"É melhor prevenir os crimes do que ter de puni-los; e todo legislador sábio deve procurar antes impedir o mal do que repará-lo, pois uma boa legislação não é senão a arte de proporcionar aos homens o maior bem estar possível e preservá-los de todos os sofrimentos que se lhes possam causar, segundo o cálculo dos bens e dos males da vida."(Cesare Beccaria).

Como bem explicitado no capítulo anterior, a origem da pena coincide com o surgimento do Direito Penal, em virtude da constante necessidade de existência de sanções penais em todas as épocas e todas as culturas. A pena é a consequência jurídica principal que deriva da infração penal.

Retomando brevemente o que fora exposto, as penas e os castigos que o Estado impôs àqueles transgressores das normas, foram evoluindo em face de um sentido maior de humanização. A partir da obra de Beccaria, "Dos delitos e das penas", as penas desumanas e degradantes do primitivo sistema punitivo, cederam seu espaço para outras, com senso mais humanitário, cuja finalidade é a recuperação do delinquente. Desta forma, as penas corporais foram substituídas pelas penas privativas de liberdade, persistindo este objetivo de humanização das penas, ainda nos dias de hoje, personificando-se através do sistema prisional.

A pena não tem uma definição genérica, válida para qualquer lugar e qualquer momento. Consiste em um conceito legal de cada código penal em particular, em que se são elencadas sanções, cujas variações refletem as mudanças vividas pelo Estado. Através dos tempos o Direito Penal tem dado respostas diferentes a questão de como solucionar o problema da criminalidade. Essas soluções são chamadas Teorias da Pena, que são opiniões científicas sobre a pena, principal forma de reação do delito. Principal, porque existem outras formas de reação social à criminalidade, que podem ser até mesmo mais eficazes do que a pena propriamente dita.

Constituem teorias oficiais de reação à criminalidade: de um lado, as Teorias Absolutas, ligadas essencialmente às doutrinas da retribuição ou da expiação; e de outro lado, as Teorias Relativas, que se analisam em dois grupos de doutrinas (as doutrinas da prevenção geral e as doutrinas da prevenção especial ou individual). E por fim, as teorias mistas ou unificadoras.

A Teoria Retributiva considera que a pena se esgota na ideia de pura retribuição, tem como fim a reação punitiva, ou seja, responde ao mal constitutivo do delito com outro mal que se impõe ao autor do delito.

Esta teoria somente pretende que o ato injusto cometido pelo sujeito culpável deste, seja retribuído através do mal que constitui a pena. Ensina HASSEMER e MUÑOZ CONDE que existe uma variante subjetiva da Teoria Retributiva que considera que a pena deve ser também para o autor do delito uma forma de "expiación", ou seja, uma espécie de penitência que o condenado deve cumprir para purgar (expiar) seu ato injusto e sua culpabilidade pelo mesmo.

A teoria retribucionista (Teoria Absoluta) considera que a exigência de pena deriva da ideia de justiça. Neste diapasão:

“Pela teoria absoluta, a pena tem uma finalidade retribucionista, visando à restauração da ordem atingida. HEGEL assinalava que a pena era a negação da negação do direito. Já KANT disse que, caso um estado fosse dissolvido voluntariamente, necessário seria antes executar o último assassino, a fim de que sua culpabilidade não recaísse sobre todo o povo. Para esta teoria, todos os demais efeitos da pena (intimidação, correção, supressão do meio social) nada têm a ver com a sua natureza. O importante é retribuir com o mal, o mal praticado. Como afirma FERNANDO FUKUSSANA, a culpabilidade do autor é compensada pela imposição de um mal penal. Consequência dessa teoria é que somente dentro dos limites da justa retribuição é que se justifica a sanção penal” (CARVALHO NETO, Inacio, Aplicação da Pena, Rio de Janeiro: Editora Forense, 1999, p. 15).

