AS LIMITAÇÕES DA ATIVIDADE DO STF NA EDIÇÃO DE SÚMULAS VINCULANTES EM FACE DE SUA COMPETÊNCIA: a comprovação do ativismo na edição da Súmula n° 11 (uso das algemas)
Publicado em 15 de maio de 2014 por Rômulo Moraes Chagas
AS LIMITAÇÕES DA ATIVIDADE DO STF NA EDIÇÃO DE SÚMULAS VINCULANTES EM FACE DE SUA COMPETÊNCIA: a comprovação do ativismo na edição da Súmula n° 11 (uso das algemas) [1]
Roberto Fernandes da Silva
Rômulo Moraes Chagas[2]
Cleopas Isaías Santos[3]
RESUMO:
Trata-se da pesquisa bibliográfica sobre o ativismo do STF na edição de súmulas vinculantes sendo apresentados os perigos à democracia e os limites deste órgão em face de sua competência. As consequências são o engessamento do direito e da jurisprudência por limitar os juízes a simples aplicadores de decisões do STF. Por isso, a junção entre direito e política dentro do mesmo órgão geram consequências drásticas à sociedade, como o caso da edição da súmula nº11(das algemas) ao comprovar sua ineficácia por ferir os princípios penais e estigmatizar ainda mais aqueles que são clientes do sistema penal.
Palavras – chave: Ativismo – STF – Súmulas Vinculantes – Democracia – Súmula n° 11.
1 INTRODUÇÃO
A pesquisa bibliográfica no presente artigo trata de forma breve, sucinta e direcionada do ativismo nas decisões e súmulas do STF sob a ótica das limitações deste órgão na edição de súmulas vinculantes. Para tanto, é demonstrado que o STF nem sempre observa os limites impostos pelo legislador ao fazer a junção entre direito e política na atividade judicante. A súmula nº 11(uso das algemas) comprova a ineficácia desse ativismo.
A criação da súmula vinculante através da Emenda Constitucional n°45/2004 a qual instituiu no art. 103-A da Constituição a previsão do STF em editar súmulas vinculantes em matérias constitucionais quando houver relevantes controvérsias nas decisões jurídicas. Contudo, a súmula engessa a evolução da jurisprudência e do próprio direito por tirar do juiz a capacidade do livre convencimento e obrigá-los a seguir uma decisão pronta do STF.
Constatada a amplitude de poderes dado ao STF, é comprovado que suas decisões jurídicas estão permeadas por um viés político, o que caracteriza um premente ativismo judicial. Isso significa que, o STF usa de atribuições próprias do legislativo, o que de imediato extrapola os próprios limites impostos pela Constituição, justamente pela carência de legitimidade democrática. Desse modo, o STF ao usar do ativismo na edição de súmulas vinculantes, desvirtua a própria democracia e eleva o judiciário ao um status superior aos outros poderes, pois há concentração política e jurídica dentro do mesmo órgão. Para evitar tais acontecimentos, é notório e necessário que o STF esteja vinculado nas decisões de controvérsias de caso idêntico, para evitar o desvirtuamento de sua função.
Conquanto, a súmula nº 11 que trata do uso das algemas demonstra a ineficácia dessa atividade política, pois os motivos estão ligados a interesses da classe mais abastada da sociedade. Desse modo, os clientes do sistema penal, que são os excluídos da sociedade, continuarão a usar as algemas em detrimento dos criminosos do alto escalão, que gozam de proteção dos “direitos fundamentais”, sobretudo o da presunção de inocência. Sendo assim, há uma quebra de garantias constitucionais por parte do STF por conta do ativismo nessa súmula.
