As diferenças entre as qualificadoras torpe e fútil

INTRODUÇÃO

No Direito Penal Brasileiro, o homicídio, em termos topográficos, está inserido no capítulo relativo aos crimes contra a vida do Código Penal, sendo o primeiro delito por ele tipificado. Inegavelmente, o homicídio doloso é a mais chocante violação do senso moral médio da humanidade civilizada, segundo ensina Nelson Hungria. Conforme lembra o mesmo, mencionando a definição de Carmignani, caracteriza-se pela violenta hominis caedes ab hominis injuste patrata, ocisão violenta de um homem injustamente praticada por outro homem (vale lembrar que alguns homicídios são "justos" do ponto de vista legal, por exemplo, se decorrente de defesa pessoal).

É então constatado que um homicídio ocorre quando alguma pessoa mata alguém.

É um crime instantâneo de efeitos permanentes, consumando-se com a parada encefálica irreversível da vítima.

O homicídio doloso qualificado a luz do Direito Penal Brasileiro. O escopo, no caso, são as qualificadoras. Para conhecê-las, é preciso vivenciar a leitura de livros, fazendo um estudo minucioso, pois, o que qualifica o crime, muitas vezes confunde-se umas com as outras.

O que abordar um assunto como esse, muitas vezes complexo, dependendo da forma que o crime acontece? O desafio de tentar compreender as minúcias de cada qualificadora do tipo e aprofundar o conhecimento em torno de uma agravante dos nossos dias.

Quanto ao segundo aspecto, é indagável como a incidência do homicídio doloso qualificado tem aumentado tanto.

O que se passa na cabeça de um infrator na hora que comete um crime dessa natureza é uma pergunta que muitos se fazem.

O dicionário Houaiss apresenta uma definição de fácil intelecção de dolo: “em direito penal, a deliberação de violar a lei, por ação ou omissão, com pleno conhecimento da criminalidade do que se está fazendo”. Este conceito é positivado no ordenamento jurídico através do art. 18, caput do Código Penal, o qual define o crime doloso “(...) quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo”.

O dolo inclui não só o objetivo que o agente pretende alcançar, mas também os meios empregados e as conseqüências secundárias de sua atuação. Há duas fases na conduta: uma interna e outra externa. A interna opera-se no pensamento do autor (e se não passa disso é penalmente indiferente), e consiste em:

Propor-se a um fim (matar um inimigo, por exemplo);

Selecionar os meios para realizar essa finalidade (escolher um explosivo, por exemplo);

Considerar os efeitos concomitantes que se unem ao fim pretendido (a destruição da casa do inimigo, a morte de outras pessoas que estejam com ele etc.).

A segunda fase consiste em exteriorizar a conduta, numa atividade em que se utilizam os meios selecionados conforme a normal e usual capacidade humana de previsão. Caso o sujeito pratique a conduta nessas condições, age com dolo e a ele se podem atribuir o fato e suas conseqüências diretas (morte do inimigo e de outras pessoas, a demolição da casa, o perigo para os transeuntes etc.).

O professor Julio Fabbrini Mirabete explica, de forma sintetizada, que “(...) existe dolo simplesmente quando o agente consente em causar o resultado ao praticar a conduta”. Manual de direito penal. Parte geral. 1 vol. 17 ed. São Paulo: Atlas, 2001.

Seguindo o raciocínio de Mirabete, diz, “o homicídio qualificado em seu §2º, o art. 121 contém as formas qualificadoras do homicídio, cominado para elas as penas de reclusão de 12 a 30 anos. São casos em que os motivos determinantes, os meios empregados ou os recursos empregados demonstram maior periculosidade do agente e menores possibilidades de defesa da vítima, tornando o fato mais grave do que o homicídio simples”. Manual de direito penal. Parte geral. 1 vol. 17 ed. São Paulo: Atlas, 2001.

1. O HOMICÍDIO

Neste capítulo trataremos todo o contexto do homicídio: suas características, sua natureza dolosa simples e qualificada.

1.1 Elementos Conceituais

Há diferentes conceitos para o tema, mas, em suma, o homicídio é o ato de matar alguém, é o momento em que um sujeito ativo, agindo dolosa ou culposamente ceifa a vida de outra pessoa, denominada sujeito passivo.

Segundo Damásio de Jesus, para argumentar:

Homicídio é a destruição da vida de um homem praticada por outro. Alguns conceitos antigos incluem na definição a injustiça e a violência. Entretanto, a injustiça do comportamento do sujeito não integra o tipo penal, pertencendo ao segundo requisito do crime, à antijuridicidade. Não possuindo o tipo de homicídio qualquer elemento de natureza normativa, referente à ilicitude do comportamento, não devemos incluir no conceito a antijuridicidade. Esta é requisito do crime de homicídio. A violência também não faz parte do conceito, uma vez que é perfeitamente possível ao sujeito causar a morte da vítima sem emprego de força bruta, como é o caso do veneficio. (1999, p. 25).

Quando o homicídio é praticado com o “animus” de matar, é chamado de homicídio doloso; se praticado sem intenção, é dito culposo. Daí se pode constatar a diferença básica entre as duas formas do delito é a intenção. Comete o homicídio doloso aquele que age visando um resultado morte ou assume o risco de produzi-la. O dolo do homicídio é a vontade consciente e antijurídica de matar. Usa-se, para designá-lo, em linguagem jurídico-penal, a expressão latina “animus necandi”. Este é o termo corrente no jargão forense para caracterizar o homicídio doloso. O dolo é à vontade, o querer, é o desejo de ver realizado uma conduta traçada no pensamento do indivíduo.

O ensinamento de Fernando Capez é o seguinte:

Dolo é à vontade e a consciência de realizar os elementos constantes do tipo penal. Mais amplamente, é a vontade livre e consciente manifestada pela pessoa humana de realizar a conduta. Vontade – elemento volitivo de realizar este fato. Abrangência: a vontade consiste em resolver executar a ação típica, estendendo-se a todos os elementos objetivos conhecidos pelo autor que servem de base à sua decisão em praticá-la. ( 2003, p. 29).