Na lição de Nélson Hungria, a pena, como retribuição, traduz primacialmente, um princípio humano por excelência, que é o da justa recompensa: cada um deve ter o que merece. A pena, portanto, seria uma recompensa pela conduta delituosa.

Enfim, a pena retributiva esgota o seu sentido no mal que se faz sofrer ao delinquente como compensação ou expiação do mal do crime; trata-se de uma doutrina puramente social-negativa que acaba por se revelar estranha e inimiga de qualquer tentativa de socialização do delinquente e de restauração da paz jurídica da comunidade afetada pelo crime. Em suma, inimiga de qualquer atuação preventiva e, assim, da pretensão de controle e domínio do fenômeno da criminalidade.

Por sua vez, as Teorias Preventivas da pena são aquelas teorias que atribuem à pena a capacidade e a missão de evitar que no futuro se cometam delitos. Podem subdividir-se em teoria preventiva especial e teoria preventiva geral.

As Teorias Preventivas também reconhecem que, segundo sua essência, a pena se traduz em um mal para quem a sofre. Mas, como instrumento político-criminal destinado a atuar no mundo, não pode a pena bastar-se com essa característica, em si mesma destituída de sentido social-positivo.

Para como tal se justificar, a pena tem de usar desse mal para alcançar a finalidade precípua de toda a política criminal, qual seja, a prevenção ou a profilaxia criminal.

A crítica geral proveniente dos adeptos das Teorias Absolutas, que ao longo dos tempos mais se tem feito ouvir às teorias relativas é a de que, aplicando-se as penas a seres humanos em nome de fins utilitários ou pragmáticos que pretendem alcançar no contexto social, elas transformariam a pessoa humana em objeto, dela se serviriam para a realização de finalidades heterônimas e, nesta medida, violariam a sua eminente dignidade. Neste sentido, segundo Kant: "O homem não pode nunca ser utilizado meramente como meio para os propósitos de outro e ser confundido com os objetos do direito das coisas, contra o que o protege a sua personalidade inata".

Também são criticadas em virtude de justificarem a necessidade da pena para que ocorra a redução da violência e a prática de novos crimes. Deste modo, não existiria limites ao poder do Estado, com uma tendência ao "Direito penal do terror". Ou seja, quem pretendesse intimidar mediante a pena, tenderia a reforçar este efeito, castigando tão duramente quanto possível.

A Teoria Preventiva Geral, a qual está direcionada à generalidade dos cidadãos, esperando que a ameaça de uma pena, e sua imposição e execução, por um lado, sirva para intimidar aos delinquentes potenciais (concepção estrita ou negativa da prevenção geral), e, por outro lado, sirva para robustecer a consciência jurídica dos cidadãos e sua confiança e fé no Direito (concepção ampla ou positiva da prevenção geral).

Deste modo, por uma parte, a pena pode ser concebida como forma acolhida de intimidação das outras pessoas através do sofrimento que com ela se inflige ao delinquente e que, ao fim, as conduzirá a não cometerem fatos criminais (prevenção geral negativa ou de intimidação).

Em um outro giro, a pena pode ser concebida, como forma de que o Estado se serve para manter e reforçar a confiança da comunidade na validade e na força de vigência das suas normas de tutela de bens jurídicos e, assim, no ordenamento jurídico-penal; como instrumento por excelência destinado a revelar perante a comunidade a inquebrantabilidade da ordem jurídica, apesar de todas as violações que tenham tido lugar (prevenção geral positiva ou de integração).

A Teoria Preventiva Especial está direcionada ao delinquente concreto castigado com uma pena. Tem por denominador comum a ideia de que a pena é um instrumento de atuação preventiva sobre a pessoa do delinquente, com o fim de evitar que, no futuro, ele cometa novos crimes. Deste modo, deve-se falar de uma finalidade de prevenção da reincidência.

