As formas e soluções de conflito no processo brasileiro a conciliação a jurisdição as cortes arbitrais

INSTITUTO LUTERANO DE ENSINO SUPERIOR DE ITUMBIARA – ILES/ULBRA

CURSO DE DIREITO

ANA KARLA NARCIZO

EVALDO SIMÃO DA SILVA

ROBERTA OLIVEIRA CINTRA

THAÍS MICHELLE MARTINS AQUINO SILVA

AS FORMAS E SOLUÇÕES DE CONFLITO NO PROCESSO BRASILEIRO A CONCILIAÇÃO A JURISDIÇÃO AS CORTES ARBITRAIS.

Itumbiara, 11 novembro de 2011.

ANA KARLA NARCIZO

EVALDO SIMÃO DA SILVA

ROBERTA OLIVEIRA CINTRA

THAÍS MICHELLE MARTINS AQUINO SILVA

AS FORMAS E SOLUÇÕES DE CONFLITO NO PROCESSO BRASILEIRO A CONCILIAÇÃO A JURISDIÇÃO AS CORTES ARBITRAIS.

Projeto de pesquisa apresentado ao curso de graduação em Direto, realizado por alunos do 8° período, como requisito parcial de avaliação, orientado pelo professor Pierre Lau Ferreira Almeida.

Itumbiara, 11 novembro de 2011.

AS FORMAS E SOLUÇÕES DE CONFLITO NO PROCESSO BRASILEIRO A CONCILIAÇÃO A JURISDIÇÃO AS CORTES ARBITRAIS.

Evaldo Simão da Silva

Ana Karla Narcizo

Roberta Oliveira Cintra

Thaís Michelle Martins Aquino Silva

Resumo

Reconhecendo-se o acesso à justiça como uma problemática intensamente debatida, torna-se importante que se aborde este estudo relacionando a, com o instituto da Arbitragem. Este trabalho discorre sobre a mediação de conflitos, espécie de meio alternativo de solução de conflitos que devolve as próprias partes à chance de resolver um conflito com a ajuda de um terceiro neutro e imparcial. As explanações aqui apresentadas foram baseadas na Lei 9.307/96 e em estudos bibliográficos de diferentes autores: o trabalho explorou a origem, as características, os princípios, as finalidades das soluções de conflitos por meio da conciliação. A mediação de conflitos deve ser buscada não para diminuir a quantidade de processos, mas sim por representar muitas vezes a solução mais eficaz. A busca pela realização da Justiça é uma das metas a serem galgadas pelo Estado. Porém, ela pode ser alcançada além do sistema Judiciário, ocasionando uma quebra do paradigma atual que tem no sistema judiciário o harém para os litígios, proporcionando assim pelos métodos extrajudiciais de resolução de conflito, mais precisamente pela arbitragem, a possibilidade de solução de seus problemas e, em decorrência, o acesso à justiça. Instituto esse marcado pela duvida quanto sua validade ou aceitação nas cortes jurídicas brasileira provocam frequentes embates doutrinários. Por esta razão, o presente trabalho tem por objetivo principal analisar como é possível a recepção da conciliação arbitral no sistema jurídico brasileiro e o perigo de irreversibilidade do provimento jurisdicional.

PALAVRAS CHAVES: Arbitragem. Acesso à Justiça. Conciliação. Solução de Conflitos.

1 – Considerações Iniciais

Desde os primeiros tempos de nossa independência política, tem o juízo arbitral encontrado previsão e autorização no direito positivo brasileiro. De início, impunha-se como obrigatória a arbitragem em questões relativas a seguro e locação de serviços. Mais tarde, o Código Comercial obrigou à adoção do juízo arbitral para as controvérsias oriundas de locação mercantil, de relações entre os sócios das sociedades comerciais, e de várias outras fontes.

No mesmo ano de 1850, em que se editou o Código Comercial, surgiu o Reg. nº 737, destinado a disciplinar o processo relativo às causas comerciais, e nele também se previa a submissão dos conflitos entre comerciantes à decisão arbitral. Não obstante essa ampla disciplina legal, o juízo arbitral nunca chegou a ser uma realidade entre nós, e muito se tem especulado sobre a causa dessa autêntica rejeição do instituto que tão franca acolhida encontrou em outras partes do mundo civilizado. A explicação mais plausível que se deu a essa situação específica do meio jurídico brasileiro foi a de que o Dec. N° 3.900, de 26.06.1867, teria inviabilízado a implantação do importante instituto, ao dispor, em seu art. 9º, que a cláusula de compromisso, sem a nomeação dos árbitros, ou relativa a questões eventuais, não valia senão como promessa e ficava dependente para a perfeição e execução de novo e especial acordo das partes, não só sobre os requisitos enumerados no seu art. 8º, como sobre as declarações essenciais exigidas pelo art. 10. Esse sistema de somente considerar obrigatório o juízo arbitral quando o compromisso viesse a ser firmado, com toda solenidade legal, depois de já concretizado o litígio, tornando a cláusula compromissória um pacto "de contrahendo'tdesprovido de eficácia ou força legal, foi, sem dúvida, o que desprestigiou o remédio extrajudicial de composição de conflitos. Era evidente que, depois de eclodido o litígio, desapareciam todas as condições favoráveis à formalização do compromisso e à renúncia à tutela da Justiça oficial. THEODORO, Junior Humberto, curso de direito processual civil teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento Rio de Janeiro , forense ,2011.