2 A CRIAÇÃO DA SÚMULA VINCULANTE E O RISCO À DEMOCRACIA E O LIBERDADE DO JUIZ
Com a crescente interpretação da norma pelos julgadores a qual se buscava uma maior segurança jurídica com a uniformização da jurisprudência, as decisões do STF, visto como excelso pretório da guardiania da Constituição ganhou força com a Emenda 45/2004. Nela, as decisões do STF eram vistas como a última palavra nas discussões jurídicas tendo em vista que se buscava a segurança jurídica e a isonomia da aplicação da norma nos casos concretos. (GARCIA, 2010, p.9)
A inovação trazida pela Emenda Constitucional n° 45/2004 foi a criação do instituto da súmula vinculante ao inserir no art. 103-A da CF a possibilidade do STF criar de ofício ou por provocação, com aprovação de dois terços dos seus membros, súmula que trate de matéria constitucional o qual vinculará os órgãos do Poder Judiciário e da administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como sua revisão e cancelamento. O objetivo é a uniformidade dada às controvérsias entre esses órgãos para que seja garantida a segurança jurídica ao evitar o fluxo desordenado de processos que versem sobre mesma questão. (GARCIA, 2010, p.10)
No que tange a súmulas vinculantes penais, o STF só poderá criar caso o tema penal e de processo penal estejam no âmbito constitucional, não pode ser criada súmulas nas normas infraconstitucionais. (GOMES, 2010, p.1) Contudo, o engessamento do Judiciário através de súmulas vinculantes impede a evolução da jurisprudência e do próprio direito, por transformar decisões das instâncias inferiores em meros modelos de julgamentos já realizados no STF. (GARCIA, 2010, p.11)
O instituto das súmulas vinculantes não é visto como algo inovador, pelo fato de que sua criação tira do Poder Legislativo a sua função precípua de legislar ao atribuir ao STF essa função de vincular todos os juízes a uma resposta pronta ao caso concreto. Há uma concentração de poderes em um mesmo órgão hierarquicamente superior em detrimento da liberdade de julgar dos magistrados de instâncias inferiores. “A súmula vinculante é muito ruim para os setores da sociedade que não têm voz nos poderes constituídos, vale dizer, a maior parte da população brasileira, sem representação adequada nos poderes constituídos.” (COUTINHO, 2004, p.1)
Apesar da intenção de criar súmulas ser para dinamizar a prestação jurisdicional mais célere e eficaz, desvirtua a própria capacidade de entendimento do juiz e de sua livre convicção e sua independência de julgar, o que constitui um equivalente retrocesso. Além do mais, o juiz se torna um mero cumpridor de determinações do STF, sendo um flagrante contra os direitos fundamentais e da cidadania. (D’URSO, 2004, p.1).
3 ATIVISMO JUDICIAL COMO CONCENTRAÇÃO POLÍTICA E JURÍDICA NO PODER JUDICIÁRIO
Tratado sobre a repercussão das súmulas vinculantes e sendo constatados os riscos à democracia e o cerceamento da liberdade do juiz em analisar livremente o caso concreto, está evidente que o Congresso Nacional através da Emenda n°45/2004 deu amplos poderes ao STF para editar súmulas vinculantes. O perigo constatado é que o Judiciário com suas interpretações sai da sua função jurisdicional para a esfera política, sendo observado um evidente ativismo judicial.
Desse modo, o conceito trazido por Luiz Flávio Gomes sobre ativismo judicial é uma “espécie de intromissão indevida do Judiciário na função legislativa, ou seja, ocorre ativismo judicial quando o juiz “cria” uma norma nova, usurpando a tarefa do legislador, quando o juiz inventa uma norma não contemplada nem na lei, nem dos tratados, nem na Constituição.” (GOMES, 2009, p.1)
No ativismo judicial o Poder Judiciário corre o perigo de perder sua legitimidade democrática, que é indireta. As decisões do juízes estão vinculadas ao que o legislador aprovou, isso consiste nas decisões democráticas. Caso contrário, quando há essa inovação no odernamento jurídico ao elaborar regras e conceitos fora dos limites impostos pelo legislador, existe uma invasão na competência legislativa. (GOMES, 2009,p.1)
Assim sendo, o ativismo judicial faz a junção entre direito e política, pois há uma imbricação entre ambos a qual deve-se designar cada um em sua área de atuação. Caso não faça essa distinção, criará um poder híbrido dentro do Judicário, o qual se concentrará funções políticas e jurídicas em um único poder. Por isso, que:
Confiar na atuação do Poder Judiciário para corrigir todos os defeitos de nosso sistema político pode significar uma enorme frustração (pois ele não terá força para tanto) ou então um sacrifício da própria democracia (se não forem encontrados os limites para sua atuação legítima e eficaz). (RIBEIRO, 2010, p.1)
