Cartejane Bogea Vieira Lopes

Profº Mestre Joao Carlos Cunha Moura

RESUMO

O presente artigo tem como foco a análise do modelo de polícia e da ação policial nas manifestações de junho de 2013.  A partir disso, procura-se esclarecer o que vem a ser de fato o crime de desacato estabelecido no Código Penal Brasileiro e como ele se relacionam à prática policial fundada na suspeita e no Estado de exceção. Evidencia-se, também, a importância da reformulação do modus operandi da polícia, que hoje é fundada no inimigo interno e eivado de práticas abusivas, típicas de um Estado Totalitário. Busca-se assim repensar a ação policial a partir de parâmetros democráticos e do Estado Constitucional de Direito, gerando a consequente melhoria na sensação de segurança e manutenção da ordem pública ora estabelecida em manifestações político-sociais.

PALAVRAS-CHAVE: Estado Democrático de Direito. Crimes de Desacato. Modelo de Polícia. Manifestações político-sociais.

Em junho de 2013, o país foi surpreendido pelas chamadas “Jornadas de Junho” conceito criado para adentrar a compreensão acerca manifestações políticas que se espalharam pelo Brasil. Na ocasião, as ruas foram tomadas por manifestantes com as mais diversas demandas, embora o epicentro imediato localizava-se em torno do aumento das tarifas dos transportes, portanto, reivindicando-se novas formas de repensar modelos de cidade e mobilidade.

Após os primeiros atos, ocorreu a disseminação de inúmeras manifestações, de maior ou menor escala, em grandes, médias e pequenas cidades, constitutivas de um mosaico de demandas, desejos, insatisfações e indignações com o “estado de coisas” que assola o país no campo da administração pública e da política em geral, tornando-se, portanto, fenômeno de massa e de ação coletiva. No mesmo contexto e com a mesma velocidade das manifestações político-sociais, se disseminaram os casos de prisões arbitrárias, que passaram a fazer parte dos noticiários das mídias que cobriam os fatos, principalmente da imprensa de caráter independente e alternativo.

Em meio ao turbilhão, manifestantes, jornalistas e transeuntes com pouca ou mesmo nenhuma distinção, foram conduzidos às delegacias e departamentos de polícia sob a alegação de terem cometidos os crimes de desacato e/ou desobediência, alijados, portanto, da condição democrática de manifestantes e classificados como criminosos e infratores, transformados em certo sentido em homo sacer, figura anômala, que se transverte em exclusão do mundo dos homens, portanto, destituídos da condição humana e do fazer da política, pois tornam-se criminosos na relação com a soberania, muito embora não incluídos no âmbito da expiação, sendo portanto corpos insignificantes podendo ser neles inserido as mais diversas arbitrariedades e violência, pois situam-se na suspensão dos direitos. Essa análise é feita por

Aquilo que define a condição do homo sacer, então, não é tanto a pretensa ambivalência originária da sacralidade que lhe é inerente, quanto, sobretudo, o caráter particular da dupla exclusão em que se encontra preso e da violência a qual se encontra exposto. Esta violência - a morte insancionável que qualquer um pode cometer em relação a ele - não é classificável nem como sacrifício e nem como homicídio, nem como execução de uma condenação e nem como sacrilégio. Subtraindo-se as formas sancionadas dos direitos humano e divino, ela abre uma esfera do agir humano que não é a do sacrum facere nem a da ação profana.

Trata-se, portanto, na relação entre ius humanum quanto do ius divinum de uma dupla exclusão, que se organiza a partir da exceção. A análise dessa configuração permite perceber que na relação entre manifestantes e Estado, via força policial, na dupla exceção desenha-se uma dúplice exclusão e de uma dúplice captura, que apresenta mais do que uma simples analogia com a estrutura da exceção soberana. Esse lugar limite do agir humano que se mantem unicamente em uma relação de exceção. Esta é a da decisão soberana, que suspende a lei no estado de exceção e assim implica nele a vida nua.

Por mais paradoxal que seja, a vida nua e o estado exceção não são espectros do modelo político e da forma de Estado, mas decorrente do próprio direito. Tanto faz que o homem viva sob um regime totalitário ou um regime democrático, o exercício do poder político sobre a sua vida torna-o sujeito a ser despido de sua humanidade (atributo conferido pelo direito), tornando-se, assim, em mero ser vivente, diferenciando unicamente pelo tipo de técnica aplicada. Isto assim se dá porque a decretação do estado de exceção torna a força da lei em(AGAMBEN, 2004, p. 61).

Após essas reflexões, coloca-se o problema da violência policial a partir da relação desencadeada no Direito, a partir da força da lei, estabelecida por um Estado transvestido em democrático, mas que não ultrapassa os limites da condição de exceção. Ademais, diferenciando-se do Estado Totalitário apenas pela técnica utilizada, pela encenação de violência apresentada e pelos limites legais estabelecidos de forma prévia.