No Brasil, foi instituída a lei n.º 9.307, entrando em vigor em 1996. Que surgiu com a finalidade de suprir a demanda do judiciário, resolvendo de forma rápida litígios que poderiam se estender por vários anos no juizado comum. Uma decisão arbitral éirrevogável, portanto, o Poder Judiciário não pode (ou não precisa) revoga-lá (art.18 da Lei nº. 9.307/96).

Arbitragem é o procedimento facultado aos estados para a solução de controvérsias, mediante decisão obrigatória tomada por juízes de sua livre escolha e baseada em regras de direito. Regula-se por convenções instituídas anteriormente ou por regras estabelecidas no momento de sua admissão (BARSA,1997,p,496).

A insatisfação dos litigantes com os trâmites da justiça estatal brasileira, ocasionada principalmente pela morosidade excessiva na solução dos conflitos de seis anos para serem o que por sua vez tem origem no congestionamento de processos e nas inúmeras possibilidades de interposição de recursos que geram prazos absurdos para suas análises e decisões. Parte desta afirmativa é corroborada pelo ilustre Advogado e professor José Carlos de Magalhães (2006, p. 61) que diz: No processo judicial, cada decisão interlocutória é motivo para a interposição de agravo de instrumento ou mesmo de embargos de declaração, que interrompem o seu curso normal, desviando-lhe o rumo para a solução da controvérsia, fazendo com que os advogados fiquem ocupados com questões processuais, relegando o mérito da matéria a segundo plano, não por raras ocasiões.

Inseridos neste processo, encontram-se os juízes, que responsáveis por um número considerável de processos a analisar poderiam cumprir com maior rapidez e eficiência as análises e decisões. Será? Não é o que o ilustre Advogado e professor já mencionado, José Carlos Magalhães pensa, vejamos o que ele enfoca a respeito:

“O sistema recursal vigente fez do juiz apenas um elo na cadeia de autoridades judiciárias competentes para intervir no processo. Sendo o primeiro a decidir e a ter contato mais próximo com os fatos, deveria ter maior autoridade e a conseqüente responsabilidade pelos efeitos das decisões que toma para ordenar o processo. MAGALHÃES, José Carlos de. Arbitragem e o processo judicial. Revista do Advogado, São Paulo, n. 87, p.93, 2006.

Os recursos interlocutórios, apreciados e julgados por quem não tem essa responsabilidade, como são os magistrados de segundo grau, produzem o efeito psicológico de incerteza e provisoriedade, prejudicando a imagem do juiz, enfraquecendo-o e desanimando-o. Por outro lado, segundo o IBGE, apenas 30% da população no Brasil promovem ações de demanda no judiciário, então poderíamos pensar que o volume de processos não seria o problema existente, porém, outro dado importante a considerar é o excessivo volume de ações idênticas que tramitam no Supremo Tribunal Federal, onde cerca de 58% das lides tratam de 45 temas apenas(STF, A Justiça em Números, maio/2005), as quais poderiam ser resolvidas de forma coletiva, agilizando e minimizando o tempo de julgamento das mesmas.

A impotância do poder estatal em apresentar um prazo razoável para atender as demandas existentes não provoca apenas a insatisfação das partes litigantes, mas também ocasiona inúmeros e sérios impactos permissivos para a economia brasileira, pois dentre outros podemos mencionar o alto custo do poder judiciário, que consome quase 4% do orçamento público, a demora em se recuperar créditos judiciais, o que leva as entidades a buscarem créditos em instituições financeiras e, sem conseguir cumprir com os pagamentos propostos, ocasionam alta inadimplência bancária, fazendo com que haja um crescente aumento na taxa do chamado spreed bancário, bem como um aumento no volume de execuções judiciais demandados pela área bancária.

2. Métodos Extrajudiciais

Métodos Extrajudiciais de Solução de Controvérsias Uma alternativa aos problemas apresentados são os chamados MESCs Métodos Extrajudiciais de Solução de Controvérsias, cujos principais atores são a Mediação, a Conciliação e a Arbitragem. Longe de serem ferramentas contemporâneas, encontramos previsões de suas utilizações no Brasil já no Código Comercial brasileiro de 1850, além do Código Civil de 1817. Mais recentemente o instrumento legal existente que norteia os procedimentos e regras para os meios alternativos de solução de conflitos é a Lei 9.307/1996.

Com o presente estudo visamos abordar três métodos de solução de controvérsias existentes: a mediação, a conciliação e a arbitragem, obviamente sem a pretensão de esgotar o assunto, mas sim de apresentar os critérios mencionados, de modo a disseminar tais possibilidades de solução de conflitos.