No homicídio culposo, é a prática não intencional da infração penal. Neste caso, a pessoa tem um comportamento em que se evidencia a imprudência (atividade descuidadosa), negligência (omissão descautelosa) ou imperícia (falta de aptidão para o exercício de dada arte, ofício ou profissão). Sendo que não há vontade de matar, mas, sim, um erro na conduta, que levou ao resultado morte, erro derivado da inobservância de regra técnica ou profissional da atividade em que se causou o homicídio.

Seguindo o raciocínio de Damásio de Jesus:

As formas culposas, como vimos, estão previstas nos §§ 3º e 4º do art. 121 do CP. A culpa pode ser inconsciente ou consciente. Inconsciente é a culpa comum, com imprevisão do resultado. Culpa consciente é a culpa com previsão, em que passa pela mente do sujeito a probabilidade da morte da vítima. Ele, entretanto, acredita que sua habilidade não permitirá a produção do resultado. (1999, p. 38).

A pena para o homicídio doloso, conforme o Código Penal Brasileiro, art. 121, caput, é de 6 (seis) a 20 (vinte) anos de reclusão, enquanto no culposo, o agente é apenado de 1 (um) a 3 (três) anos, de detenção.

Para o Código de Trânsito Brasileiro, em seu art. 302, o legislador estipulou pena de 2 (dois) a 4 (quatro) anos de detenção àqueles que cometerem homicídio culposo na direção de veículo automotor e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir. A pena pode, ainda, ser aumentada de um terço à metade caso o infrator incida em um dos incisos do parágrafo único deste mesmo artigo. Como fora visto, é bom salientar que no homicídio doloso a pena é de reclusão e no culposo, é de detenção.

Qual seria, então, a diferença entre homicídio simples, que é também uma forma dolosa, e o homicídio doloso qualificado? o homicídio simples: Aquele em que não ocorre qualquer circunstância que o ajuste aos demais tipos criados pelo Código. Se não apresentar nenhuma das circunstâncias que geram o homicídio qualificado, nem tampouco nenhuma das circunstâncias próprias do homicídio privilegiado, assim fala homicídio simples. É um crime momentâneo, fruto da ira e da paixão incontrolável, por vezes, de ímpeto.

Segundo o autor, o homicídio compõe os chamados “tipos fechados”. Para se completar não se exige qualquer espécie de interpretação: basta a morte de um homem ocasionada por outro homem. O legislador descreve a sua conduta; qual seja matar.

No homicídio qualificado, tal como acontece com os demais crimes, torna-se mais grave e, portanto, punido com mais severidade, de acordo com as circunstâncias ontológicas, isto é, dependendo dos elementos objetivos e subjetivos que envolvem o fato.

Sabiamente, Feu Rosa (1995. p. 50), diferencia muito bem o homicídio simples do homicídio qualificado. Percebe-se que o primeiro é praticado quando o sujeito ativo age, impetuosamente, tirando a vida de seu semelhante. O homicídio é praticado no momento sem que o agente tenha pensando em cometê-lo anteriormente.

Tem-se o homicídio qualificado naqueles casos em que os motivos que o determinarem, os meios ou os recursos empregados pelo agente tornam o crime mais grave que o simples e demonstram maior periculosidade do agente, fazendo com que a vítima tenha menor possibilidade de se defender. O homicídio qualificado é crime hediondo.

No homicídio qualificado o agente pratica o ato amparado em algumas das gradativas tipificadas no art. 121, § 2o., incisos de I a V. Agindo dolosamente, mas sem incidir nas qualificadoras, o agente terá cometido homicídio simples.

1.2 Objetividade Jurídica

Julio Fabbrini Mirabete (1986. p. 42), afirma que: “tutela-se com o dispositivo o mais importante bem jurídico, a vida humana, cuja proteção é um imperativo jurídico de ordem constitucional (art. 5o., caput, da CF)”. A vida é insubstituível. A lei tem a obrigação de exercer o papel de proteção e respeito pela vida humana.

Quando praticado um homicídio, a lei deve ser dura no sentido de repreender o agressor. A vida humana tem a primazia entre os bens jurídicos, ou seja, a vida humana é o bem jurídico mais importante não há como colocá-la em igualdade com outros bens e, por isso, devê-la-a ser preservada.

A defesa dos bens jurídicos pelo direito penal não está, porém, sendo eficiente co se espera e já se diz que o déficit de sua tutela real é apenas compensado pela criação, junto ao público, de uma falsa segurança e de um sentimento que estamos seguros com o nosso ordenamento e nas instituições que têm uma base real cada vez mais fragilizada.

Por essa razão, exige-se como alternativa uma luta civil e cultural pela organização da tutela pública dos interesses dos indivíduos e da comunidade, da defesa dos direitos dos mais fracos contra a prepotência dos mais fortes, com formas mais diferenciadas, justas e eficazes (instrumentais) que aquelas simbólicas oferecidas pelo sistema da justiça criminal.

1.3 Sujeito Ativo

O homicídio é considerado crime comum, mas somente o ser humano pode ser sujeito ativo, pois é o único que tem discernimento para entender o ato praticado. Julio Fabbrini Mirabete. (1986. p. 42).

Analisando os sujeitos da ação dentro da ótica do homicídio doloso qualificado, pode-se dizer que o sujeito ativo é aquele que é responsável direto pela agressão e o sujeito passivo, é o alvo visado, isto é, aquele que tem sua vida extinguida pelo sujeito ativo.

O conceito abrange não só aquele que pratica o núcleo da figura típica (o que mata, o que subtrai etc.), como também o co-autor ou partícipe, que colaboram de alguma forma na conduta típica. Entre os sujeitos ativos do crime, porém, deve ser distinguido o autor do crime, quando se exige uma capacidade especial.

Ele pode agir sozinho ou associado a outros é um crime menos subjetivo ou de concurso eventual. Pode utilizar de diversos meios para executar o homicídio: revólver, faca, veneno, entre outros tantos, por tratar-se de um crime de forma livre. Pode ser praticado por qualquer pessoa. O inimputável não pode figurar como sujeito ativo do crime nem a pessoa jurídica, por ser uma entidade de ficção.