É colocado para análise, inicialmente, a relação entre sistema penal e cidadania, partindo dos direitos fundamentais, como horizonte de ação estatal adscritos à força da lei, e modulador da relação polícia-cidadão no estado democrático constitucional. Além disso, traz-se a discussão sobre o poder soberano e a imposição da assimetria e do silêncio aos cidadãos quando estes estão em confronto com representantes da administração pública - no caso das Jornadas de Junho, policiais de forma direta - algo possível a partir do crime de desacato, à medida que se estabelece à priori hierarquias entre o Estado (via força policial) e os manifestantes.

No quesito, analisa-se a Convenção Interamericana de Direitos Humanos, os relatórios e as recomendações da Corte Interamericana de Direitos Humanos em relação aos crimes de desacato em confronto com a liberdade de expressão. Por esse caminho, adentra-se no conteúdo de decisões judiciais heterodoxas, que salientam a inconstitucionalidade do crime desacato a partir do parâmetro do controle de convencionalidade.

Por fim, quanto ao modelo de polícia, examina-se as discussões e propostas acerca da mudança de modelo e do modus operandi com o intuito de adequar a instituição policial ao paradigma constitucional e democrático, portanto, racionalizando a ação e tecnificando a violência, ambas colocadas de maneira prévia pelo direito (força da lei).

 

 

 

  1. SISTEMA PENAL E CIDADANIA: A IMPORTÂNCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NA RELAÇÃO ESTADO-CIDADÃO NO ESTADO DEMOCRÁTICO CONSTITUCIONAL

A Constituição da República de 1988 veio afirmar um novo paradigma para construção do Estado Democrático de Direito. Neste novo modelo, que abrange Estado, Sociedade e Indivíduos, busca-se apreender, reconhecer e materializar a Constituição a partir de certos princípios orientadores de toda a ordem jurídica fundamental. Desta maneira, ressalta-se a necessidade de fixação de procedimentos capazes solucionar as controvérsias internas à comunidade; a fixação da disciplina de organização e atuação da estatal, tendo por pilar os princípios componentes da ordem jurídica, vinculadas a força normativa e a defesa da abertura constitucional. Nesta feita, destaca Konrad Hesse (apud FERNANDES, 2013, p. 92):

É a partir de tal prisma que se buscar conciliar realidade e normatividade constitucionais. Sem virar as costas para a realidade histórica-politica, a Constituição não pode perder sua natureza sua natureza deontológica (ligada ao dever-ser). E, para que haja tal vontade de se cumprir a Constituição, três elementos devem ser observados: (1) “compreensão da necessidade e do valor de uma ordem normativa”; (2) “na compreensão de que essa ordem constituída é mais do que uma ordem legitimada pelos fatos (e que, por isso, necessita de estar e constante processo de legitimação) ”; e (3) “consciência de que, ao contrário do que se dá com uma do pensamento, essa ordem não logra ser eficaz sem o concurso da vontade humana. 

Por certo, essa construção perpassa a dimensão da Dignidade Humana, que, a despeito das diversas conceituações, pode-se afirmar pela teoria constitucional majoritária, que a dignidade da pessoa humana, presente no art. 1º, inciso III da Constituição da República, um meta-princípio, que irradia valores e vetores de interpretação para todos os demais direitos fundamentais e campos do direito, exigindo que o ser humano receba de maneira constante um tratamento moral condizente  e igualitário, sempre na condição de fim, em si mesmo, jamais como meio – objeto – para satisfação de outros interesses ou interesses de terceiros envolvidos.

A ênfase à dignidade da pessoa humana na pós-modernidade ocorre a partir mesmo da constatação que a vida humana se tornou descartável com o desenvolvimento da técnica e do poder estatal. Essa percepção é mais traumática em contextos, nos quais a experiência política última mostrou-se desprovida de limites quanto a atuação dos agentes estatais ultrapassou os limites estabelecidos pelos direitos fundamentais dos cidadãos e da suspensão dos limites entre o público e o privado, ou seja, estados de exceção anômicos, transvestidos do poder autoritário e total. Nesse ínterim, importante é a análise de Lafer (1988, p.22) quanto a reconstrução dos direitos humanos a partir da constatação do “problema dos seres humanos supérfluos e como tais encarados, posto pela experiência totalitária e juridicamente ensejado pela privação da cidadania, criou as condições para o genocídio, na medida em que foram levados, por falta de um lugar no mundo, aos campos de concentração”.