3. A Mediação

3.1 Conceito

Melhor do que adotarmos conceituação própria do que seja a Mediação, propomos mencionar algumas que pensamos ser as mais ideais dentre as existentes: A mediação é uma forma de autocomposição dos conflitos, com o auxílio de um terceiro imparcial, que nada decide, mas apenas auxilia as partes na busca de uma solução. (Buitoni, 2006.) um método de condução de conflitos, aplicado por um terceiro neutro e especialmente treinado, cujo objetivo é restabelecer a comunicação produtiva e colaborativa entre as pessoas que se encontram em um impasse, ajudando-as a chegar a um acordo (Nazareth, 2005.).Desta forma, a Mediação se utiliza de um terceiro para auxiliar as partes na busca de uma solução satisfatória para ambas, sem contudo opinar diretamente sobre a lide em questão, utilizando-se de técnicas que propiciem oportunidades para que as mesmas possam tomar decisões, auxiliando de forma construtiva o restabelecimento da comunicação entre elas, aproximando-as de tal modo que a decisão tomada seja do agrado de todos, preservando assim as relações que existiam antes do conflito.

3.2 Forma e vantagens

A Mediação deve ser conduzida de forma confidencial, onde as próprias partes decidirão pacificamente a melhor solução, oriunda da vontade das partes de forma colaborativa e não conflitiva. A grande vantagem do método é a preservação das relações, pois normalmente as partes possuem interesses na continuidade do relacionamento, por se traduzir em benefícios mútuos que momentaneamente foi abalado por questões diversas, além da enorme rapidez e agilidade na conclusão do processo(em média de dois a três meses), que tem com custo reduzido em comparação à forma judicial.

Tendo em vista que o acordo firmado advém da vontade das partes, e não pela decisão
impositiva de um terceiro, ele se traduz de forma mais justa, sem prejuízos para um
lado, não prevalecendo a máxima de que para um ganhar outro tem de perder.
Segundo Mendonça (2003, p. 34):

Dentre os principais benefícios deste recurso, destaca-se a rapidez e efetividade de seus resultados, a redução do desgaste emocional e do custo financeiro, a garantia de privacidade e de sigilo, a facilitação da comunicação e promoção de ambientes cooperativos, a transformação das relações e a melhoria dos relacionamentos.

3.3 Indicações

A Mediação tem indicação quando existe a necessidade de se manter sigilo sobre a
questão controversa, o que não é possível no judiciário, quando existem problemas de
comunicação entre as partes, quando há um relacionamento tenso, mas que precisa ter
continuidade e, sobretudo, quando as partes estão dispostas a buscar uma solução para a
questão.

4. Conciliação
4.1 Conceito

A conciliação tem conceito bem similar ao da Mediação, onde podemos colocar que trata-se de um esforço da partes para a resolução de controvérsias, utilizando-se do auxilio de um terceiro conciliador de forma imparcial na condução de uma solução ao conflito, opinando soluções quando as partes não conseguirem um entendimento. A diferença básica é a intervenção do conciliador na proposição da solução, o que não temos na mediação, onde as partes são responsáveis na determinação das soluções. Neste método, contudo, as partes continuam com sua autonomia no que diz respeito à solução proposta, ou seja, aceitam se quiserem, pois o conciliador apenas propõe saídas, quem decide são as partes de acordo com a conveniência para as mesmas. CARMONA, Carlos Alberto . Arbitragem e processo: um comentario à lei n°. 9307/96. 3ª ed . Rev, atual. Eampl. 3 . reimpr. São Paulo 2011: Atlas .pg. 358.

4.2 Indicação

Segundo Nazareth (2006, p. 130), a Conciliação é mais eficaz em conflitos que
chamamos de pontuais e novos, isto é, de pouca idade. A relação entre as partes é
transitória e sem maiores que as unam. Acidentes de trânsito e algumas relações de
consumo seriam alguns exemplos.

4.3 Vantagens

As vantagens da Conciliação são todas aquelas descritas pela Mediação, ou seja,
redução do custo financeiro e emocional, sigilo, agilidade e rapidez na lide, etc..

5. Arbitragem
5.1 Conceito

A arbitragem - meio alternativo de solução de controvérsias através da intervenção de uma ou mais pessoas que recebem seus poderes de uma convenção privada, decidindo com base nela, sem intervenção estatal, sendo a decisão destinada a assumir a mesma eficácia da sentença judicial é colocada à disposição de quem quer que seja, para solução de conflitos relativos a direitos patrimoniais acerca dos quais os litigantes possam dispor.Trata-se de mecanismo privado de solução de litígios, por meio do qual um terceiro, escolhido pelos litigantes, impõe sua decisão, que deverá ser cumprida pelas partes. Esta característica impositiva da solução arbitral (meio heterocompositivo de solução de controvérsias) a distancia da mediação e da conciliação, que são meios autocompositivos de solução de litígios;' de sorte que não existirá Mediação - como bem sintetizou Alexandre Freitas Câmara (Arbitragem, Lei nº 9.307/96, Rio de Janeiro, Lumen Juris, 1997, p. 128-129).

