[68]BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 21ª ed. São Paulo: Malheiros,2 2006, pág. 445.

[69]CRETELLA JUNIOR, José. Curso de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 2001, pág.300.

[70]Supremo Tribunal Federal, RDA 38/259, 51/274; RT 227/602, 258/591; TASP, RT 299/518.

[71]MEIRELLES Hely Lopes, 17ª edição, SP, ed. Malheiros, obra: Direito Administrativo Brasileiro,1992,pág.156 e 157.

 
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