Essa teoria não busca retribuir o fato passado, senão justificar a pena com o fim de prevenir novos delitos do autor. Portanto, diferencia-se, basicamente, da prevenção geral, em virtude de que o fato não se dirige a coletividade. Em verdade, o fato dirige-se a uma pessoa determinada que é o sujeito delinquente. Deste modo, a pretensão desta teoria é evitar que aquele que delinquiu volte a delinquir.

A doutrina da prevenção especial, segundo Ferrajoli, segue tendências, dentre elas, a "doutrina teleológica de la diferenciación de la pena" que Franz Von Liszt expõe em seu célebre Programa de Marburgo (1882). Segundo esta visão, a função da pena e a do Direito Penal é proteger bens jurídicos, incidindo na personalidade do delinquente através da pena, e com a finalidade de que não volte a delinquir.

Nesta tendência, a prevenção especial pode subdividir-se em duas grandes possibilidades, cuja diferenciação está baseada nas distintas formas de atuar, segundo o tipo de delinquente. Deste modo, podem ser: prevenção positiva (ou ressocializadora) e prevenção negativa (ou inocuizadora).

A prevenção positiva persegue a ressocialização do delinquente através da sua correção. Ela advoga por uma pena dirigida ao tratamento do próprio delinquente, incidindo em sua personalidade, com efeito de evitar sua reincidência. A finalidade da pena-tratamento é a ressocialização.

Por outro lado, a prevenção negativa, busca tanto a intimidação como a inocuização mediante a privação da liberdade – dos que não são corrigíveis nem intimidáveis. Ou seja, a prevenção especial negativa tem como fim neutralizar a possível nova ação delitiva, daquele que delinquiu em momento anterior, através de sua "inocuização" ou "intimidação". Busca evitar a reincidência através de técnicas tais como, a pena de morte, o isolamento etc.

Existem, ainda, as Teorias Mistas ou Unificadoras. Elas tentam agrupar em um conceito único os fins da pena. Essa corrente tenta recolher os aspectos mais destacados das teorias absolutas e relativas. Deste modo, afirma MIR PUIG: "Entende-se que a retribuição, a prevenção geral e a prevenção especial são distintos aspectos de um mesmo complexo fenômeno que é a pena".

As Teorias Unificadoras partem da crítica às soluções monistas (teorias absolutas e teorias relativas)Sustentam que essa unidimensionalidade mostra-se formalista e incapaz de abranger a complexidade dos fenômenos sociais que interessam ao Direito Penal, com consequências graves para a segurança e os direitos fundamentais do homem. Esse é um dos argumentos básicos que ressaltam a necessidade de adotar uma teoria que abranja a pluralidade funcional da pena.

Na doutrina brasileira adotou-se a teoria mista ou unificadora. Seguindo a classificação de Claus Roxin, os doutrinadores observam que a interpretação do artigo 59 do Código Penal é padronizada no sentido da adoção de uma teoria mista aditiva, em que não existe a prevalência de um determinado fator. Ou seja, não existe prevalência da retribuição, nem da prevenção, porque tais fatores coexistem, somando-se, sem que exista uma hierarquia.

Assim, conforme o disposto no Código Penal brasileiro, a pena deve reprovar o mal produzido pela conduta praticada pelo agente, bem como prevenir futuras infrações penais.

É também dessa forma que compreende a jurisprudência pátria:

PENAL. CRIME CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. DISPENSA IRREGULAR DE LICITAÇÃO. DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS AO RÉU. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. ESCOLHA DENTRO DO PODER DISCRICIONÁRIO DO JUIZ. PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. VALOR. ART. 59 DO CP. 1) A pena deve ser fixada visando a necessidade e eficácia para reprovação e prevenção do crime; 2) Se três das circunstâncias judiciais são desfavoráveis ao réu, justifica-se a pena-base fixada acima do mínimo legal; 3) Diante da possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, tem o juiz o poder discricionário para escolher qual das espécies mostra-se a mais adequada como suficiente para prevenção e repressão do crime; 4) O valor da prestação pecuniária deve considerar as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP. Desta forma, se três das circunstâncias são desfavoráveis ao agente,o valor fixado guardou proporcionalidade com os demais elementos examinados; 5) Apelação Criminal improvida.