5.1.1 Estrutura da lei de arbitragem

A Lei sobre a Arbitragem no Brasil compõe-se de 7 (sete) capítulos e 44 (quarenta e quatro) artigos.Talvez fosse recomendável que - à semelhança da Itália e da França - a disciplina da arbitragem viesse inserida no próprio bojo do Código de Processo Civil, evitando-se quebrar a sistemática do Estatuto Processual. A tarefa, porém, provou ser impossível, já que a técnica da novellazione - adotada na Itália tanto na reforma de 1983 (Lei 28/83) como nas reformas de 1994 (Lei 25/94) e de 2006 (Decreto legislativo 40/2006) - com a inserção de novos dispositivos e derrogação de outros já existentes, não favoreceria a clareza das normas. Por outro lado, considerando a especificidade do instituto e o fato de que a Lei contém normas que não podem ser consideradas apenas processuais, optou o legislador por estabelecer as regras acerca da arbitragem em diploma apartado do Código, revogando todo o Capítulo Xrv, Título I do Livro IVda Lei 5.869/73 e também o Capítulo X, Título 11do Livro III do antigo Código Civil (Lei 3.071/16),23 na esteira, aliás, da tendência dos países que vêm renovando sua legislação em matéria de arbítragem. CARMONA, Carlos Alberto . Arbitragem e processo: um comentário à lei n°. 9307/96. 3ª ed . Rev, atual. Eampl.. reimpr. São Paulo : Atlas,2011.pg. 14.

5.2 Fundamentos jurídicos

Direito Constitucional

Já a primeira Constituição brasileira de 1824 previa em seu art.160 que divergências jurídicas civis fossem decididas por árbitros nomeados pelas partes. Apesar de não se encontrar nenhuma instrução pertinente nas Constituições seguintes, a competência dos tribunais de arbitragem se mantinha incontestável. A Constituição de 1934 até se referia à arbitragem comercial entre os objetos da legislação federal (art. 5º, XIX, c). A Constituição de 1946 previa, pela primeira vez, uma garantia expressa da via judicial, também assumida pela Constituição vigente de 1988. Essa disposição representava uma reação contra as restrições impostas aos tribunais sob o Governo Getúlio Vargas e não visava a arbitragem na literatura, no entanto, foi várias vezes interpretada neste sentido. Todavia a jurisprudência por várias vezes deixou bem claro que esta disposição não entra em conflito com o acordo de um tribunal de arbitraqern. A Constituição de 1988 contém garantia expressa da inafastabilidade do Poder Judiciário. CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo: um comentário à lei n°. 9307/96. 2ª ed . Rev, atual. Eampl. 3. reimpr. São Paulo: 2011, Atlas. pg.156,158.

5.2.2 Prática arbitral

Na doutrina brasileira repete-se sempre que no direito interno a arbitragem não conseguiu nenhum resultado prático. Esta observação não se coaduna com a jurisprudência brasileira, a qual, até recentemente, se ocupou variadas vezes com processos arbitrais, pois no Brasil sempre foram envidados esforços visando apoiar a arbitragem, principalmente no âmbito das transações comerciais, constituindo-se instituições adequadas: Mas , assim como em outros países, as decisões arbitrais só raramente são publicadas; Além disso, em vários casos entidades governamentais integraram processos de arbitragem com base nos já referidos contratos assinados com empresas de utilidade pública o acordo sobre resolução arbitral de litígios. Na realidade jurídica brasileira, haja vista a extensa jurisprudência referénte a essas questões. Assim, já se encontram, no passado, convenções de arbitragem, principalmente em contratos celebrados por municípios e cidades com companhias de utilidade pública, muitas vezes apoiadas por empresas estrangeiras. MARCO, Maciel, e Fabio, Nusdeo, Arbitragem: lei brasileira e praxe internacional 2°ed, rev,e ampliada, São Paulo,1999.pg.69.

5.3 Autonomia da vontade das partes

A Lei 9.307/1996 deixa claro que prevalecerá a vontade das partes litigantes quanto a
escolha do método para resolução de seus conflitos, já no Art. 2º, abaixo transcrito:
Art. 2º A arbitragem poderá ser de direito ou de equidade, a critério
das partes.Parágrafo 1º Poderão as partes escolher, livremente, as regras de direito que serão aplicadas na arbitragem, desde que não haja violação aos bons costumes e à ordem pública. Parágrafo 2º Poderão, também, as partes convencionar que a arbitragem se realize com base nos princípios gerais do direito, nos usos e costumes e nas regras internacionais de comércio.

“Com efeito, ao adotar um regulamento de determinada instituição para o processamento da arbitragem equivale, a nosso ver, a atribuir a tal instituição a administração do procedimento arbitral. Essa interpretação se coaduna com os princípios interpretativos da boa-fé e do efeito útil, costumeiramente utilizados na análise das cláusulas arbitrais. Até porque não parece ser coerente com o bom senso que as partes tenham se reportado a regras de uma determinada instituição, mas queiram que a administração da arbitragem se de por terceiros a elas estranhos. A arbitragem”.(GUILHEME, Luiz Fernando MARTNS; 2009 p.63).