A partir da constatação da vida descartável, e da desnecessidade imediata da justificação do poder, sobressai a questão da violência como caráter instrumental, e no mundo dominado pela tecnologia, a potencialidade da destruição é multiplicada a níveis impossíveis de mensurar. A essa questão analisa Lafer (1988, p.24):

No mundo contemporâneo, as possibilidades da opressão, rastreando as origens da crise de legitimidade e de identificação da justiça com a lei, situação que pôs em questão o dever de fidelidade ao ordenamento jurídico, elaborado como algo razoável pelo paradigma da Filosofia do Direito. Aponta-se como a experiência totalitária evidenciou esta situação de forma extrema levando, no correr da II Guerra Mundial, ao ressurgimento do tema da resistência dos governados ao terror opressivo exercido pelos governantes.

O contexto político do Brasil, vindo de diversas experiências autoritárias mostra-se no patamar da necessidade de refundar a política, afirmando-se os limites necessários à estabilização da vida social e expurgando-se a imprevisibilidade do poder político, tudo isso através de uma Constituição Deontológica, capaz de vincular governantes e cidadão, e que adquire a característica de refundação da política e da sociedade. Nesse sentido, a dimensão dos direitos humanos na Constituição da República surge como “um construído convencional, no qual a contingência do consenso, cuja autoridade deriva do ato de fundação, é uma virtude, pois a verdade da lei repousa na convenção criadora de uma comunidade política, que enseja a gramática da ação e a sintaxe do poder”. (LAFER, 1988, p.26)

Embora, essencial à limitação do poder arbitrário, à exceção sem técnica, é perceptível que no atual contexto político, social e econômico o Brasil possui barreiras à plena efetivação da dignidade do ser humano e dos direitos fundamentais inscritos na Constituição da República.

Em primeiro lugar, destaca-se, que a origem contratual da Constituição, e por extensão do direito de forma geral, não é desligado das realidades políticas, econômicas, sociais e culturais de dada sociedade no tempo. Portanto, longe de qualquer percepção universalista e total, que somente existe no plano contemplativo da racionalidade supramundana, o direito é produto histórico, construído por grupos humanos e pelas condições materiais de vida e reprodução das estruturas de existência. Neste sentido, conforme afirma Batista para o direito penal, mas plenamente possível de ser estendido ao ordenamento jurídico geral (2007, p. 19):

O direito penal vem ao mundo (ou seja, é legislado) para cumprir funções concretas dentro de e para uma sociedade que concretamente se organizou de determinada maneira. O estudo aprofundado das funções que o direito cumpre dentro de uma sociedade pertence à sociologia jurídica, mas o jurista iniciante deve ser advertido da importância de tal estudo para a compreensão do próprio direito.

A advertência de Batista quanto aos fundamentos primários do direito e, em específico do direito penal, é seguida de breve ilustração no que tange a relação - organização social e produção de leis. Assim, conforme o citado autor, para saber como o direito assírio, romano ou brasileiro era ou é produzido existe a necessidade iminente de saber como os assírios, romanos ou brasileiros viviam, como se dividiam e se organizavam para produção e distribuição de bens e mercadorias. No centro da proteção e da continuidade estará o direito.

Percebe-se, pois que a função desenvolvida pelo direito no interior de uma sociedade é estritamente ligada às condições ideológicas e de contradições da própria formação socioeconômica. Dito isso, segue-se que a função de estabilização do direito penal deve ser situada nos valores tidos como principais por uma sociedade específica, no caso a brasileira.

Dito isso, afirma-se que a finalidade do Direito é proteger os valores fundamentais para a subsistência do corpo social, tais como a vida, a saúde, a liberdade, a propriedade, denominados bens jurídicos. Essa proteção é exercida não apenas pela intimidação coletiva, mais conhecida como prevenção geral e exercida mediante a difusão do temor aos possíveis infratores do risco da sanção penal, mas sobretudo pela celebração de compromissos éticos entre o Estado e o indivíduo, pelos quais se consiga o respeito às normas, menos por receio de punição e mais pela convicção da sua necessária justiça.

A função ético-social do direito penal, portanto, está delimitada ao controle social dos indivíduos e da coletividade. Ora essa é a função finalística, por conseguinte, a função premente que distingue certo direito penal conservador, que busca garantir a manutenção de dada ordem social, de um direito penal educativo e transformador. Como observa Castro (apud Batista, 2007, p.22), o direito penal meramente conservador “não passa da predisposição de táticas, estratégias e forças para a construção da hegemonia, ou seja, para a busca da legitimação ou para assegurar o consenso; em sua falta, para submissão forçadas daqueles que não se integram a ideologia dominante”.