(TJ-AP - ACR: 281908 AP , Relator: Desembargador LUIZ CARLOS, Data de Julgamento: 07/10/2008, Câmara Única, Data de Publicação: DOE 4374, página (s) 21 de 10/11/2008).

Percebe-se que as demais leis brasileiras apresentam finalidades diferentes. Deste modo, a Lei dos Crimes Hediondos tem como valor preponderante a prevenção geral negativa, enquanto na Lei de Execução Penal prepondera a ressocialização (finalidade preventiva especial positiva). Por sua vez, a Lei dos juizados Especiais Criminais teria finalidade de reparação do dano (finalidade retributiva).

A Lei dos Crimes Hediondos, Lei 8.072/90, previu que a pena privativa de liberdade fixada em razão do cometimento dessa espécie de crimes deveria ser cumprida em regime integralmente fechado. Disse André de Abreu Costa (2011) que “No contexto dessas restrições, um dos assuntos mais tormentosos e que já tiveram diversas tratativas diferentes por parte da legislação e da jurisprudência nacionais é a questão do regime de cumprimento da pena privativa de liberdade nos hediondos e assemelhados. Isto porque, a redação original da Lei 8.072/90 previa, no art. 2º, §1º, que “A pena por crime previsto neste artigo será cumprida integralmente em regime fechado”; de sorte que o sentenciado por crime hediondo ou assemelhado a hediondo deveria cumprir sua reprimenda penal totalmente no citado regime, sem possibilidade de progressão de regime prisional”.

Essa vedação legal prevaleceu no direito brasileiro, mesmo contra o posicionamento de setor importante da doutrina, até o ano de 2006, quando o Supremo Tribunal Federal, através do julgamento do Habeas Corpus  82.959-7/SP, entendeu pela inconstitucionalidade de tal vedação e passou aplicar para os crimes hediondos e assemelhados a mesma regra de progressão de regime vigente para os mais crimes, conforme art. 112, da Lei de Execução Penal. Assim, cumprido um sexto da pena e observados os mais requisitos, os condenados por crime hediondo também poderiam progredir de regime de cumprimento de pena privativa de liberdade.

Em 2007, a Lei 11.464 deu nova redação ao art. 2º, da Lei 8.072/90, dizendo que, para progredir de regime, os condenados por crimes hediondos e assemelhados deveriam cumprir dois quintos da pena, se primários; ou três quintos, se reincidentes. Isso significou, à evidência, tratamento mais severo dado a esse tipo de criminalidade.

Fazendo-se uma análise da forma como a mencionada lei tratou as hipóteses de crime hediondo e a possibilidade de progressão de regime, tomando como ponto de partida a decisão anterior do STF que conferia a possibilidade do benefício nos mesmos patamares para todas as formas de criminalidade, vê-se que a lei é essencialmente de cunho retributivista, já que trata todos os crimes hediondos como necessitados de maior reprovação pela pena.

Em outro giro, sobre a Lei de Execução Penal, Lei nº 7.210/1984, segue o entendimento jurisprudencial:

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DE FALTA GRAVE. INOBSERVÂNCIA AOS DEVERES PREVISTOS NO ART. 39, II A V DA LEP. DESRESPEITO A AGENTE PENITENCIÁRIO. AUSÊNCIA DA GRAVIDADE DA CONDUTA. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. NÃO CONFIGURAÇÃO DO DELITO DE DESACATO. AUSÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Para que se atinja o fim ressocializador a que se destina a pena, é indispensável que se observe o princípio da proporcionalidade para aplicação de sanções no curso da execução penal. 2. Não se revelando grave a conduta praticada pelo reeducando, o reconhecimento da falta grave se apresenta como medida desproporcional e inadequada, mormente ante a ausência de informações acerca do mau comportamento do apenado. 3. Para a configuração do crime de desacato é indispensável o dolo específico de depreciar o ofendido, no exercício de sua função pública. 4. Recurso não provido.