Assim, a vontade das partes prevalece em todos os aspectos do processo, na medida em que os litigantes tem o poder de decidirem a forma e maneira como será decidido a lide,
devendo sempre prevalecer durante o processo, podendo inclusive decidirem pelo
regulamento de determinada instituição arbitral ou delegarem ao árbitro para regularem
o procedimento. (Bosco Lee et al., 2004, p. 22).

5.3 Vantagens da arbitragem

Pelo fato das partes escolherem o árbitro, ou árbitros, este normalmente é um especialista no assunto discutido, assim, tem maior propriedade para entender e decidir a cerca do litígio, podendo ser mais justo em sua decisão. As partes decidem as regras de procedimentos, assim, se torna vantajosa à medida em que podem decidir onde e como se dará todo o processo, de acordo com a melhor comodidade para ambas. Dentre as regras escolhidas pela parte, pode conter delimitação do prazo para se decidir sobre a lide, ocasionando assim maior rapidez na conclusão do processo, o que leva à economia de recursos à medida em que as partes já sabem antecipadamente a duração do processo.

“As ant-suit injunctions ou medidas " contra processo" são medidas tomadas por uma das partes perante o juizo estatal para evitar a instauração , ou a continuação, de um processo ajuizado contra si diante de outra jurisdição. ” (ALBUQUERQUE; Amorim Aureliano, 2009, p.41)

Todo o procedimento corre em sigilo absoluto, trazendo vantagem para as partes quando a matéria em discussão não pode ser divulgada, como por exemplo, se trata de componentes sigilosos no processo industrial, fórmulas medicinais, etc.. A decisão do árbitro, denominada de sentença arbitral, tem efeitos de sentença judicial, revestindo-se como coisa julgada.

5.4 Da Cláusula Compromissória

Na determinação legal cláusula compromissória é a convenção através da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter à solução de eventuais litígios decorrentes deste contrato, a um juízo arbitral. É, portanto, anterior ao conflito e tem poder vinculante, sendo este um fator crucial de distinção do compromisso arbitral. O cerne da cláusula compromissória é a convenção de arbitragem, portanto, seu objeto principal está na promessa de instituir o juízo arbitral por ocasião de um eventual conflito que possa surgir de uma determinada relação jurídica contratual. Uma das exigências da lei é que a cláusula compromissória deve ser estipulada por escrito, podendo estar inserida no próprio contrato ou em documento apartado que a ele se refira. Quando não existir essa cláusula compromissória ou quando o contrato existente entre as partes for anterior à Lei de arbitragem, os contratantes podem da mesma forma se beneficiar dessa modalidade de resolução de conflitos, pois em qualquer contrato predomina o princípio da autonomia da vontade, no qual as partes podem modificar as cláusulas existentes, se assim o quiserem.

Além do princípio da autonomia da vontade predomina com relação à cláusula compromissória o princípio do pacta sunt servanda, de modo que, sendo as partes livres para acordarem o que quiserem, o que for contratado deverá ser cumprido. Nos contratos de adesão, a cláusula compromissória só terá eficácia se o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar, expressamente, com a sua instituição, desde que por escrito em documento anexo ou em negrito, com a assinatura ou visto especialmente para essa cláusula, pois a arbitragem não pode ser compulsória ao aderente, conforme disposição do parágrafo 2º, do Artigo 4º, da LA.

Outra particularidade da Cláusula Compromissória é o seu caráter de autonomia face ao contrato em que está inserida, de modo que a nulidade do contrato não provoca a nulidade da Cláusula Compromissória que está, portanto, acima das demais cláusulas do contrato, nos termos do que estabelece o caput, do Artigo 8º da Lei de Arbitragem: “A cláusula compromissória é autônoma em relação ao contrato em que estiver inserta, de tal sorte que a nulidade deste não implica, necessariamente, a nulidade da cláusula compromissória.” Dessa forma, eventuais questionamentos acerca da validade das demais cláusulas de contratos que contenham a cláusula compromissória serão decididos pelo árbitro. Da mesma forma, o árbitro é o competente para decidir acerca de qualquer controvérsia relacionada à convenção de arbitragem de ofício ou mediante provocação pelas partes, nos termos do que estabelece o parágrafo único do Artigo 8º da Lei de Arbitragem.

6. Natureza jurídica da arbitragem

Estabelecer a natureza jurídica da arbitragem é um caminho importante para a compreensão correta do instituto e dos efeitos que provoca no Direito. Existem duas definições na doutrina acerca da natureza jurídica da arbitragem, uma contratualista e outra jurisdicionalista. A primeira corrente vislumbra a arbitragem com natureza jurídica de obrigação criada por contrato e sustentam esse ponto de vista sob os argumentos de que inexiste arbitragem sem convenção de arbitragem, que a base da arbitragem é o consenso entre as partes, que o árbitro não está vinculado ao Poder Judiciário. Segundo o artigo 18 diz que o árbitro “é juiz de fato e de direito” (embora não integrante do Poder Judiciário) e seguindo esse raciocínio a arbitragem pode ser considerada uma espécie de justiça privada e o árbitro exerce a jurisdição na medida em que contribui para a pacificação social e solução dos conflitos de interesses.A segunda corrente entende que a arbitragem tem natureza jurídica jurisdicional, visto que equivale à função desempenhada pelo Poder Judiciário. Entendem que o árbitro é ditado do ius dicere, no entanto, sua jurisdição se inicia pela indicação pelas partes e encerra-se imediatamente com a prolação da sentença arbitral.