Por óbvio, num contexto que o Estado se vincula ao conflito de classes e grupos situados em condições opostas de força e poder em permanente conflito por prerrogativas. Os conflitos, por sua vez, mediados pela produção discursiva do direito, no qual as relações de poder são desproporcionalmente distribuídas à prática do direito para contenção dos conflitos sociais será a principais, ou a principal, característica do direito penal. É com base no discurso da repressão que se organiza todo um sistema responsável pela manutenção e defesa de um tipo de sociedade. Conforme Foucault

Esse contexto de guerra de todos contra todos, e de percepção de dominação e controle é enfatizado por Foucault (2005 p.26):

O poder tem a incubência de defender a sociedade, deve-se ou não entender que a sociedade em sua estrutura política é organizada de maneira que alguns possam se defender contra os outros, ou defender sua dominação contra a revolta dos outros, os simplesmente ainda, defender sua vitória e perenizá-la na sujeição. 

Imbricado ao fato de uma sociedade estratificada e fragmentada em classes e grupos situados em condições opostas de força e poder, surge como estratégia defensiva a maximização do direito penal. Essa é a segunda característica presente no contexto local atual, em que progressivamente ocorre a maximização do Estado Pena, minguando o Estado de Bem-Estar Social, indistintamente chamado de Welfare States, Proteção, Providência, Social, e que em momento algum foi efetivado no país. Desorganização, por certo potencializada pela crise ocasionada a este modelo de organização estatal com o processo de globalização econômica. Tal fenômeno deslocou e reorganizou todo o modelo de produção, distribuição financeira e da força de trabalho, tornando altamente fluído o sistema capitalista, com a fabricação e consumo desterritorializadas, gerando insegurança e riscos, principalmente, aos que auferiam benefícios do Estado Proteção, agora desassistidos, excluídos e colocados sob suspeitas.

 Em contrapartida, para refugiar-se do risco criado, a nova ordem é a segurança e na dúvida erige-se a segurança como máxima. Nesse ínterim, estrutura-se um Estado Penitência ou Punitivo, no qual o aparelho punitivo estatal alia-se aos seguimentos econômicos dominantes, buscando acentuar o controle social e conter os conflitos sociais, agora através da punição dos mais vulneráveis econômicos, principal característica do Estado Penitência, alicerçado no direito penal. Com base nisso, supervaloriza-se a repressão organizada num sistema responsável pela manutenção e defesa de um tipo de sociedade.

Assim, implanta-se uma estratégia de policiamento baseada na manutenção da ordem - enfatizando o combate ativo e agressivo de pequenas infrações. Essa nova ordem do direito penal é substanciada pela Broken Windows Theory. Essa teoria é pautada no neoliberalismo, possuindo em seus fundamentos aspectos equivocados e desproporcionais. Além disso, possui uma lógica antialteridade, ao colocar como responsáveis pela desordem e pelo crime os estranhos à comunidade, ou seja, os anormais. Portanto, tal teoria possui uma operabilidade autoritária e antigarantista. Não se preocupa, assim, com a fragmentariedade, subsidiariedade e proporcionalidade na estruturação do direito penal, dado que propõe a punição pela punição e a suspensão dos direitos e garantias dos cidadãos.

Desta forma, a concepção do direito Penal como ultima ratio é radicalmente alterada, de forma a torná-lo mais abrangente, rigoroso e severo com o escopo de disseminar o medo e o conformismo em seu público-alvo. Desta forma, conforme Carvalho, se tem em vista (?, p.208) “não a reforma do ‘desordeiro’ mas tão só sua punição, sua exclusão. Julga-o não somente por dar a ele um antecedente criminal, tampouco por condená-lo, mas por tornar o indivíduo alguém que precisa ser controlado, removido e observado”.

Torna-se o direito penal máximo em contraposição a uma cidadania mínima. Inverte-se a articulação entre a intervenção mínima do direito penal e o respeito aos direitos humanos, para tornar a intervenção do direito penal como principal arma utilizada no estado de exceção permanente contra os indesejáveis.

O aspecto da dominação e sujeição se fortalece e reaparece como uma das principais características do Estado, enquanto fator político orquestrado pelas relações econômicas capitalistas. O aspecto do controle social e produção de riquezas é latente na sociedade burguesa. Segundo afirma Sulocki (2007, p.168):

O desenvolvimento do modo de produção de produção capitalista, em conformidade com a acumulação de riquezas e a transformação das relações sociais trouxeram uma “valorização jurídica e moral maior das relações de propriedade, métodos de vigilância mais rigorosos, um policiamento mais estreito da população, técnicas mais bem ajustadas de descoberta, de captura, de informação”

A prática da violência, do controle social e da arregimentação das classes populares para uma determinada função de produção é característica básica do capitalismo. Essa disciplina dos corpos é exercida em cenários autoritários quanto de democracia formal. Isso porque apenas no campo jurídico-formal é possível colocar lado a lado sujeitos de condição social e econômica distintas, incrementado ainda mais as desigualdades e a submissão de grupos marginalizados pelo sistema capitalista, isto é, pretos, pobres, mulheres e grupos minoritários.ConformeSulocki (2007, p.164) “Através do Direito, tornam-se oblíguas as contradições e conflitos reais existentes na sociedade, e com isso, inviabiliza-se a realização da igualdade na prática da isononomia substancialmente”.