(TJ-MG - AGEPN: 10439120000161001 MG , Relator: Marcílio Eustáquio Santos, Data de Julgamento: 08/05/2014, Câmaras Criminais / 7ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 16/05/2014)

PENAL. AGRAVO EM EXECUÇÃO. REMIÇÃO E PROGRESSÃO DE REGIME. AUSÊNCIA DE PEDIDO PERANTE O JUÍZO DE BASE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. NÃO CONHECIMENTO. AUTORIZAÇÃO PARA TRABALHO EXTERNO. REGIME SEMIABERTO. FALTAS REITERADAS. APENADO MICROEMPREENDEDOR. FUNÇÃO RESSOCIALIZADORA DA PENA. MEDIDA DESPROPORCIONAL E IRRAZOÁVEL PARA O CASO CONCRETO. ART. 57 DA LEP. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E NESSA PARTE PROVIDO. 1.Quanto aos pedidos de remição da pena e progressão ao regime aberto, como foi marcada audiência de justificação para esclarecimento quanto à atividade laborativa e os dias remidos, hei por bem não suprimir a competência originária do Juízo da Execução para decidir sobre o feito, razão pela qual deixo de conhecer tais pedidos. 2.O trabalho externo previsto na Lei de Execução Penal, art. 36 e seguintes, tem como função primordial a ressocialização e reintegração, inserindo o apenado no mercado de trabalho e reduzindo em muito suas chances de retorno às atividades ilícitas, além de permitir a verificação da disciplina e do senso de responsabilidade do apenado no cumprimento da pena (STJ. HC 184.501/RJ), o que leva a crer que o indeferimento do benefício seria medida contrária às finalidades elencadas. 3.O comportamento do apenado, não pode ser considerado falta grave, apto a causar a suspensão dos benefícios a que tem direito, sob pena de se legitimar o ato flagrantemente imoderado e desproporcional. 4.Recurso parcialmente conhecido e nessa parte provido.

(TJ-MA - EP: 0439772012 MA 0001670-68.2012.8.10.0141, Relator: JOSE DE RIBAMAR FROZ SOBRINHO, Data de Julgamento: 20/05/2013, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 23/05/2013).

E qual a finalidade da pena? Na verdade, a pena deve perseguir um fim condizente com a democracia e os ditames constitucionais.

Acontece, contudo, conforme será explorado no decorrer deste trabalho, que o Direito Penal, antes mesmo de buscar alcançar as funções da pena acima expostas, como a ressocialização ou a prevenção, buscou-se criminalizar.

Se fosse perguntado aos legisladores brasileiros e às respectivas leis quais são as funções da pena privativa de liberdade ou, em outros termos, para que serve a prisão, certamente eles responderiam: proteção da sociedade, contenção do crime, ajustamento social do condenado e retribuição do dano causado pelo crime. Mas já se foram quatrocentos anos que a prisão é usada como pena e há cerca de dois séculos ela se converteu na resposta número um das sociedades civilizadas para o fenômeno do crime. Nesses quatrocentos anos a criminalidade não desapareceu, nem diminuiu, mas apenas mudou de rosto, de fórmula, de método.

Tais argumentos, se comparados com os dados atuais da sociedade brasileira, apontam para o que Foucault chamou de fracasso da prisão. Tendo em vista que, independentemente do fenômeno objetivo de avanço da criminalidade e de aumento da violência, produziu-se no Brasil uma avassaladora sensação de insegurança. A intenção de transformar ou modificar o infrator, excluindo-o do convívio na sociedade e confinando-o às prisões, na verdade constitui-se como um mero instrumento de resposta a um sistema que falhou. A própria proposta de ressocialização contida na LEP, evidencia a realidade de um sistema ou de uma sociedade que não sabe o que fazer com seus criminosos, principalmente quando estes criminosos são do sexo feminino