1.4 Sujeito Passivo

O sujeito passivo é o ser humano, ou seja, qualquer pessoa que tenha sido gerada no ventre de uma mulher é suscetível de estar no pólo passivo do homicídio. Magalhães Noronha (1996, p.17), acentua que “o sujeito passivo são o indivíduo e o Estado”, ou seja, o primeiro porque é aquele que diretamente sofreu a violência e o segundo que, por representar a coletividade, tem a obrigação de tomar as providências devidas para punir o homicídio praticado.

Segundo Fernando Capez, argumenta assim:

Sujeito passivo – é o titular do interesse cuja ofensa constitui a essência do crime. Para que seja encontrado é preciso indagar qual o interesse tutelado pela lei penal incriminadora. (2003, p. 19).

Julio Mirabete preceitua desta forma:

Por vezes, a lei exige uma capacidade especial, ou seja, uma posição jurídica ou de fato também com relação ao sujeito passivo, sem a qual não existirá o fato típico ou ocorrerá outro delito. È o caso de recém-nascido no crime de infanticídio (art. 123), do menor em idade escolar em abandono intelectual (art. 246), da mulher nos crimes de estupro (art. 213) e posse sexual mediante fraude (art. 215) etc. Nesses crimes, é indispensável que o agente tenha consciência da qualidade exigida pela a lei, que esteja ela coberta pelo dolo, pois o contrário, haverá erro de tipo que o exclui. (2007, p. 13).

É necessário ressaltar que a destruição do embrião ou feto humano praticada pela mulher ou terceiro não é homicídio. A esta prática, o legislador, no Código Penal, denominou aborto, crime tipificado nos arts. 124 a 127. Outro ponto que, por vezes, pode suscitar dúvidas é o delito denominado infanticídio (Código Penal, art. 123), que ocorre quando a mãe mata, sob influência do estado puerperal, o próprio filho, durante o parto ou logo após. Infanticídio não é homicídio. O primeiro tem penas elementares e diferentes do segundo. E. Magalhães Noronha. Direito Penal. (1996, p. 17).

1.5 Tipo Objetivo

Segundo Mirabete (2007, p. 30), a conduta típica é matar alguém, ou seja, eliminar a vida de uma pessoa humana.

O ato de tirar a vida de outra pessoa pode ser praticado de diversas formas. O agente só ou acompanhado pode agir utilizando meios diretos como: arma de fogo, faca ou meios indiretos, como: instigar uma pessoa ao suicídio, deixar a vítima num local onde a mesma não venha a sobreviver (dentro de uma jaula de um leão faminto, por exemplo).

A lição de Rogério Greco:

A finalidade básica dos elementos objetivos do tipo é fazer com que o agente tome conhecimento de todos os dados necessários à caracterização da infração penal, os quais, necessariamente, farão parte de seu dolo” (2007, v.1, p. 171).

O homicídio pode ser praticado tanto por ação ou quanto por omissão. No primeiro caso o agente efetua o homicídio. Na omissão o sujeito nada faz para impedir o resultado morte, ou seja, o sujeito tem o dever de agir insculpido no art. 13, §2º, Código Penal e também moral de impedir o delito, mas não faz nada, propiciando, assim, a conclusão do crime.

Podemos citar como exemplo de homicídio cometido por comissão aquele em que o sujeito, utilizando de uma arma de fogo, atira contra uma outra pessoa matando-a. E como modelo de homicídio cometido por omissão o caso em que a vítima está se afogando em uma piscina e o sujeito, sendo um exímio nadador, a observa se afogar e morrer. Mirabete. (1986. p. 44-45).

É importante salientar que deve existir um nexo causal entre a conduta e o resultado, como reza o art. 13 do nosso diploma penal, para a responsabilização do agente.

O nobre mestre Fernando Capez assim ensina:

Evidentemente, é indispensável, como qualquer delito, a existência do nexo causal entre e a conduta e o resultado, obedecida a teoria da equivalência dos antecedentes adotados no art. 13. Decidiu-se pela existência do nexo causal na morte da vitima atingida pelo agente que faleceu do choque anestésico e conseqüente síncope cardíaca. (2007, p. 31).

Damásio de Jesus argumenta desta forma:

A causalidade, diante do crime de homicídio, não é formulada em face de uma relação entre a conduta de não fazer e a produção do resultado, mas entre este e o comportamento que o sujeito estava juridicamente obrigado a realizar e omitiu. Responde pelo resultado não porque o causou pela omissão, mas porque não o impediu realizando a conduta a que estava obrigado.

Então no crime omissivo o agente responde não pelo resultado, mas sim pelo o fato de não ter agido em favor de reprimir o resultado morte.

1.6 Tipo Subjetivo

O tipo subjetivo refere-se ao dolo. É o animus necandi ou occiendi, ou seja, é a vontade que o sujeito (dentro de suas faculdades mentais) tem de ceifar a vida humana. Ele almeja o resultado morte e pratica o homicídio para ver realizado seu desejo. O motivo que o leva a cometer o delito servirá para privilegiar ou qualificar o homicídio perpetrado.

A figura do homicídio praticado com dolo eventual também se encaixa nesse sub-capítulo. O dolo eventual é aquele em que o sujeito tem consciência de seu ato, sabe que esse pode causar uma tragédia, mas, mesmo assim, “arrisca”, ferindo ou matando uma outra pessoa. São exemplos: roletarussa, corridas de automóveis em áreas não permitidas (“rachas”), o agente que atira contra uma multidão querendo matar uma pessoa, mas acaba tirando a vida de outra, etc.

Conforme leciona Capez:

“Quando o tipo incriminador contiver elemento subjetivo, será necessário que o agente, além da vontade de realizar o núcleo da conduta (verbo), tenha também a finalidade especial descrita explicitamente no modelo legal”. (2003, v. 1, p. 182).

Para identificar uma elementar do tipo, basta lê-lo e interpretá-lo, identificando os elementos nele contidos. Para que se caracterize a tipicidade é necessária a presença de todos os elementos lá descritos. Se a conduta comparada não se encaixar perfeitamente com as elementares contidas no tipo, será considerada atípica. Ex: não ocorrerá o furto se alguém subtrai, por engano, um bem que lhe pertence, pois o tipo (art. 155 do CP) exige que a coisa seja alheia.

1.7 Consumação e Tentativa

A definição de crime consumado está prevista no Código Penal, no art. 14, I. O homicídio se consuma com o resultado morte da vítima, isto é, quando há a parada respiratória e cardíaca ou ocorre morte cerebral.