Desta forma, pode-se afirmar que continuamente, a política social deixou de lado o diálogo democrático para solução de conflitos e problemas sociais, sendo substituído pelo discurso da “ameaça da criminalidade”. Nesse sentido, o Direito Penal, segundo Andrade (2003, p.127) “funciona com a repressão, isto é, impondo a privação de direitos e impedindo a satisfação das necessidades humanas dos castigados. Em outras palavras, priva uma parte dos cidadãos de seus direitos de cidadania material e formal para preservar os direitos de uma outra parte da sociedade”.

Em particular, salienta-se a observação que a intervenção do sistema (autêntico exercício de poder, controle e domínio) que, ao reagir, constrói, co-constitui o universo da criminalidade, ocorrendo o processo de criminalização, mediante:

a) a definição legal de crimes pelo Legislativo, que atribui à conduta o caráter criminal, definindo-a (e, com ela, o bem jurídico a ser protegido) e apenando-a qualitativa e quantitativamente e b) a seleção das pessoas que serão etiquetadas, num continuum pela Polícia-Ministério Público e Justiça, e c) estigmatizadas (especialmente na prisão) como criminosos entre todos aqueles que praticam tais condutas. (ANDRADE, 2003, p.127)

 

O que fazer diante de todas as empreitadas que atentam a construção do Estado Democrático de Direito, vinculado ao respeito aos direitos fundamentais ligados ao sistema penal?

Pode-se transformar o sistema penal como instrumento de garantia dos direitos fundamentais dos indivíduos tal qual pensado por Luigi Ferrajoli baseado em princípios. Tal sistema principiológico se apresenta de como condição sine qua non, ou seja, como garantia jurídica para a afirmação da responsabilidade penal e para a aplicação da pena. Segundo Ferrajoli (2001, p. 91): “Téngase en cuenta, uma condición suficiente en presencia de la cual está permitido o es obligatorio castigar, sino una condición necesaria en ausencia de la cual no está permitido, o está prohibido, castigar”.  Para tanto, Ferrajoli constrói um sistema baseado nas garantias do direito penal e processual penal em que a função não é permitir ou legitimar a punição, mas condicionar, vincular e deslegitimar o exercício absoluto do poder punitivo estatal. Para tal intento, constrói-se um sistema garantista, denominado por Ferrajoli de garantista, cognitivo e de estrita legalidade do sistema penal.

O jusfilósofo divide as garantias em: garantias penais e garantias processuais. Assim, delito, lei, necessidade, ofensa, ação e culpabilidade designam requisitos ou condições penais. A seu turno, juízo, acusação, prova e defesa designam requisitos ou condições processuais, sendo um sistema ordenado e conectado de princípios.

A Teoria do Garantismo proposta por Ferrajoli, delineia-se no caráter vinculativo do poder público ao estado de direito e em relação ao direito penal, ao modelo de estrita legalidade, que se traduz no próprio modelo do Estado de Direito, caracterizado no plano político por uma técnica de tutela capaz de minimizar a violência e de maximizar a liberdade. Já no plano jurídico é um sistema de vínculos impostos ao poder punitivo estatal, respeitando a garantia de direitos dos cidadãos. Sendo, portanto, garantista, todo sistema penal que se ajusta normativamente a tal modelo de maneira satisfatória e efetiva. Portanto, no horizonte suscitado por Ferrajoli, pode-se afirmar que os direitos fundamentais se dirigem contra a arbitrariedade estatal, inseridos na dimensão de defesa e proteção do indivíduo contra o poder estatal.

Nesse sentido contempla-se e fortalece-se, o princípio da proporcionalidade, vinculando-o à proibição de excesso, tão cruenta e dolorosa na seara penal, tal qual demonstrado por Sarlet (2015, p.03) “Tal princípio acabou transformando-se em um dos pilares do Estado Democrático de Direito e da correspondente concepção garantista do Direito e, no que interessa ao nosso ponto, do Direito Penal, o que aqui vai tomado como pressuposto de nossa singela investigação”.

Assim como, ao lado da proporcionalidade salienta-se outros como o da legalidade, taxatividade, da culpabilidade e principalmente da intervenção mínima, pois este é de uma reciprocidade com o Estado Democrático de Direito, posto que faz ressurgir continuamente a empírica do Direito Penal e de seus pilares de sustentação, renovando o debate sobre a função do Direito Penal.  