O Professor Carreira Alvim afirma que:

“Fácil é concluir que a opção do legislador foi pela atribuição do caráter publicitário ao juízo arbitral, tornando-o um completo equivalente jurisdicional, por escolha das partes. Se a justificação de seu cabimento radica-se numa relação negocial privada (a convenção arbitral), o certo é que, uma vez instituído o juízo arbitral, sua natureza é tão jurisdicional como a dos órgãos integrantes do Poder Judiciário”

Existem, ainda, aqueles que atribuem natureza mista à arbitragem, visto que teria uma origem contratual, no entanto, a sua função é jurisdicional. Partilha dessa corrente o Professor José Carlos de Magalhães que ensina:

“Se a arbitragem é contratual em seu fundamento o compromisso é , também jurisdicional, antas a natureza pública do laudo arbitral, como forma privada de solução de litígios “MAGALHÃES, José Carlos de. Arbitragem e o processo judicial. (Revista do Advogado, São Paulo, n. 87, p. 61 66, 2006).

No presente estudo esta autora adota a idéia de que a arbitragem possui natureza jurídica hibrida, pois é instituída a partir de um contrato entre as partes, mas se desenvolve como jurisdição, ainda que falte aos árbitros o poder de coerção atribuído ao juiz estatal.

6.1 – Metodologia

A Metodologia pode ser considerada como o ramo da lógica que se ocupa dos métodos das diferentes ciências. Tem como finalidade captar e analisar as características dos vários métodos disponíveis, avaliar suas capacidades, potencialidades, limitações ou distorções e criticar os pressupostos ou as implicações de sua utilização. Além de ser uma disciplina que estuda os métodos, a metodologia é também considerada uma forma de conduzir a pesquisa.

O fundamento teórico da pesquisa será a obra de CARMONA, Carlos Alberto, cujas idéias têm enorme prestígio entre os juristas brasileiros, enfatizando a necessidade de conciliar a antecipação da tutela com o perigo de irreversibilidade do provimento jurisdicional.

A pesquisa será de cunho interdisciplinar e envolverá as disciplinas do 8° período do curso de direito do ILES/ULBRA Itumbiara, relacionando, a saber, Direito Processual Civil, Direito Processual Penal, Direito Civil, Direito Processual do Trabalho, Direito Tributário e Prática Jurídica.

Será desenvolvida uma pesquisa teórica a partir de livros que tratam do tema a ser discutido, dentre os quais se destaca: Arbitragem e processo, de CARMONA, Carlos, marco teórico da pesquisa. Assim, pode-se afirmar que será uma pesquisa baseada em fontes secundárias, ou seja, terá como base estudos já realizados por pesquisadores.

6.2 – Comparação entre os autores utilizados

É desnecessário apresentar o prof. CARMONA como o maior especialista brasileiroem arbitragem. Tantoque, com toda a justiça, foi um dos autores do anteprojeto que depois acabou convertido na Lei nº 9.307/96. Seus textos anteriores sobre o assunto – indispensáveis para os estudiosos do tema – reclamavam um trabalho posterior, atualizado conforme a nova norma. E de fato, aí temos seus comentários à referida Lei, precisos como sempre, e inigualavelmente úteis para os profissionais que lidam com o instituto.

Júlio César Ballerini Silva De nada adianta, portanto, um instituto que deixe à margem um grande número de cidadãos, implicando numa distribuição de Justiça célere para alguns privilegiados, e, a partir do momento que a crise do Poder Judiciário deixar de tornar um problema para os grandes conglomerados econômicos, que dispõem de grande influência junto aos Poderes Executivo e Legislativo, obviamente não mais ocorrerão, com a mesma intensidade verificada atualmente, investimentos necessários ao Judiciário convencional, repetindo-se o fenômeno já vivenciado por outros setores estratégicos do governo não se pode esquecer que, embora para o governo de matiz axiológica neoliberal possa parecer sedutora a tese de resolução do problema do Poder Judiciário a custo zero, ou seja, favorecendo a criação de uma ordem jurisdicional particular e paralela, que interessará a uma minoria, estará deixando de atentar para a missão constitucional do Poder Judiciário, expressamente assegurada no mister da garantia de análise de lesões e ameaças de lesões aos direitos das pessoas residentes e domiciliadas no Brasil.” 30 nov. 2003 – O ilustre magistrado e professor, Júlio César Ballerini Silva, em magnífico artigo intitulado “Críticas ao modelo de arbitragem no Brasil”, ...

