AS DIVERGÊNCIAS DA LEGALIZAÇÃO DO ABORTO DE ANENCÉFALOS

AS DIVERGÊNCIAS DA LEGALIZAÇÃO DO ABORTO DE ANENCÉFALOS *

Hibernon Marinho Alves de Andrade Filho **

Luiza Fonseca Campos**                                                                             

SUMÁRIO: Introdução. 1. Aspectos Conceituais do Aborto. 2, ADPF 54-8/DF e o Caso do Aborto de Anecéfalos. 3. O Aborto de Anencéfalos como Prática Legal. 4. O Aborto de Anencéfalos como Prática Ilegal.  5. Uma Análise da Questão. Considerações Finais. Referências Bibliográficas.

 

 

RESUMO

O aborto é um dos crimes contra a vida tutelado pelo Código Penal, porém possui uma característica peculiar, pois protege a vida do nascituro, ou seja, a vida intra-uterina que vai da concepção até o parto. Existem condicionantes como o aborto necessário e o aborto humanitário que legalizam a prática desse crime. A ADPF 54-8/DF ingressou com uma ação junto ao STF requerendo a legalização da prática de aborto no caso de Anencefalia. Essa discussão ganhou proporções sendo estabelecidas duas correntes principais: Uma a favor que baseia sua argumentação na condição peculiar do nascituro que o impede de gozar de vida extra-uterina, causando apenas danos físicos e psíquicos a gestante, violando direitos fundamentais que esta possui e uma contra que baseia sua defesa na existência, mesmo que curta, de vida que goza o nascituro, e que é obrigatoriamente protegida pelo estado e pela legislação.

 

PALAVRAS-CHAVES

Aborto. Anencefalia. Nascituro. Gestante.

 

 

 INTRODUÇÃO

A proposta do trabalho é discorrer a respeito da legalização da prática de aborto de anencéfalos, discussão que ganhou proporções a partir da ADPF 54-8/DF, resultando em duas correntes contrárias e de posições divergentes.

                  Inicialmente será trabalhado a questão do aborto e como este é tratado pela doutrina e pelo Código Penal. Serão então ressaltadas suas características e suas particularidades para que se possa estabelecer uma visão mais ampla a respeito do crime a ser trabalhado.

Em seguida, será exposta a problemática trazida pela ADPF 54-8/DF e suas principais alegações, dando destaque às peculiaridades da anencefalia e o porquê esta caracteriza uma forma especial de aborto.

Então será abordado o posicionamento da corrente a favor do aborto de anencéfalos, onde será trabalhada a argumentação da doutrina e as peculiaridades que buscam viabilizar a prática da chamada antecipação terapêutica do parto. E o posicionamento da corrente contra o aborto que baseada na presença do bem da vida no nascituro, exigem do estado sua proteção.

Por fim, será realizada uma análise a respeito dos conflitos entre as correntes, e dos posicionamentos adotados, ressaltando os pontos positivos que poderiam levar a uma decisão mais acertada.

 

1. ASPECTOS CONCEITUAIS DO ABORTO

           

O direito a vida é um dos direitos fundamentais expressos na nossa Constituição Federal do ano de 1988. Por sua importância e indispensabilidade perante todos os outros direitos assegurados, a vida humana passou a ser tutelada também por legislação ordinária, damos destaque ao Código Penal.

O aborto é um dos crimes estipulados pelo Código Penal cujo bem jurídico tutelado é a vida humana, porém apresenta uma característica peculiar que o diferencia dos outros crimes contra a vida. O que se protege no crime de aborto é a vida humana intra-uterina, desde sua concepção até o inicio do parto, ou seja, o direito da pessoa se desenvolver normalmente e nascer.

Luiz Regis Prado (2004, pág.103) coloca que:

“é evidente que o conceito da vida, para que se possa ser compreendido em sua plenitude, compreende não somente a vida humana independente, mas também a vida humana dependente (intra-uterina).”