Portanto, cabe aos poderes democraticamente eleitos atuar politicamente em prol da autodeterminação popular, e ao Poder Judiciário incumbirá de promover os direitos e garantias constitucionais preestabelecidos pelo Legislador. (RIBEIRO, 2010, p.1)
4 ATIVISMO JUDICIAL NO STF NA EDIÇÃO DE SÚMULAS VINCULANTES
O STF, como suprema corte do país, eleva suas decisões magistrais a um grau muito além dos seus limites. Entretanto existem riscos inerentes quando se concorre diretamente com outro poder, no caso o Legislativo, pois as decisões vem cada vez mais alançando admiradores e legitimidade no meio popular. Com isso, se encaixa muito bem a paráfrase da atuação do SFT com Lei das 12 Tábuas, a qual dizia: “salus populi suprema lex (a salvação do povo é a suprema lei). Do STF se diria: salus populi supremo iudex (a salvação do povo é o STF).” (GOMES, 2009, p.1)
Com esse populismo iminente do STF cuja consequência é a politização do Judiciário, cresce ainda mais o descrédito do Legislativo e, seguidamente, a fragilização da democracia, pois “os parlamentares são os legítimos e diretos representantes do povo. Seu produto legislativo, portanto, quando compatível com a Constituição, é muito mais democrático que uma norma criada pelo judiciário.” (GOMES, 2009, p.1) Por essa razão, a atuação do STF ao sair dos limites de atuação e enfraquecer a democracia, transforma-se na elite autônoma, ou seja, sem a vontade dos representantes do povo, além de uma moralização do direito em detrimento do direito positivado. (GOMES, 2009, p.1)
Para evitar tais efeitos, o STF tem que cumprir as exigências constitucionais ao editar súmulas vinculantes, qual seja a observância das decisões de controvérsias nas questões idênticas. Por conseguinte, a não análise dos precedentes serve “para veicular as preferências do STF sobre o modo como determinadas matérias devem ser reguladas, competência que somente pode ser exercida pelo legislador” (MAUÉS, 2011, p.56) Por isso,
A súmula vinculante está algemada aos precedentes, não cabendo aos STF, no momento de sua edição, ir além do que foi decidido. A interpretação da Constituição que legitima a súmula não se realiza de modo autônomo, mas por meio dos casos julgados. (MAUÉS, 2011, p.56)
Nessa esteira, a opção do STF na proteção dos direitos fundamentais por meio de súmulas vinculantes advém da concretização de situações fáticas a qual se encaixem nas interpretações constitucionais, “mantendo a justiça constitucional aberta a novas demandas do nosso país.” (MAUÉS, 2011, p.56)
5 A APLICAÇÃO INEFICAZ DA SÚMULA VINCULANTE N° 11 (USO DAS ALGEMAS)
Para adentrarmos ao cerne da discussão, cabe-nos dizer que se pretende criticar, de forma breve, a Súmula Vinculante n° 11, editada pelo Supremo Tribunal Federal no dia 13 de agosto de2008, aqual diz respeito ao uso de algemas. Desta forma, diz o texto:
Só é lícito o uso de algemas em caso de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado.
Segundo o Supremo Tribunal Federal, o dispositivo supracitado encontra amparo legal nos moldes do art. 1°, III, da Constituição Federal, o qual versa acerca do princípio da dignidade da pessoa humana. Além disso, encontra referência nos termos do art. 5º, III, X e XLIX/CF, os quais proíbem o tratamento desumano e degradante do indivíduo, a violação a imagem das pessoas, e, sobretudo assegura o respeito à integridade física e moral do preso, preservando-o de ser exposto ao ridículo perante a sociedade. Tal dispositivo baseou-se, também, nos artigos 284 e 292 do Código de Processo Penal, e na Lei 4.898/65 a qual versa sobre o abuso de autoridade. (GASPARETTO, 2009, p.18).
Com isto, anteriormente à edição da súmula em questão não se questionava acerca do uso das algemas, vez que estas serviam apenas para aqueles presos de classe baixa. No entanto, no momento em que presos de classe alta começaram a ser expostos algemados (lembre-se o caso da operação Satiagraha), se passou a discutir a legalidade do uso das algemas. Nesse sentido, é importante lembrarmos que era comum o abuso de autoridade diante da utilização das algemas em operações policiais, as quais atingiam somente pessoas de baixo escalão. Assim sendo, o historiador Marcos Bretas, citado por Daniele Gasparetto, faz uma análise acerca das prisões de indivíduos de diferentes classes, nos dizendo que:
[...] quando lidamos com assaltantes ou traficantes, o olhar naturaliza a situação, parece que fez-se justiça. Quando lidamos com a elite, empresários, políticos, não existe a mesma presunção de infâmia. A inculpação das elites é objeto de dúvidas, a exposição dos presos pobres é tomada com a crença natural da culpa. (GASPARETTO, 2009, p.20). (grifo nosso).