Assim coloca-se articulação entre a intervenção mínima do direito penal, enquanto política criminal de curto e médio prazo somado à ideia de respeito aos direitos humanos. A partir desse intuito, conforme Baratta (1987, pp. 03-04) “O conceito de direitos humanos assume, nesse caso, uma dupla função. Em primeiro lugar, uma função negativa concernente aos limites da intervenção penal. Em segundo lugar, uma função positiva a respeito da definição do objeto, possível, porém não necessário, da tutela por meio do direito penal”. Ratifica-se, desta forma, os direitos fundamentais (direitos humanos constitucionalizados) como parâmetro limitador da ação do Estado no jus puniendi.

  1. O LEVIATÃ AMEDRONTADO, OU A IMPOSIÇÃO DO SILÊNCIO A PARTIR DO CRIME DE DESACATO NAS AÇÕES POLICIAIS DURANTE AS JORNADAS DE JUNHO

Intrinsicamente ligado à construção de uma democracia de alta intensidade, ao fortalecimento dos direitos fundamentais e a efetivação de uma Constituição Deontológica está a questão “Quando é legítimo desobedecer ao Estado?” Essa pergunta é o substrato dos crimes de resistência, desobediência e desacato. Conforme Romano (2015) diversos (jus)filósofos antigos, modernos e contemporâneos se debruçaram. Diga‐se isso, pois a sociedade moderna está longe da postura passiva quanto as ordens emanadas de um funcionário público. Quanto a esse questionamento, existe uma corrente defensores da obediência irrestrita, tendo como defensores Hobbes, Santo Agostinho, Espinoza, Kant; para esses a autoridade tem sempre razão. Desta maneira o cidadão jamais poderia se rebelar contra a autoridade pública, mesmo que ela venha a exceder‐se em suas funções, restando a ele recorrer às autoridades superiores. 

Por sua vez, a partir de Locke e Rousseau é lícito aos administrados defender-se de ordens manifestamente ilegais, pois nessas ocasiões não existe apenas o direito, mas o dever de resistir aos desígnios arbitrários do soberano, manifestado de forma imediata na pessoa do funcionário público (estatal). O certo, é que para a revolta necessariamente o cidadão incorrer nos crimes de desacato. Esclarecendo, desacato ou leis de desacato são leis ou o tipo penal que penalizam a expressão que ofende, insulta ou ameaça o funcionário público no exercício de suas funções. No geral, os doutrinadores indicam-lhe uma dupla finalidade: proteger o funcionário de expressões ofensivas ou críticas e proteger a ordem pública.

Pontos controvertidos quanto ao crime de desacato, salienta ainda o Romano (2015, p.02) “necessário, nos tempos atuais, em que as manifestações populares proliferam, prudência diante dos arautos do princípio da obediência passiva, onde se diz que a autoridade tem sempre razão, pois há, a seu favor, a presunção da legalidade, que a desobediência gera a anarquia e a desordem, e que o funcionário poderá ser punido por abusos que incorrer”.

Redundante a essa questão, coloca-se qual a finalidade de uma pena privativa de liberdade ao crime de desacato? Fortalecer a lei em si, proporcional ou desproporcional, justa ou injusta, e ratificar à obediência à autoridade estatal, que a depender do contexto situa-se em arbitrariedade e em situação assimetricamente superior ao cidadão cotidiano. Nessa situação descarta-se em absoluto a função pedagógica exercida por meio da ação do direito penal. Neste sentido, Zaffaroni situa a questão da prevenção geral positiva com intuito eticizado, ou seja, no sentido do sujeito apreender e valorizar determinadas ações. Assim, é colocado em relevo o ponto sensível de tal teoria:

a)reforçam simbolicamente internalizações valorativas do sujeito não delinquente para b) conservar e fortalecer os valores ético-sociais elementares em face de c) ações que lesionam bens e se encaminham contra esses valores (alguns atenuam o primeiro requisito até anulá-lo), as quais d) devem ser respondidas na medida necessária para obter esse reforço (que pode limitar-se como retribuição à culpabilidade eticizada). (Zaffaroni et alii, 2003, p. 116).

A função pedagógica da pena é o eixo principal do Direito Penal. Mas, qual fundamento no obedecer irrestrito e a uma ordem ilegítima e ilegal?  O crime de desacato é comum e recorrente em sociedade nas quais se estabelece um desnível entre o Estado e o cidadão, ou mesmo a sociedade civil. Isso é perceptível em sociedades nas quais existe um Estado de Direito não direito não direcionado pela soberania popular, que o exerce por meio de Constituições formalmente democráticas, e formalmente – não materialmente - alicerçadas no respeito às garantias individuas e coletivas, assim como no respeito à pluralidade e liberdade política, filosófica e cultural. Em outras palavras, conforme Zaffaroni (2003, p. 243) “À medida em que o estado de direito cede às pressões do estado de polícia, encapsulado em seu seio, ele perde racionalidade e enfraquece sua função de pacificador social, mas ao mesmo tempo perde nível ético, porque acentua a arbitrariedade da coação”. Ou seja, colocar a desobediência e, principalmente, o desacato como tipo penal pressupõem-se hierarquia e encerramento do Estado, que não deve ser questionado pelos cidadãos. Nisso, visualiza-se, que os indivíduos incumbidos de função pública se situam numa relação de proteção a mais do que os outros cidadãos. Nessa perspectiva, segundo Oliveira (2010, p. 20):