            É simples perceber o porquê. Se a vida do embrião for cessada durante sua formação, este não poderá gozar de seus direitos enquanto cidadão após o nascimento, pois para isso é primordial que haja vida e a possibilidade desta foi tirada de maneira prematura durante a gestação. Por isso a compreensão do direito a vida engloba a vida em formação do embrião, pois esta é pressuposto indispensável para que se possa consolidar a vida humana independente.

           

            O crime de aborto é regulado pelos artigos 124 a 128 do Código Penal. Essa legislação comporta dois tipos de sujeitos ativos: a mãe, nos casos de crime de auto-aborto, e qualquer pessoa, nos casos dos crimes realizados por terceiros com ou sem o consentimento da gestante. O sujeito passivo, em regra será o feto, porém nos casos de aborto sem o consentimento da gestante “há uma dupla subjetividade passiva: o feto e a gestante”. (Cezar Bitencourt, 2010, pág.160)

            Nos casos de auto-aborto ou aborto consentido, por o código penal não criminalizar a auto-lesão, a mãe não pode figurar como sujeito passivo do crime, sendo ela então considerada apenas sujeito ativo. (Heleno Fragoso, 1995, pág.80)

            O crime de aborto incorre em tipicidade objetiva e subjetiva. A conduta objetiva que é criminalizada pela legislação é o ato de provocar o aborto. No entanto há uma divergência doutrinaria a respeito do que consistiria especificamente o aborto.

            Para autores como Francesco Carrara (1956, pág.340) o aborto consiste na “morte dolosa do feto dentro do útero ou na violenta expulsão do feto do ventre materno, que resulte em morte”. Porém para autores como Heleno Fragoso (1995, pág.81), para que se configure o crime de aborto basta a interrupção da gravidez.

            Diante desses dilemas adotaremos no decorrer do trabalho a concepção de Cezar Bitencourt (2010, pág. 160) que coloca:

“Aborto é a interrupção da gravidez antes de atingir o nível fisiológico, isto é, durante o período compreendido entre a concepção e o início do parto, que é o marco final da vida intrauterina.”

            É importante a questão temporal colocada pelo autor, pois a partir do parto já se configuram outros tipos de crime: o infanticídio ou o homicídio, dependendo das condições de cada caso concreto. Sendo assim, para caracterização do crime de aborto, se pressupõe que a gravidez esteja em curso.

            O elemento subjetivo relacionado ao crime de aborto é o dolo, ou seja, a intenção, vontade ou consciência do sujeito ativo que o resultado de sua conduta pudesse resultar na morte do feto. Apesar da possibilidade, não se criminaliza o aborto culposo, ficando a cargo da esfera civil uma possível reparação do dano.

           

            A materialização do crime de aborto se da com a morte do feto, sendo cabível a possibilidade de tentativa de aborto desde que os atos executórios já tenham se iniciado. Ressalta-se que a importância de haver vida no feto antes das práticas abortivas, pois sua ausência caracterizaria crime impossível.

            O Código Penal trouxe expressamente duas formas de aborto legal realizadas por um médico: “se não há outro meio de salvar a vida da gestante”e “se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de conhecimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal”.

            Essas formas de aborto são conhecidas pela doutrina como aborto terapêutico ou necessário e aborto humanitário ou ético. Na primeira hipótese, como é possível inferir da letra da lei, é imprescindível o perigo de morte da gestante, sendo coibida para qualquer outra prática, como saúde, eugenia e e.t.c.. Na segunda hipótese os pré-requisitos básicos são a gravidez proveniente de estupro e o consentimento da gestante ou representante de incapaz.

            Por fim, apesar de estarem expressas as condições para realização para o aborto legal, muitas outras situações precisam ser consideradas, e por suas particularidades, acabam por gerar contradições e posicionamentos distintos entre os juristas e doutrinadores.