É necessário observar que determinadas situações podem ser confundidas com a morte, como por exemplo: a síncope (“Perda temporária da consciência, devida a má irrigação sanguínea cerebral ou a alteração no padrão de atividade do sistema nervoso central; desmaio, chilique”) e a catalepsia (É um distúrbio que impede o doente de se movimentar, apesar de continuarem funcionando os sentidos e as funções vitais, só um pouco desaceleradas).

A morte é atestada por peritos (por meio de laudo de exame de corpo de delito) quando o corpo da vítima é encontrado ou quando ocorre o depoimento de testemunhas que permitem a reconstituição do crime, como o caso em que o sujeito queima o corpo da vítima.

Para argumentar:

O crime é subjetivamente consumado em relação ao agente que o comete, mas não o é objetivamente em relação à pessoa contra a qual se dirigia. A circunstância impeditiva da produção do resultado morte é eventual no que se refere ao agente. (Damásio de Jesus, 1996, p.59).

A tentativa está prevista no Código Penal, no art. 14, II. É admitida quando iniciada a ação, o agente deseja a morte da vítima, mas não consegue o resultado por circunstâncias alheias à sua vontade. É importante destacar que a tentativa só é admitida no homicídio doloso, pois somente nesse caso, o agente tem consciência de seu ato.

A lição de Damásio neste sentido é a seguinte:

Assim, na tentativa perfeita o sujeito realiza tudo o que acha necessário para produzir a morte, mas ela não ocorre. P. ex., desfecha todos os projéteis de seu revólver na vítima que, atingida, é levada a um hospital, onde uma intervenção cirúrgica a salva. Na tentativa imperfeita, ao contrário, o agente não exaure toda a sua potencialidade lesiva, i. e., não chega a praticar todos os atos de execução necessários à produção do resultado, por circunstâncias alheias à sua vontade. Ex.: após ferir levemente a vítima com um punhal, o agente o brande, para desferir o golpe mortal, quando alguém lhe toma a arma. Ele não chegou a realizar todos os atos necessários à produção da morte por circunstância alheia à sua vontade (interferência do terceiro). (1997, p. 59).

A tentativa é julgada como se o homicídio tivesse realmente se concretizado e, ao final, o juiz diminui a pena de um a dois terços. A diminuição será maior ou menor, conforme a aproximação da consumação do delito.

Apregoa Damásio desta forma:

A tentativa de homicídio não possui dolo próprio, especial, i. e., diferente daquele que informa o elemento subjetivo do crime consumado. O dolo da tentativa é o mesmo do crime consumado. Aquele que mata age com o mesmo dolo daquele que tenta matar. (1997, p. 59).

Quando o sujeito pratica um homicídio demonstrando um grau maior de periculosidade, de covardia para com a vítima, de crueldade, entre outras formas, o homicídio é dado como qualificado. O Código Penal, em seu art. 121, § 2º, enumera as formas qualificadas do homicídio. A pena para o agente que comete este crime é: reclusão de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.

No próximo capítulo, estudaremos as formas qualificadas torpe e fútil do homicídio, ditadas pelo Diploma Penal.

2. AS GRADATIVAS DO TIPO

Cinco são as gradativas que qualificam o tipo homicídio. Neste capítulo, trataremos somente duas delas, sendo ela uma opção metodológica.

O inciso I do § 2º, do art. 121 traz o motivo torpe como qualificadora. O que vem a ser torpe? Torpe é sinônimo, procedimento ignóbil, vergonhoso, repugnante sórdido. Antônio Miguel José Feu Rosa (1995, p. 74), procura definir como motivo torpe “aquele que se contrapõe ostensivamente às mínimas regras éticas e morais da sociedade, que afronte os bons costumes, que imprime ao crime, além do aspecto reprovável normal, o caráter de baixeza e indignidade”. Sujeitos não capacitados a viver uma sociedade harmônica.

A visão de Damásio de Jesus a respeito é a seguinte:

Motivo torpe é o moralmente reprovável, demonstrativo de depravação espiritual do sujeito. Torpe é o motivo abjeto, desprezível. Ex.: matar alguém para adquirir-lhe a herança, por ódio de classe, vaidade e prazer de ver sofrer. A paga e a promessa de recompensa são motivos torpes.

A cada dia em nossa sociedade, ai fala-se em nível mundial o quanto o povo tem sido torpe, a cada instante há notícias de tantas crueldades cometidas a pessoas que muitas vezes se resolveria com um simples gesto que seria o respeito ao direito alheio, direito este que é inerente a cada ser humano.

Como exemplos de homicídios qualificados por motivo torpes podemos citar o caso de um político em cidade do interior que, descontente com as investigações de um promotor, paga um pistoleiro para matá-lo. Temos no caso supracitado um concurso de duas pessoas: o mandante e o executor. Há discussões doutrinárias sobre se o mandante também seria responsabilizado pela qualificadora. Obviamente que sim, pois se é o mandante quem dá início ao homicídio contratando um executor, amparado em motivo repugnante, naturalmente, um deve sofrer a mesma sanção do outro.

Nas definições doutrinárias têm-se o motivo torpe como o moralmente reprovável, abjeto, desprezível, repugnante; e, por motivo fútil, aquele que é insignificante, irrelevante ou banal.

Damásio assim explícita o seu entendimento:

O inciso encerra forma de interpretação analógica, em que o legislador, após fórmula exemplificativa, emprega fórmula genérica. No caso, o enunciado exemplificativo está nas circunstâncias da paga e da promessa de recompensa; a cláusula final ou genérica está prevista no outro motivo torpe ("ou por outro motivo torpe"). Motivo torpe é o moralmente reprovável, demonstrativo de depravação espiritual do sujeito. Torpe é o motivo abjeto, desprezível. Ex.: matar alguém para adquirir-lhe a herança, por ódio de classe, vaidade e prazer de ver sofrer. A paga e a promessa de recompensa são motivos torpes. A paga difere da promessa de recompensa. Na paga, o recebimento é prévio, o que não ocorre na promessa de recompensa. Os dois sujeitos respondem pela forma qualificada: o que executou a conduta e o que pagou ou prometeu a recompensa. (1999, p. 63e 64).