Percebe-se que a sociedade passou a discutir sobre a restrição do uso das algemas somente após a exposição pública de certos indivíduos, os quais são considerados de classe superior aos demais. Com efeito, é possível verificarmos que além de restringir o uso das algemas a casos excepcionais e devidamente justificados, tal súmula fora criada com objetivo de evitar o sensacionalismo estipulado pela imprensa na cobertura de prisões das pessoas, seja estas consideradas, ou não, clientes do sistema penal. Deste modo, faz-se necessário mencionar o acerto do STF em coibir a cobertura de pessoas algemadas, uma vez que tal prática viola certamente o princípio da dignidade humana e da presunção de inocência. (GASPARETTO, 2009, p. 21).
Acredita-se, por oportuno, que a súmula vinculante em questão fora criada com intuito de favorecer determinada classe social, consequentemente reproduzindo a seletividade penal tendo em vista os critérios jurídicos estabelecidos em tal dispositivo, uma vez que para que seja justificada a excepcionalidade do uso de algemas deve ser comprovada a resistência, fundado receio de fuga ou perigo à integridade física própria ou de outrem. Assim, é notório o critério de subjetividade estabelecido, pois, na maioria das vezes tais critérios são justificados a partir da natureza do crime cometido, sendo desrespeitado o princípio da presunção de inocência, haja vista tais indivíduos serem considerados meros suspeitos, razão pela qual não é possível a aferição de periculosidade do preso.
Levando- se em conta o princípio da presunção de inocência, “segundo o qual a atividade processual deveria objetivar a verificação da existência dos fatos atribuídos ao réu e este, antes da constatação da culpabilidade, não poderia sofrer qualquer diminuição social, física ou moral” (GASPARETTO, 2009, p. 26), extrai-se a ideia que os policiais não deveriam tratar o indivíduo como se culpado fosse, sem nem mesmo ter sentença definitiva o condenando. Deveriam, portanto, fazer a condução daquele indivíduo considerando-o como inocente, haja vista a ilicitude de alguém ser considerado culpado antes da sentença transitada em julgado.
Do mesmo modo, e com respaldo em abalizada doutrina, entende-se que a utilização de algemas não deve ser transformada em espetáculo, pois, como bem afirma Aury Lopes Junior, ao mencionar acerca da prisão, nos diz que esta é:
Uma cerimônia degradante, entendemos que o dispositivo constitucional exige que esse ato seja realizado da forma menos degradante e prejudicial possível. Nesse sentido, determina a primeira parte do art. 520 da LECrim que prisão provisória deverão ser praticadas da forma que menos prejudique a pessoa do detido ou preso, sua reputação e patrimônio. (LOPES JUNIOR, 2008, p. 299).
Com efeito, os policias não são aptos a definir o momento de excepcionalidade previsto por tal dispositivo, uma vez que este não aponta as justificativas admissíveis para a utilização das algemas, consequentemente havendo uma verdadeira inaplicabilidade da normaem questão. Poressa razão, os agentes devem assegurar aos cidadãos o exercício dos seus direitos e garantias previstas no nosso ordenamento jurídico, devendo o critério força ser utilizado pelo Estado somente quando necessário, desta forma sendo respeitada a dignidade da pessoa.
É cediço que a atuação do STF na edição de Súmulas Vinculantes enfraquece a democracia, pois se transforma em uma elite autônoma, uma vez que os membros da Suprema Corte não são escolhidos mediante vontade do povo, ficando claro o ativismo jurídico exercido por esta última, o qual limita o poder de julgar dos juízes. Dito isto, cumpre-nos ressaltar que a Súmula Vinculante n° 11 não fora criada com único objetivo de resguardar os direitos dos presos, mas sim com intuito de livrar os “clientes de classe alta” do uso das algemas, pois bastou a prisão e exposição de certos indivíduos à mídia para o Supremo se pronunciar acerca do caso em questão.