2. A ADPF 54-8/DF E O CASO DO ABORTO DE ANENCÉFALOS

            A ADPF 54-8/DF levou ao Supremo Tribunal Federal a questão do aborto de anencéfalos, onde a Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde – CNTS, alegando a condição especial do feto anencéfalo e os transtornos físicos e psíquicos que este pode causar a mãe, solicitou a legalização da prática abortiva nessa situação peculiar, como antecipação terapêutica do parto, já que nessas condições é vedada ao feto qualquer possibilidade de vida extra-uterina.

            O proponente definiu a anencefalia com base nos estudos de Débora Diniz (2003, pág. 101) que explica que:

“Conhecida vulgarmente como “ausência de cérebro”, a anomalia importa na inexistência de todas as funções superiores do sistema nervoso central – responsável pela consciência, cognição, vida relacional, comunicação, afetividade e emotividade. Restam apenas algumas funções inferiores que controlam parcialmente a respiração, as funções vasomotoras e a medula espinhal.”

            Diante dessa situação deixou claro que a vida do feto é inviável em 100% dos casos, não havendo possibilidades de intervenção médica, e que essa gestação incorre apenas danos físicos e psíquicos para a gestante. Ressaltou que são comuns os casos de morte intra-uterina do feto anencéfalo, e que essas hipóteses geram graves riscos de vida as mães.

            A questão do aborto de anencéfalos ganhou proporção nacional e gerou conflitos entre os que se posicionaram a favor, e os que mesmo nessa situação continuaram a defender a ilegalidade da prática do aborto.

           

3. O ABORTO DE ANENCÉFALOS COMO PRÁTICA LEGAL

            Como já foi colocado, o crime de aborto tem como bem jurídico tutelado a vida humana, o desenvolvimento do feto para que este tenha a possibilidade de nascer, ou seja, a preservação do feto para que esse tenha o direito fundamental a vida assegurado pela Constituição Federal.

            A primeira questão que se coloca ao tratar de aborto de anencéfalos é a inexistência de possibilidade de vida extra-uterina, o crime de aborto não poderá ser caracterizado, pois inexiste o potencial de vida em formação.

            Cezar Bitencourt (2010, pág. 172) coloca:

“a antecipação consentida do parto na hipótese de comprovada gravidez de feto anencéfalo não afeta nenhum desses bens jurídicos que a ordem constitucional protege. Na hipótese de gestação de feto anencéfalo não há vida viável em formação. Em outros termos, falta o suporte fático-jurídico, qual seja, o potencial vida humana a ser protegida, esvaziando-se o conteúdo material que fundamentaria a existência da norma protetiva.”

           

            Se não há a possibilidade de vida para aquele feto em formação, não há porque não fazer a antecipação terapêutica do parto, pois só se está prolongando o sofrimento da gestante, numa gravidez mórbida, sem qualquer perspectiva.

            A obrigatoriedade dessa gestação incorre na violação de diversos direitos fundamentais também protegidos pelos artigos da Constituição Federal. Dentre eles destacam-se: a dignidade humana, a liberdade e a saúde.

            A dignidade da pessoa humana é de onde incorre todos os demais princípios fundamentais, mas é normalmente associada à integridade física e moral da pessoa. Obrigar a gestante a carregar uma criança sem perspectiva de vida, sendo sujeita a todas as mazelas da gestação durante nove meses, para ao final desta, possuir apenas o direito de enterrar o que poderia ser seu filho, gera transtornos tanto físicos quanto psíquicos. Essa prática é associada por alguns autores e especialistas, como Maíra Costa Fernandes (2007, pág.138), a procedimentos de tortura.

            Outra questão importante é o direito da gestante a dispor sobre seu próprio corpo. Sabemos que a liberdade individual é limitada pela legislação, que em tese reflete o interesse da coletividade, porém nem o Código Penal nem outra norma do ordenamento jurídico dispõem a vedação da antecipação terapêutica de parto de anencéfalo. Com isso, tomando por base o princípio da legalidade, que traz que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”, deve sempre  prevalecer a autonomia da vontade da mulher.