Damásio de Jesus (1997, p. 27), cita como exemplos do primeiro: “matar por ódio de classe, matar por vaidade”, e aponta como modelo do segundo: “matar o cobrador porque errou o troco; matar o garçom porque encontrou uma mosca na sopa”.

Já Heleno Cláudio Fragoso (1985, p. 176), assinala como motivo torpe: matar por ganância; matar para satisfazer prazeres sexuais.

Pois bem, ao considerarmos o exemplo de motivo torpe apontado por Damásio de Jesus - “matar por vaidade” - e o exemplo de motivo fútil apontado por Heleno Cláudio Fragoso - “matar porque a vítima riu dele” – percebemos que o sentimento que motiva o sujeito a matar o outro porque debochou dele é a vaidade. Assim, há que se perguntar: a vaidade, afinal, é motivo torpe ou fútil?

O único modo de evitar essa confusão é considerar, de forma objetiva, que o motivo torpe é aquele motivado por sentimentos mercenários ou ambiciosos. Isto porque a torpeza está equiparada, por interpretação analógica, à paga ou à promessa de recompensa.

Damasio Evangelista diz:

Não é preciso que a paga ou a recompensa seja em dinheiro, podendo ser promessa de casamento, emprego etc. Não é necessário que o sujeito receba, efetivamente, a recompensa, bastando a sua promessa. Não se exige, também, que a recompensa tenha prévia fixação, podendo ficar à escolha do mandante. Há qualificadora se o sujeito recebe parte da paga. (1999, p. 64).

Veja-se que a lei indica essas duas circunstâncias qualificadoras expressamente e, ao final, utilizando o recurso da interpretação analógica, amplia o rol para abrigar todas as demais hipóteses semelhantes àquelas; já o motivo fútil é aquele despropositado, banal e irrelevante. Há desproporção e total falta de explicação para o comportamento do agente em face da vítima.

A importância da distinção entre as duas qualificadoras, além de repousar no necessário apego técnico, está na razão direta da proibição de reconhecê-las de forma concomitante.

Então para se tratar da torpeza devemos ter em mente é a questão da objetividade, o fim que o agente quis provocar, seja ele de cunho moral, valorativo (herança), vaidade (amor em sentido latu) e luxúria.

Nunca a torpeza e futilidade serão qualificadas juntas em um processo, tendo em vista que as duas deverão ser apartadas, ou é fútil ou torpe. Tratam-se de qualificadoras subjetivas, ligadas aos motivos do crime.

Exemplificando: Se A contrata B para o homicídio de C, os dois respondem pela torpeza do motivo determinante. E, se o que levou A a querer a morte de B foi o fato de que este recusou-lhe um cigarro, o motivo, relativamente a A, também será fútil.

Daí faz-se necessária a imperiosa adequação da conduta ao respectivo tipo penal, que, no caso, estaria na simultânea adequação aos incisos I e II, § 2º, art. 121, do Código Penal.

O fato de a vida humana ser inviolável faz com que o respeito de uma pessoa à existência de outra, seja norma obrigatória, figurando como fonte do supermandamento imposto a todos: Não Matarás.

Apesar disso, os índices de violência deixam claro o quanto à vida está banalizada. Só para se ter uma idéia da notoriedade do que esta sendo escrito no Brasil, ocorrem cerca de milhares assassinatos por ano isso é visível e público a qualquer pessoa. É uma verdadeira guerra urbana.

Esse quadro demonstra que, não obstante ser condição fundamental e imprescindível para o gozo de todos os direitos possíveis (princípio do primado do direito à vida) e mantença da sociedade e do próprio Estado, a vida é cotidianamente violada. Haja vista que o Estado não dá condições nenhuma de Segurança Pública.

Partindo-se da premissa que o inconformismo com a morte é a regra da natureza humana, a perda de uma vida em razão de acerto de contas da natureza ou sinistro traz grande sofrimento aos que ficam.

Esse sentimento torna-se mais doloso diante da perda de ente querido ou amigo pelo fato de ter a vida ceifada deliberadamente por outra pessoa (assassinato). O sofrimento e a revolta são inevitáveis e doloridos.

Não bastasse isso, no mundo jurídico, vê-se, ainda que de forma velada ou indireta, lições doutrinárias advogando o enfraquecimento da proteção da vida. São flexibilizações interpretativas de institutos e normas penais em favor de pessoas que, usurpando a condição divina, tiraram a vida de semelhante.

Um exemplo desse jeitinho interpretativo é verificado quando da análise da doutrina e da jurisprudência ao homicídio gratuito (ou sem motivo). A maioria defende que a ausência de motivo não é motivo fútil, fator de qualificação do crime de homicídio.

Damásio de Jesus em seu “Código Penal Anotado”: Ausência de motivo [...] não se confunde com motivo fútil. Se o sujeito pratica o fato sem razão alguma, não incide essa qualificadora [...] (2009. P.408.).

Também mencionando julgados em seu “Código Penal Interpretado”, Julio Fabbrini Mirabete demonstra que: [...] a não-identificação concreta de motivo não pode ser reconhecida –mesmo no iudicium accusacionis- como motivo fútil. (2007. P.944.)

Em outras palavras, defendem que matar por um motivo irrisório, pequeno ou insignificante autoriza o aumento da pena, qualificando-se o homicídio, ao passo que matar sem motivo importa apenas em homicídio simples.

O inciso II do art. 121, §2º cuida do motivo fútil. É a gradativa que mais espanta, dada a insignificância da vítima na visão do homicida. Fútil é sinônimo de banal, insignificante, frívolo, sem importância, sem valor. Para Nelson Hungria, (1942, p. 41.), diz-se fútil o motivo que, “pela sua mínima importância, não é causa suficiente para o crime. Ele traduz o egoísmo intolerante, prepotente, mesquinho, que vai até a insensibilidade moral”.

No seu “Código Penal Comentado”, citando julgado do STJ, Rogério Greco expressa também que:

Como é sabido, fútil é o motivo insignificante, apresentando desproporção entre o crime e sua causa moral. Não se pode confundir, como se pretende, ausência de motivo com futilidade. Assim, se o sujeito pratica o fato sem razão alguma, não incide tal qualificadora. (2009. P. 227.)