Júlio César Ballerini Silva, logo no início de seu texto afirma que se enganam os juristas ao "...entenderem o instituto da arbitragem como uma das soluções mais eficazes para o fenômeno denominado "crise do Poder Judiciário"...", porém, tentaremos mostrar, com o presente estudo, que isso, ao contrário do que o eminente jurista pensa, é verdadeiro, além de demonstrar, também, que não faz sentido a afirmação de que a adoção da arbitragem "...trará sérios problemas sócio-políticos, econômicos e jurídicos, se aceita sem sérias reservas em nossa ordem jurídica." http://br.monografias.com/trabalhos910/criticas-as-criticas/criticas-as-criticas.shtml

O prof. Alexandre Freitas Câmara adota posição peculiar quanto à natureza jurídica da arbitragem. O autor afirma que a função desenvolvida pelos árbitros é pública, pois tem por escopo a pacificação de conflitos, colaborando com o Estado na busca desse objetivo, negando, no entanto, a natureza jurisdicional dessa função. A arbitragem, ao iniciar-se por contrato entre as partes, não poderia ser equiparada às funções desenvolvidas pelo juiz, no processo judicial. Ademais, a função jurisdicional é monopólio estatal, proibindo-se seu exercício pelo árbitro, um particular, pois o poder de império, necessário para o desempenho da jurisdição, é exclusividade do Estado. http://jus.uol.com.br/revista/texto/19381/introducao-ao-direito-arbitral-no-brasil.

Pontes de Miranda, sem favor algum um dos maiores juristas que nosso país já teve, chegou a asseverar, sem cerimônia, que o juízo arbitral "é primitivo, regressivo mesmo, a que pretendem volver, por atração psíquica a momentos pré-estatais, os anarquistas de esquerda e os de alto capitalismo". E mais: "é arma eficacíssima do capitalismo tardio, eliminador da concorrência e da segurança extrínseca (da certeza sobre qual a lei que regeu e rege os negócios de cada um)".' CARMONA, Carlos Alberto . Arbitragem e processo: um comentário à lei n°. 9307/96. 3ª ed . Rev, atual. Eampl.. reimpr. São Paulo : Atlas,2009 .pg. 2.

A questão da assistência jurídica é bastante preocupante e deve ser repensada. Mudanças no sentido de melhorar o acesso podem acabar por prejudicar os menos favorecidos. Conforme bem exemplifica Cappelletti:

Uma tentativa de reduzir custos é simplesmente eliminar a representação por advogado em certos procedimentos. Com certeza, no entanto, uma vez que litigantes de baixo nível econômico e educacional provavelmente não terão a capacidade de apresentar seus próprios casos, de modo eficiente, eles serão mais prejudicados que beneficiados por tal reforma” CAPPELLETTI, Mauro. Os métodos alternativos de solução de conflitos no quadro do movimento universal de acesso à justiça. Revista do Processo, n. 74, ano 19, abril-junho/94, São Paulo: RT, pp. 82-97.. (1988, p. 29)

Quanto à competência expressamente conferida ao árbitro para decidir sobre sua própria competência, a polêmica é antiga: não poucos estudiosos -como é o caso de José Carlos de Magalhães - negavam ao árbitro (em princípio e sob a égide da lei antiga) tal atribuição, o que gerava mais um problema para a instituição do juízo arbitral, já que bastava alegar a invalidade da cláusula ou do compromisso para bloquear a atividade do árbitro. Agora, o parágrafo único do art. 8º não deixa margem alguma a dúvidas, atribuindo ao árbitro o poder de decidir sobre a existência, validade e eficácia da cláusula e do compromisso, bem como do próprio contrato que contenha a cláusula compromissória. José Magalhães. Chillán Medina e José E Merino Merchán, Tratado de Arbitraje Privado Interno e Internacional (Madri, Editorial Civitas, 1978, p. 123, trad. livre).

6.3 – Comentário acerca dos resultados prévios encontrados

Como já dito, no Brasil a cultura arbitral é ainda pequena diante da realidade europeia. Aqui sempre se procurou o Poder judiciário para a solução de todos tipos de problemas, mesmo aqueles de pequeno valor ou de menor importância. A avalanche de ações que todos os anos aportam no Poder judiciário está inviabilizando todo o seu funcionamento, com sérios prejuízos sociais." Desse mesmo problema padece a justiça de primeiro e segundo graus, sendo em vindas as providências que diminuam o fluxo de novas ações que aportam diariamente ao Poder judiciário Estadual. O Sistema de Conciliação e Arbitragem é uma destas formas de solucionar o problema, com custo extremamente baixo e com eficiência evidenciada pela agilidade procedimental e inexistência e recursos. É de se ressaltar que a arbitragem só trata de direitos patrimoniais disponíveis, justificando o tratamento mais célere e sem o cabimento dos infindáveis recursos da justiça Comum.

7. Considerações Finais

A convenção de arbitragem poderá ser levada a efeito através da cláusula compromissória ou do compromisso arbitral, a distinção está no fato da cláusula compromissória tratar de submissão de conflito futuro à arbitragem, enquanto o compromisso arbitral visa submeter um conflito atual à arbitragem, no entanto, ambos os instrumentos tem como finalidade instituir o juízo arbitral. Ao ser estipulada uma cláusula compromissória não há necessidade de celebração do compromisso arbitral para ser instituída a arbitragem, pois a própria cláusula é suficiente para alcançar referida finalidade. CARMONA, Carlos Alberto . Arbitragem e processo: um comentario à lei n°. 9307/96. 3ª ed . Rev, atual. Eampl. 3 . reimpr. São Paulo : Atlas 2009 .pg.173,175. A convenção de arbitragem como um ato formal, se perfaz com a aceitação do árbitro de seu encargo conferido pelas partes para promover a solução do conflito e, inegavelmente repercute tanto no direito material quanto no direito processual.