 Qualquer ultraje que sofressem seria caracterizado como uma ofensa ao próprio estado, pois, o exercício das funções públicas deveria ser protegido e assegurado como uma questão de segurança do Poder. Ainda hoje é essa concepção que sustenta a existência do tipo penal. Porém, gradativamente esse modelo tem se alterado e as normas penais que impermeabilizam e enrobustecem a Administração Pública têm dado lugar a um sistema penal menos autoritário. Um exemplo desse remodelamento pode ser encontrado no movimento que está acontecendo na América Latina com o crime de desacato.

Notórias são as consequências que surgem a partir do crime desacato. Por um lado, constrói-se a distinção entre cidadãos e inimigos no âmbito da imputação penal, deste modo que:

a) o cidadão é autor de crimes normais, que preserva uma atitude de fidelidade jurídica intrínseca, uma base subjetiva real capaz de manter as expectativas normativas da comunidade, conservando a qualidade de pessoa portadora de direitos, porque não desafia o sistema social; b) o inimigo é autor de crimes de alta traição, que assume uma atitude de insubordinação jurídica intrínseca, uma base subjetiva real capaz de produzir um estado de guerra contra a sociedade, com a permanente frustração das expectativas normativas da comunidade, perdendo a qualidade de pessoa portadora de direitos, porque desafia o sistema social. (2014, SANTOS, p.05)

Por outro lado, é destacada a inexistência de proporcionalidade, não se esgotando a categoria da proibição de excesso, já que vinculada igualmente, como ainda será desenvolvido, a um dever de proteção por parte do Estado.

Diante de tantas controvérsias quanto ao crime de desacato e a experiência de outros países latinos que descriminalizaram tal crime, algumas decisões apresentam-se como inovadoras nesse desiderato. Entre elas apresenta-se a sentença do juiz Alexandre Morais da Rosa, no julgamento dos autos n. 0067370-64.2012.8.24.0023, da comarca da Capital de Santa Catarina – Florianópolis -, que efetuando controle de convencionalidade, reconheceu a inexistência do crime de desacato em ambiente democrático. Isso a partir da invocação da Declaração de Princípios sobre liberdade de Expressão, afastando a aplicação do art. 331 do Código Penal. 

Precedente importante existe na Comissão Interamericana de Direitos Humanos (CIDH), na qual expressamente há, no relatório de 1994, a afirmação categórica que as leis que penalizam a ofensa ao funcionário público são contrárias à liberdade de expressão. Desta forma, segundo a comissão, não há lugar para a criminalização do desacato na hodierna concepção de Estado de Direito, haja vista ser tal liberdade inafastável para o perfeito funcionamento de uma sociedade democrática. Assim, à guisa de conclusão, o relatório assevera que a penalização do desacato não é legitima, pois, protege a ordem pública em detrimento de direitos fundamentais internacionalmente reconhecidos.

Diante de tais precedentes e recomendações acerca do desacato, como este foi transvestido nas atuações da polícia no contexto das Jornadas de Junho?  De forma tradicional, a polícia prendeu e espancou utilizando-se dos já clássicos crimes herdados dos tempos de regime autoritário, do Estado Novo e da Ditadura Militar. Neste sentido, Carvalho (2013) analisa As Jornadas de Junho de 2013, nas quais o destaque foi a atuação truculenta da polícia e o modelo de polícia adotado no país, inconciliável com a democracia e os princípios constitucionais. Tudo isso porque a lógica de uma polícia militarizada e pautada no inimigo interno. Segundo o pesquisador, “Muito do que a gente está vendo hoje nesses confrontos da polícia com os manifestantes decorre da formação militarizada das polícias. Porque a formação do militar é para identificar um inimigo e lutar contra esse inimigo”. Para tanto utiliza-se de forma ostensiva, desproporcional do trio penal: resistência, desobediência e desacato.

Ainda segundo esse autor, não é razoável debruça-se sobre as Jornadas de Junho de 2003 a partir somente do direito, pois “lógica do jurídico é empobrecedora e permite muito pouco compreender o fato no seu local de emergência, que é a lógica da polícia também. Acompanhando os processos dos manifestantes a gente percebe como o fato vai sendo reconstruído de uma forma totalmente diferente do momento em que ocorreu. Na realidade, quando o juiz julgar daqui a dois anos vai ser outra coisa, porque se perde. Eu acho violência, sobretudo violência contra a pessoa, injustificável”.