Guilherme de Souza Nucci diz:

Que fútil “[...] é o motivo flagrantemente desproporcional ao resultado produzido, que merece ser verificado sempre no caso concreto. Mata-se futilmente quando a razão pela qual o agente elimina outro ser humano é insignificante, sem qualquer respaldo social ou moral, veementemente condenável.” (2005, p. 500.)

Segundo Heleno Fragoso, “é aquele que se apresenta, como antecedente psicológico, desproporcionado com a gravidade da reação homicida, tendo-se em vista a sensibilidade moral média.” (2009, p. 227.) .

Para Mirabete em seu “Manual de Direito Penal”, fútil é “[...] o motivo sem importância, frívolo, leviano, a ninharia que leva o agente à prática desse grave crime, na inteira desproporção entre o motivo e a extrema reação homicida.” (2005, p.70.)

São exemplos de motivo fútil o caso em que a mulher, não querendo se reconciliar com o marido é morta por esse; discussões familiares que terminam em morte, etc. Nelson Hungria, (1942, p. 41.).

Pouco esforço é preciso para notar o equívoco dessa posição. Como é sabido, fútil é o motivo que redunda em desproporção entre o crime e sua causa moral. É o móvel escasso ou de ínfimo valor, insignificante, leviano, de somenos ou de nenhuma importância. Assim, obviamente e logicamente, o sujeito que pratica o homicídio sem razão alguma, o faz futilmente. O homicídio gratuito, motivado pelo nada, é fútil. O nada também é fútil. Vale dizer, considerando que o motivo fútil é o pequeno demais, a falta de motivo a ele deve equiparar-se, pois, ausente, é como se fora ainda menor.

Em outras palavras, quem mata despido de motivo, no mínimo, age com o intuito de satisfazer a sanha criminosa, desejo momentâneo, certamente, dos mais fúteis.

O comportamento torpe, consistente em homicídio cometido mediante paga ou promessa de recompensa, atribuível tanto a quem paga quanto a quem recebe (art.29 do CP), não exclui a futilidade do motivo que determinou o mandante a contratar o crime (HC 66571/ES, j. 20/06/89, DJU 04/10/91).

Não se trata de analogia in malam partem, senão apenas e tão-somente de aplicação ao inciso II do § 2º do artigo 121 do Código Penal de interpretação extensiva por força de compreensão, que busca tudo o que do texto se compreende. É o que manda esta regra comezinha em hermenêutica jurídica: lex minus dixit quam voluit. Isto é, deve-se ampliar o sentido do texto, já que disse menos do que pretendia.

Vale registrar que essa espécie de interpretação é aplicável a qualquer espécie de norma, inclusive de natureza penal. Cuida-se de uma lapidação do pensamento legislativo, já que eventuais omissões dos textos legais não importa em exclusão deliberada, mas pode consistir numa omissão involuntária, por falha de linguagem.

Dito de outro modo, a ausência de motivo constitui um minus, que está aquém da própria futilidade. É corolário, pois, da lógica humana que o dispositivo citado (qualificadora) é continente da conduta de quem não tinha motivo algum para matar.

Assim, se o motivo banal é o bastante para majorar a pena, a fortiori, a ausência de motivo requer igual ou maior reprovação da conduta.

Não há futilidade tão grande que tirar a vida do próximo sem motivo. Não quero dizer que se tendo um motivo alguém possa tirar a vida de alguém. Sendo assim, a falta de motivo é uma das espécies de motivo fútil, a maior delas. Interpretação contrária fere a lógica e o bom senso, bem como fragiliza a proteção jurídica da vida.

Nessa linha, e partindo-se da premissa que a função precípua do Direito Penal é proteger bens da vida, prevenir crime e reduzir a violência social, tornando segura a vida das pessoas, é chegada a hora do exegeta lançar mão da interpretação das normas jurídicas com o condão de cumpri-la. Que lance mão de uma hermenêutica jurídica voltada à concreção do direito fundamental à vida.

Logo, o interprete do Direito, na condição de ser humano, profissional, cidadão e ser responsável, deve estar plantado num princípio muito sólido: não aceitar a flexibilização da proteção da vida, qualquer que seja o pretexto, defendendo-a de forma intransigente.

Por tudo isso, ao se negar que a ausência de motivo constitui motivo fútil está-se, na realidade, fragilizando e menoscabando a proteção da vida.

A jurisprudência e a doutrina entendem que a embriaguez exclui o reconhecimento do motivo fútil. Isso tem gerado uma grande celeuma em torno desta problemática.

A embriaguez exclui o reconhecimento do motivo fútil, quando o agente, que já estava bêbado, encontra sua mulher trocando carícias com outro no mesmo bar em que ele está. Mas, quando um sujeito é avisado por outra pessoa de que sua mulher está em um bar com um amante e, tomando a decisão de matá-la, ingere bebida alcoólica para ter coragem de efetivar o homicídio, nesse caso, temos um homicídio qualificado por motivo fútil.

O art. 61, do CP, II, l, reza que a embriaguez preordenada é uma circunstância que agrava ou qualifica o crime. Alguns doutrinadores e juristas entendem que o motivo torpe não pode coexistir com o motivo fútil em um único crime. A nosso ver, sem razão. As qualificadoras do motivo torpe e do motivo fútil, conceitos subjetivos independentes, podem coexistir, tendo existência numa mesma situação fática, sem qualquer contradição. Torpe e fútil não são sinônimos. Se fossem, uma qualificadora eliminaria a outra.

Assim foi reconhecido pela Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, em caso relatado pelo Min. Célio Borja, no qual houve o reconhecimento simultâneo pelo Júri das qualificadoras da torpeza e da futilidade.

Ao estudar este capítulo pode se observar que há uma distinção entre torpe e fútil, não se pode dizer que essas qualificadoras são as idênticas, torpe é algo que moralmente é reprovável e que se contrapõe ostensivamente às mínimas regras éticas e morais da sociedade, já o motivo fútil é o insignificante, apresentando desproporção entre o crime e sua causa moral, pois, banal, ridículo por sua insignificância.