            Maíra Costa Fernandes (2007, pág.139), traz que a Organização Mundial de Saúde – OMS define que “saúde é um estado de completo bem-estar físico-mental e social e não apenas a ausência de doença ou enfermidade”. O direito a saúde assegurado pela Constituição Federal se propõe justamente a assegurar essas condições aos seus cidadãos.

            Diante da gestação de feto anencéfalo, na obrigação de fornecer saúde, o mínimo que o estado pode fazer é garantir a possibilidade de aborto para a mãe, pois é consenso entre os estudiosos, os diversos males que podem advir desta gestação. A proibição e criminalização desta prática não deixam de consistir em uma atitude covarde e até mesmo inconstitucional.

            Por fim, essa corrente de estudiosos que defendem a antecipação terapêutica do parto de anencéfalos, discorre que esta prática não pode ser associada ao aborto, em função do feto não poder ser enquadrado como Sujeito Passivo, pois não dispõe de “condições fisiológicas que lhe permitam torna-se um dia pessoa, não passando de um produto patológico sem qualquer possibilidade de vida.” (Cezar Bitencourt, 2010, pág. 172)

4. O ABORTO DE ANENCÉFALOS COMO PRÁTICA ILEGAL

            Mesmo diante da anencefalia, existe uma corrente que se posiciona contra a prática do aborto. Estes partem da premissa que é dever do estado, e esta assegurada na legislação, o resguardo da vida do nascituro, existindo uma grande diferença entre uma vida curtíssima e a ausência de vida.

            Para estes “a vida do ser humano em formação não se encontra desprotegida em nenhuma de suas fases de desenvolvimento” (Luiz Regis Prado, 2004, pág.114). E deve haver a caracterização de aborto, mesmo no caso dos anencéfalos, pois o Código Penal é expresso nas condicionantes de legalidade do aborto, e estas não incluem essa tipicidade.

            Estes recriminam a concepção de antecipação terapêutica, apontando o fato que a gestante não incorre em nenhum perigo de vida, e esta se incorrer poderá realizar o aborto respaldada pela legislação. Além de que não há nenhum transtorno psíquico que não possa ser sanado mediante terapia ou meditação, sendo para tanto necessária a extração de um feto. É importante ressaltar a diferença entre terapia e morte.

            O site providafamilia divulgou que o Comitê de Bioética da Presidência do Conselho de Ministros da República da Itália, em relatório aprovado em 21/06/96, foi observado um caso de sobrevivência de criança anencéfala de até 14 meses e dois casos de sobrevivência de 7 a 10 meses, sem recorrer à respiração mecânica. Ressaltando mais uma vez de existência de vida presente neste tipo de gestação.

            Maria José Miranda Pereira (2004, pág.37) coloca que:

“A má formação fetal não acarreta qualquer risco à gestante além daqueles inerentes a outras gestações em que a criança é sadia, conforme resposta oficial do Conselho Federal de Medicina a um questionamento do Ministério Público. Confirma a Associação Nacional dos Ginecologistas/Obstetras que o defeito físico do feto NÃO implica por si só risco para a gestante.”

Com isso, esta corrente alega que se posicionar contra o aborto é se posicionar a favor da vida, defendendo esse direito primordial estabelecido tanto na carta magna do país, quanto nas declarações internacionais.

5. UMA ANÁLISE DA QUESTÃO

 

`           A problemática em torno do aborto envolve além de questões jurídicas, aspectos morais bastante relevantes. Vive-se em uma sociedade bastante influenciada pela doutrina cristã, tendo ainda a igreja forte influência sobre o que é considerado socialmente aceitável.