A insistência do aparelho policial ensejou a Defensoria Pública de São Paulo a acionar a Comissão Interamericana de Direitos Humanos da Organização dos Estados Americanos (CIDH-OEA) solicitando que o Brasil deixe de aplicar a norma que tipifica desacato como crime. O pedido foi encaminhado à comissão em caráter cautelar, ou seja, emergencial. Isso porque as forças de segurança brasileiras utilizam a criminalização por desacato como forma de reprimir manifestações populares. Segundo Shimizu, somente na primeira manifestação do Movimento Passe Livre (MPL), em janeiro deste ano, em São Paulo, 34 adultos e quatro menores foram presos por desacato.

  1. O QUE DEVE MUDAR? PROPOSTAS PARA CONSTRUÇÃO DE UM MODELO DE POLÍCIA NUM PARADIGMA DEMOCRÁTICO

Com a promulgação da Constituição República e a construção de um Estado Democrático de Direito, surge uma nova proposta de polícia que privilegia o aparecimento de outros meios possíveis para a resolução de conflitos, permitindo que a ação policial leve, não de forma institucionalizada, por não ser esta um órgão judicial, à ampliação de acesso à justiça.

Além disso, à Polícia Militar, tradicionalmente conhecida como repressiva, reformulou-se sua função, agora – no contexto democrático e constitucional - cabe promover a proteção dos princípios e normas estabelecidas na Constituição, guardando o seu fundamento de respeito aos direitos e garantias fundamentais. Desta maneira, destaca-se a necessidade de reestruturação operacional e cultural da polícia, pautada assim a partir de uma lógica democrática, oposta, portanto, à missão de combate ao inimigo interno.

Destaca-se, notoriamente, o papel atual da Polícia na sociedade, que é pautada no uso da força e legitimado numa perspectiva tradicional, afirma-se que a força tem sido o primeiro e quase único instrumento de intervenção, sendo usada frequentemente da forma não profissional, desqualificada e inconsequente, não poucas vezes à margem da legalidade. Ademais, é colocado por Bengochea (2004, p.129):

Que no processo de redemocratização, quanto às organizações policiais, a questão da função da polícia, do conceito de polícia. Esta definição é manifestada pela transposição da polícia tradicional, voltada exclusivamente a uma ordem pública predeterminada e estabelecida pelo poder dominante, para uma polícia cidadã, direcionada para efetivação e garantias dos direitos humanos fundamentais de todos os cidadãos.

Salienta-se, portanto, que a lógica de operabilidade da polícia, assim como, a instituição policial devem ser superaras, principalmente, ultrapassando-se a cultura do abuso ainda presente na relação com a sociedade. Dito isso, afirma-se a incoerência da prática do abuso por quem tem o dever constitucional de proteger e defender. Neste aspecto, evidencia-se a importância da formação profissional moderna e de qualidade como condição redutora dos casos de excessos por parte da polícia, além, por óbvio, da mudança de mentalidade.

  1. CONSIDERAÇÕES FINAIS

O dever de aperfeiçoar o Estado Constitucional de Direito, intensificar a democracia e efetivar os direitos fundamentais demandam inovaçoes que necessariamente passam pela equalização da relação Estado e Cidadão. Intrísico à essa questão surge a necessidade do Estado respeitar normas de Direitos Humanos, abstendo-se de tomar medidas que violem tratados, convenções ratificados pelo poder legislativo local, como a Convenção Americana de Direitos Humanos.

Assim, o conjunto institucionalizado de direitos e garantias do ser humano, que tem por finalidade básica o respeito a sua dignidade, por meio de sua proteção contra o arbítrio do poder estatal, e o estabelecimento de condições mínimas de vida e desenvolvimento da personalidade humana pode ser definido como direitos humanos fundamentais.

Direitos fundamentais comportam, portanto, um amplo leque de atributos que vão desde o simples ir e vir, liberdade de expressão, reunião, dentre outros, até questões mais axiológicas como respeito à dignidade humana. O dever de garantir o livre exercício de direits fundamentais e direitos humanos reconhecidos, demanda que o Estado tome medidas positivas contra terceiros que possam ameaçar tal exercício. E, finalmente, o Estado possui a obrigação positiva de adotar disposições de direito interno, adequando a legislação e a administração de seus órgãos às normas e parâmetros internacionais de Direitos Humanos.

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Artigo apresentado à disciplina Penal Especial III, da Unidade de Ensino Superior Dom Bosco - UNDB.

Estudante do Curso de Direito da Unidade de Ensino Superior Dom Bosco - UNDB.

Professor Mestre, orientador.