3. AS DIFERENÇAS ENTRE A QUALIFICADORA TORPE E FÚTIL

A cada dia se vê que em todo o país o crescimento desordenado das cidades. Conforme a sociedade cresce aumentam os problemas sociais. Pessoas vêem a falta de oportunidade, uma busca pelo seu próprio espaço, a desigualdade social, e isso faz, contudo que se tenha uma sociedade agressiva, sem controle de seus atos, totalmente sem paciência e contando ainda com grande mau dos dias atuais o chamado estresse. Isso muitas vezes faz com que homicídios aconteçam de formas mais fúteis, para o homem médio.

Pois bem é notório o que existem diferenças entre as qualificadoras torpes e fúteis, pode se observar isso nas jurisprudências que tem pacificado o tema em questão.

Sem dúvida alguma, observa-se um recrudescimento dos crimes de homicídio. Cidades como São Paulo e Rio de Janeiro são referências nacionais em números de homicídios. Nessas cidades, são mortas num único fim de semana, a mesma quantidade de pessoas que em um ano inteiro em alguns países. É, de fato, assustador.

E isso se dá por motivo fútil ou torpe, tratando das diferenças a seguir pode se ver a nítida banalização com a vida humana.

Os juízes têm tentado caracterizar as qualificadoras em estudo como sendo uma única, e é sabido que isto não pode ser gerado com exatidão como se ver abaixo.

Heleno Fragoso diz:

Motivo fútil apresenta como antecedente psicológico desproporcionado com a gravidade da reação homicida, tendo-se me vista a sensibilidade moral média. O motivo fútil envolve maior reprovabilidade (e, pois, maior culpabilidade), por revelar perversidade e maior intensidade no dolo com que o agente autuou. A opinião do réu é irrelevante.

Essa desproporção a que aludimos tem sido salientada por diversos julgados (RF 185/351; 187/364; 200/252; RT 277/158; 274/221). È fútil o motivo incapaz de dar ao fato explicação razoável (RF 214/354).

RECURSO ESPECIAL. DIREITO PENAL. HOMICÍDIO. PRONÚNCIA. QUALIFICADORA. MOTIVO FÚTIL. EXCLUSÃO. AUSÊNCIA DE MOTIVO NÃO SE EQUIPARA, À LUZ DO PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL, A FUTILIDADE. 1. Observa-se, na hipótese, que o juízo processante, ao afastar a qualificadora do motivo fútil, fê-lo mediante o cotejo do conjunto-probatório, ressaltando, expressamente, que "as provas produzidas não identificaram o motivo que ensejou o crime em questão." 2. Como é sabido, fútil é o motivo insignificante, apresentando desproporção entre o crime e sua causa moral. Não se pode confundir, como se pretende, ausência de motivo com futilidade. Assim, se o sujeito pratica o fato sem razão alguma, não incide essa qualificadora, à luz do princípio da reserva legal. 3. Recurso desprovido. (STJ. REsp 769.651/SP. Relatora Des. Laurita Vaz. 5ªT. DJ 15/05/2006 p. 281.)

Apelação criminal. Homicídio qualificado. Motivo fútil. Ciúme. Não caracterização da qualificadora. Decisão manifestamente contrária à prova dos autos. Apelação Provida.Não caracteriza motivo fútil a prática do delito por ciúme, uma vez que não se apresenta como um sentimento desprezível ou ínfimo. Decisão, portanto, manifestamente contrária à prova dos autos, uma vez que não há comprovação da qualificadora reconhecida pelo Conselho de Sentença. Apelação provida. (TJMA- Apelação 210052005. Relator Des. Mário Lima Reis. Julgado em 24 de setembro de 2007.)

Diante de uma grande e uníssona conceituação dos doutos em matéria doutrinária penal, conclui-se que a motivação para cometimento do homicídio fútil deve ser insignificante, sem importância, mas diante do que?

A doutrina mostra que o motivo deve ser fútil tendo-se por base, padrões sociais de caráter objetivo, conforme explica Mirabete em seu “Código Penal Interpretado”: “Tem-se entendido que a futilidade da motivação deve ser aferida de forma objetiva e não de acordo com o ponto de vista do réu [...]” (2007, p.940). Portanto, para a doutrina, o delito apenas será fútil, se os padrões sociais entenderem que a motivação é desproporcional.

Contudo, a definição trazida pela melhor doutrina não retira do §2º, II, do art. 121 do Código Penal seu caráter vago, pois o agente ao praticar o tipo descrito nesta norma, não tem como saber se está ou não fazendo-o por motivo fútil, porque impossível conhecer dos referidos critérios objetivos de aferição.

Já na torpeza está amplamente ligada a subjetividade e equiparada à paga ou à promessa de recompensa.

Isso tem acontecido claramente todos os dias no nosso meio, vê pessoas matando outras isso muitas vezes é norma nesta sociedade contemporânea, pessoas para exauri um delito dá a recompensa e tem outras que recebem a recompensa.

Persistindo no entendimento de Damásio de Jesus assim ele preceitua:

A paga e a promessa de recompensa são motivos torpes. A paga difere da promessa de recompensa. Na paga, o recebimento é prévio, o que não ocorre na promessa de recompensa. Os dois sujeitos respondem pela forma qualificada: o que executou a conduta e o que pagou ou prometeu a recompensa. Não é preciso que a paga ou a recompensa seja em dinheiro, podendo ser promessa de casamento, emprego etc. Não é necessário que o sujeito receba, efetivamente, a recompensa, bastando a sua promessa. Não se exige, também, que a recompensa tenha prévia fixação, podendo ficar à escolha do mandante. Há qualificadora se o sujeito recebe parte da paga. (1997. p. 64).

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. TENTATIVA DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. SENTENÇA DE PRONÚNCIA. CONVENCIMENTO DA EXISTÊNCIA DO FATO E DE INDÍCIOS SUFICIENTES DA AUTORIA. QUALIFICADORA. MOTIVO TORPE. VINGANÇA. AFASTAMENTO. RECURSO PROVIDO.