            No caso do aborto, se contrapõe o direito da mulher de dispor a respeito de seu corpo e de sua vida e o direito do nascituro de poder se desenvolver e gerar uma vida. Numa sociedade incrustada por uma cultura patriarcal, aonde a mulher ainda vem ganhando espaço, dar a esta a autonomia de decisão sobre seus próprios interesses infelizmente ainda consiste em um tabu.

            Ao tratar de aborto de anéncefalos essa questão moral se torna mais obvia, pois mesmo quando os direitos a se contrapor são os da mulher e os de um feto que não possuem chance alguma de sobreviver, existem correntes que tentam restringir sua autonomia.

            É possível sim caracterizar como crime de aborto a antecipação terapêutica do parto, pois esta no momento em que é executada estará de forma dolosa antecipando a morte do nascituro, por meio da interrupção da gravidez. O crime de aborto é caracterizado independentemente da longevidade que o feto gozará.

            Porém, o que se deve questionar é se é necessária essa criminalização. Que objetivos guiariam o código penal a prender uma mulher por tirar uma criança que já não tinha a menor possibilidade de sobreviver? É realmente esfera do código penal interferir na individualidade dessa mulher? Já é mais que comprovado a ineficiência da pena como função preventiva, e da prisão como meio de resocialização, portanto a coibição da prática do aborto ou do aborto anéncefalo por essa esfera do direito deveria ser repensada pois tem se mostrado cada vez mais inapropriada.

            A luz da constituição e como positivista mero reprodutor da letra da lei, a liberalização do aborto de anencéfalos é inconstitucional, pois vai de encontro ao direito a vida que goza o nascituro. Porém como bons hermeneutas preocupados com a melhor aplicação das normas que proporcionem uma respostas mais eficiente para sociedade, a liberalização do aborto de anencéfalos deve ser concedida, deixando a cargo da mulher dispor a respeito de seu corpo e sua vida, a fim de preservar sua saúde, sua integridade, e principalmente a sua liberdade.

            Não se pode ignorar a opinião dessa gestante, sendo que a prática ou não do aborto de anencéfalo gerará efeitos somente sobre sua vida. O nascituro anencéfalo por mais que possua a possibilidade de vida, esta é de tão curta longevidade que não tem como comparar a preponderância de seus interesses em contraposição aos da gestante. É a ela que deve caber a decisão, ficando a cargo do estado apenas a conscientização dos efeitos desta e a viabilização para que estes efeitos aconteçam com o menor dano possível para sua saúde.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Ao final deste trabalho, pode-se perceber que a questão do aborto além de complexa, carrega muitas particularidades e uma carga valorativa que acaba por influenciar nos posicionamentos a respeito da questão.

É um crime bastante polêmico, pois mesmo tendo sua conduta tipificada pelo Código Penal é costumeiramente praticado, o que leva a questionar a abrangência e eficácia desta norma jurídica.

Tendo em vista a importância da vida e da integridade da mulher, a legislação, em casos de necessidade ou com fins humanitários, legalizou a conduta do aborto, assim pode se inferir se não existem outras possibilidades em que esta prática também devia ser assegurada.

A ADPF 54-8/DF trouxe a questão da anencefalia, solicitando em vista da ausência de perspectiva de vida para o feto, sua prematura extração.  Essa questão levantou posicionamentos diversos, mas não se pode deixar de ressaltar a importância decisória que deve ser dada a mãe, pois é sobre esta que surtirão todos os efeitos da decisão.

Diante da argumentação foi possível concluir que a antecipação terapêutica de parto de anencéfalos é sim prática de aborto, porém não há necessidade de criminalizar essa conduta pois não incorrerá em efeito positivo algum nem diante da sociedade, nem diante do nascituro, nem sobre a vida da gestante. Sendo assim proposto que se repense o papel do Código Penal nessa esfera de atuação.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

 

ADPF 54-8/DF. Disponível em http:// www.stf.gov.br/. Acesso em 25 de setembro de 2010.

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