No âmbito do direito processual, a convenção de arbitragem irradia suas implicações de forma positiva e de forma negativa. A implicação positiva da convenção de arbitragem refere-se à submissão da resolução do conflito à arbitragem, ao passo que a implicação negativa da convenção refere-se à neutralização do Juízo Estatal para a resolução do conflito. No que tange à realização da justiça, o Superior Tribunal de Justiça, seja pelas manifestações pessoais de seus membros, seja através de seus julgados, tem dado o devido apoio e segurança ao desenvolvimento do sistema arbitral no País, chancelando, assim, a validade do instituto como meio pacífico de administração e resolução de conflitos. O Executivo e o Legislativo também têm demonstrado total apreço pelo instituto, inserindo-o de forma eficaz no nosso sistema legal e incentivando sua utilização através de oportunidades expressas em leis esparsas, incluídas aquelas de cunho social, como a que dispõe sobre o Sistema de financiamento Imobiliário (Lei n. 9.514, de 20.11.1997) MARCO, Maciel, e Fabio, Nusdeo, Arbitragem: lei brasileira e praxe internacional 2°ed, rev, e ampliada, São Paulo,1999.p.g429. Conforme já se mencionou, a utilização do sistema de jurisdição arbitral não se faz obrigatório consoante se evidencia na utilização do Poder Judiciário na solução dos conflitos de interesse. A escolha da arbitragem passa, obrigatoriamente, pela vontade, o pressuposto do negócio jurídico no direito brasileiro. A própria doutrina se mostra direcionada para a realização deste sistema de cooperação, considerando como uma missão do Poder Judiciário a entrega da prestação jurisdicional, seja por si, ou por outro sistema legalmente previsto. Conclui-se, assim, que o Poder judiciário possui importante papel para a arbitragem, seja ao cooperar e fornecer os instrumentos indispensáveis ao útil desenvolvimento do procedimento arbitral , seja ao controlá-lo e evitar o cometimento de abusos: sempre dentro da estrita legalidade. Poder judiciário e arbitragem possuem papeis complementares e devem conviver em plena harmonia, como ocorre em nações onde a arbitragem é muito evoluída. O Poder judiciário Brasileiro tem dado mostras de estar acompanhando de perto as evoluções e tendências internacionais, tornando-se líder na América Latina e fazendo com que a arbitragem se consagre, de fato, como um modo útil e eficaz de soluções de conflitos em benefício da pacificação social. Divulgar a arbitragem, e lutar pelo seu fortalecimento no plano nacional é, portanto, dever de cidadania, com o qual todos devem contribuir para que o Poder Judiciário possa cumprir com seu dever constitucional de distribuir justiça aos que dela têm fome e sede.

7.1 Referências Bibliográficas

ALBUQUERQUE ; Amorim Aureliano, Arbitragem e poder judiciário Goiânia : Contato Comunicação, 2009 pgs.19,26,27,103,163.

ALVIM, José Eduardo Carreira. Direito Arbitral. Rio de Janeiro: Forense, 2004.

BOSCO, Lee, João; Valença Filho, Clóvis de Melo. A Arbitragem no Brasil. Brasília: Editora MSD, 2004.

CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo: um comentário à lei n°. 9307/96. 3ª ed . Rev, atual. Eampl. 3. reimpr. São Paulo Atla, 2009.

CAPPELLETTI, Mauro. Os métodos alternativos de solução de conflitos no quadro do movimento universal de acesso à justiça. Revista do Processo, n. 74, ano 19, abril-junho/94, São Paulo: RT, pp. 82-97, 1988, p. 29.

MAGALHÃES, José Carlos de. Arbitragem e o processo judicial. Revista do Advogado, São Paulo, n. 87, p. 61 66, 2006.

MARCO, Maciel, e Fabio, Nusdeo, Arbitragem: lei brasileira e praxe internacional 2°ed, rev,e ampliada, São Paulo, 1999.

MENDONÇA, Ângela Hara Buonomo. Introdução aos Métodos Extrajudiciais. 2ª Ed. Brasília, 2003.

MOORE, Cristopher W. O processo de mediação: estratégias práticas para a resolução de conflitos. 2. ed. Porto Alegra: Artmed, 1998.

NAZARETH, E.R.. Mediação: algumas considerações. Revista do Advogado, São Paulo, n. 87, p. 129 133, 2006.

NAZARETH, E.R. Mediação, um novo tratamento do conflito, in Nova realidade do direito de família, tomo I, COAD, Rio de Janeiro, 2004.

THEODORO,Junior Humberto, curso de direito processual civil teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento Rio de Janeiro , forense ,2011.