A vingança, conforme reiteradas manifestações da doutrina e da jurisprudência, pode ou não caracterizar a qualificadora do motivo torpe. Daí resulta que, para aferir, caso a caso, se a vingança apontada pela acusação como motivo do homicídio, consumado ou tentado, é abjeta, repugnante, ignóbil, desprezível, vil, profundamente imoral, como doutrina e jurisprudência exigem para caracterizar a torpeza, deve a circunstância estar perfeitamente descrita na denúncia. Não basta dizer que o crime foi praticado por motivo torpe, uma vez que os denunciados resolveram vingar-se da vítima em razão de desavença anterior. Acórdão nº 70018852186 de Tribunal de Justiça do RS, Primeira Câmara Criminal, 26 de Setembro de 2007.

“PRECATÓRIA. PRONÚNCIA. HOMICÍDIO. QUALIFICADORAS. MOTIVO TORPE. VINGANÇA – 1. Omissis. 2. A vingança saldo quando decorrente de motivo evidentemente ignóbil, abjeto, não poderá caracterizar, tão-só ela, a qualificadora do motivo torpe, eis que não se insere, a vingança, no sinonímia de torpeza. Recurso parcialmente provido. Voto vencido” (RJTJRS 137/81).

Segundo Gonçalves (2008, pág. 141), a torpeza também está atrelada a motivos de egoísmo e maldade. Contudo, a vingança só pode ser considerada como tal se for decorrente do binômio retro, ou seja, é necessário que seja um desdobramento para que assuma tal feição. Corroborando o apresentado, Mirabete (2004, pág. 70) oferta que a vingança para qualificar o homicídio, tal como um motivo equiparado ao torpe, é indispensável que seja ignominiosa, repulsiva a qualquer sentido ético. Distintamente o ciúme não tem sem sido considerado pelos Tribunais como motivo torpe.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

A confecção deste trabalho foi de suma importância para a compreensão e entendimento do homicídio doloso e suas qualificadoras torpes e fúteis. Ao longo dos quatro capítulos ora apresentados entre a introdução e a conclusão, traçou-se o perfil das qualificadoras mencionadas acima.

Pode-se apreender conceito e exemplo de cada uma das gradativas estudadas que compõem o homicídio doloso. Apreendeu-se que quando o homicídio é praticado amparado em motivo torpe ou motivo fútil, o agente demonstra um grau de periculosidade que atesta sua incapacidade de permanecer no meio social. Faz-se necessária sua privação da liberdade, possibilitando ao mesmo a readaptação ao convívio em sociedade.

Pela leitura deste, ficou evidenciado que o governo é o maior responsável pela situação atual. Não é o único culpado, mas, seguramente, é o maior deles, pois o povo confiou a ele a tutela jurídica.

É fato que o governo poderia e deveria dar uma contribuição melhor, no sentido de tentar acabar ou, ao menos, reduzir a incidência de homicídios tem-se tentado, mas ainda é insuficiente, pois acabar com a criminalidade gera demanda e tempo.

A cada dia o policiamento deve ser ostensivo em todos os bairros das cidades. Está mais que estatisticamente provado que sempre há incidência de homicídios ou de outros crimes é maior onde não existem policiais presentes, donde a necessidade de aumentar seu contingente nas ruas.

O policial deve, no entanto, ser mais bem preparado nas academias objetivando o preparo para o exercício efetivo. Aumentar a remuneração policial, tornando-a mais digna é outra medida que se impõe. Dada a periculosidade de sua profissão, vemos que o policial brasileiro recebe um misero salário para poder colocar a sua vida em risco. A força policial deve dispor de mais equipamentos para a perseguição de criminosos, a policia deve ter uma equipe muito bem preparada de inteligência, para chegar antes que o crime aconteça ou pelo menos consiga prender os criminosos.

Ficou demonstrado que a cultura, a educação, a religião e o lazer são os meios mais eficazes de se amenizar não só o número de homicídios, como também, diminuir a incidência de qualquer delito. Ao lado disso, é necessário investir ainda mais em Segurança Pública.

Na introdução, foi manifestado o desejo de que esse trabalho se tornasse um instrumento útil para dirimir dúvidas. É desejo, agora, que o trabalho tenha cumprido essa tarefa, auxiliando as pessoas a ter uma noção do que é o homicídio qualificado, quais são suas gradativas e quando estas são empregadas.

Resta dizer que o Brasil ainda caminha em passos curtos no que se refere ao aumento da repressão à criminalidade, temos visto em nosso cotidiano, exemplo claro é a ocupação dos morros do Rio de Janeiro, mas espera-se que em um futuro breve o nosso País será um lugar de paz entre os membros da nossa sociedade.

REFERÊNCIAS E FONTES CONSULTADAS

CAPEZ, F. Curso de direito penal – parte geral, v. 1. 6ª ed. São Paulo : Saraiva, 2003.

Código Penal Brasileiro. ed. Saraiva.

Crimes contra o Patrimônio. ed. Saraiva. São Paulo: 1997.

FEU ROSA. Direito Penal – Parte Especial. São Paulo: 1995.

GRECO, R. Curso de direito penal, parte especial, vol. II. 3ª ed. rev.,ampl. e atual. – Niterói : Impetus, 2007.

HELENO CLÁUDIO FRAGOSO, Lições de Direito Penal – a nova Parte Geral, 8.ª ed., Rio de Janeiro, Forense, 1985, p. 176, n. 146.

http://br.vlex.com/tags/jurisprud-ncia-motivo-torpe-555880

http://www.geocities.ws/saulobrumleal/artigos_e_acordaos/rse_01/699149233_M.htm

HUNGRIA, N. Comentários ao Código Penal. V. 5. ed. Forense. São

Legislação Complementar. São Paulo: 1996.

Minidicionário Aurélio. ed. Nova Fronteira. Rio de Janeiro, 1988.

MIRABETE, J. F. Manual de Direito Penal. Volume II: Parte Especial Arts. 121 a 234 do CP (22ª edição, revista e atualizada). São Paulo: Editora Atlas, 2004.

MIRABETE, J. F. Manual de Direito Penal. V. 2. São Paulo: 1986.

NORONHA Magalhães E. Direito Penal. Dos Crimes contra a Pessoa. Dos

Crimes contra o Patrimônio. ed. Saraiva. São Paulo: 1997.

PIRES, A. de C. Compêndio de Direito Penal. Ed. Forense. São Paulo: 1992.

PRADO, L. R. e BITENCOURT, C. R. Código Penal Anotado

SILVEIRA. E. C. da. Crimes contra a pessoa. 1973.