Com isso, tal súmula abrange uma grande seletividade penal, a qual agravará, ainda mais, a exclusão social, haja vista que os critérios adotados por tal dispositivo, como a periculosidade do indivíduo, atingirão diretamente as pessoas de classe baixa, as quais são consideradas como perigosas. (GASPARETTO, 2009, p.28). Nesse sentido, os únicos que continuarão sendo algemados e humilhados, serão as pessoas de poder econômico inferior, as quais são notoriamente prejudicadas por conta de leis e súmulas que em nada transformam a atual realidade do nosso país.
Desse modo, visando uma melhor fundamentação acerca do tema debatido, faz-se necessário compreendermos a natureza da criminologia crítica, a qual assevera a questão da seletividade penal, esta existente no bojo da Súmula Vinculante n° 11. Assim sendo, é possível percebermos que somente determinados indivíduos são etiquetados (taxados ou selecionados) recebendo o status de criminosos ou delinquentes, os quais se encaixam na criminalização secundária. Como bem analisa Eugenio Raul Zaffaroni:
A regra geral da criminalização secundária se traduz na seleção: a) por fatos burdos ou grosseiros (a obra tosca da criminalidade, cuja detectação é mais fácil); b) de pessoas que causem menos problemas (por sua incapacidade de acesso positivo ao poder político e econômico ou à comunicação massiva). (ZAFFARONI, 2003, p. 46).
Desta forma, é perceptível que a lei penal não vale para todos, ou melhor, não é igual para todos os indivíduos, haja vista a etiqueta de criminoso ser distribuída de forma desigual, sem nem mesmo importar o tipo de crime cometido, mas importando somente o que aquela pessoa possui (poder econômico), se é rica ou pobre, branca ou negra. Percebe-se uma estigmatização social, na qual “os policiais selecionarão de acordo com a ideia que possuem a respeito de quem é criminoso” (GASPARETTO, 2009, p.35), deixando para sempre no indivíduo um rótulo de criminoso.
Com efeito, Nilo Batista ressalta que “o sistema penal é apresentado como igualitário, atingindo igualmente as pessoas em função de suas condutas, quando na verdade o seu funcionamento é seletivo, atingindo determinadas pessoas, integrantes de determinados grupos sociais” (BATISTA, 2007, p. 26).
Portanto, diante o exposto, é notório que, na prática, a Súmula Vinculante n° 11 não serve para absolutamente nada, uma vez que as algemas continuarão sendo utilizadas somente em determinados indivíduos (considerados perigosos), enquanto pessoas consideradas superiores àqueles, de uma forma absurda e desigual, não têm os seus direitos violados, ou seja, não fazem uso das algemas.
REFERÊNCIAS
BATISTA, Nilo. Introdução crítica ao direito penal brasileiro. 11.ed. Rio de Janeiro: Revan, 2007.
COUTINHO, Grijalbo. Reforma do Judiciário: OAB, Ajufe e Anamatra criticam a súmula vinculante. Disponível em: http://www.direitonet.com.br/noticias/exibir/7365/Reforma-do-Judiciario-OAB-Ajufe-e-Anamatra-criticam-a-sumula-vinculante. Acesso em: 27 de out. 2011.
D’URSO, Luiz Flávio Borges. OAB-SP recebe com ressalvas aprovação da reforma do Judiciário. In: Reforma do Judiciário: OAB, Ajufe e Anamatra criticam a súmula vinculante. Disponível em: http://www.direitonet.com.br/noticias/exibir/7365/Reforma-do-Judiciario-OAB-Ajufe-e-Anamatra-criticam-a-sumula-vinculante. Acesso em: 27 de out. 2011.
GARCIA, Fabiana Alves das Graças. Súmulas vinculantes em matéria penal: uma análise dos dois primeiros enunciados editados de ofício pelo STF e sua repercussão na realidade forense brasileira. Disponível em: http://www.sbdp.org.br/arquivos/monografia/163_Monografia%20Fabiana%20Garcia.pdf. Acesso em: 27 de out. 2011.
GOMES, Luiz Flávio. Súmulas vinculantes em matéria criminal. Disponível em: http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/12010-12010-1-PB.htm. Acesso em: 27 de out. 2011.
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RIBEIRO, Daniel Mendelski . Algemas de elite: Ativismo judicial, Súmula Vinculante nº 11 do STF e proporcionalidade. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2772, 2 fev. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/18408>. Acesso em: 28 de out. 2011.
ZAFFARONI, Eugenio Raúl; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR Alejandro. Direito Penal Brasileiro: primeiro volume - Teoria Geral do Direito Penal. 2.ed. Rio de Janeiro: Revan, 2003.