As Ações Que Questionam A Cobrança Dos Pulsos Além Da Franquia No Telefone Fixo

IMPOSSIBILIDADE REGULATÓRIA

No caso em tela, estamos diante de um serviço distribuído em larga escala e em ambiente regulado pela União, motivo pelo qual qualquer assunto a ele relacionado deve ser analisado à luz de três fatores indissociáveis do seu fornecimento: tecnologia, custo e regulamentação.

Diante disso, não é legítimo que o consumidor espere da prestadora de serviços de telecomunicações o cumprimento de compromissos que lhes são impedidos por normas emanadas pelo Poder Concedente.

Materializando o argumento acima, é necessário trazer aos autos o diploma regulamentar pertinente:

Resolução Anatel n.º 423 de 6 de dezembro de 2005 – Norma para Alteração da Tarifação do Plano Básico do Serviço Telefônico Fixo Comutado prestado em Regime Público, alterada pela Resolução n.º 432 de 23 de fevereiro de 2006 ¹:

 “8. Das Disposições Finais e Transitórias.

(...)

8.2. A partir de 1.º de março de 2007, é vedada à Concessionária a cobrança de valores relativos à utilização entre terminais do STFC, excedente à franquia mensal, nas Áreas Locais que não constarem da relação mencionada no item 8.1.

8.2.1. A partir de 1.º de agosto de 2007, a cobrança mencionada no item 8.2 poderá ser feita para Áreas Locais que, mesmo não constando da relação mencionada no item 8.1, tenham sido alcançadas pela alteração da tarifação de que trata esta Norma, observados os prazos e critérios estabelecidos no item 7.

8.3. A partir de 1.º de agosto de 2007, a Concessionária se obriga a bilhetar todas as chamadas envolvendo terminais do Plano Básico do STFC pertencentes às Áreas Locais mencionadas nos itens 8.1 e 8.2.1, em conformidade com o disposto no item 2 do Apêndice C desta Norma e na regulamentação específica.

8.3.1. A Concessionária se obriga, a partir da data indicada no item 8.3, a tarifar e a apresentar, aos assinantes pertencentes às Áreas Locais mencionadas nos itens 8.1 e 8.2.1, documento de cobrança com discriminação da utilização integralmente em conformidade com o disposto no item 2 do Apêndice C desta Norma² e na regulamentação específica.

8.3.2. A partir da data indicada no item 8.3, a Concessionária se obriga a apresentar documento de cobrança detalhado, mediante pedido de assinante, nos termos da regulamentação. (...)”

Resolução Anatel n.º 432 de 23 de fevereiro de 2006 – Aprova a alteração dos prazos constantes do item 8 da Norma para Alteração da Tarifação do Plano Básico do Serviço Telefônico Fixo Comutado na Modalidade Local, Prestado em Regime Público

 (...)

Art. 2.º VEDAR A IMPLEMENTAÇÃO DA TARIFAÇÃO POR MINUTO, NOS PLANOS BÁSICOS DAS CONCESSIONÁRIAS DE STFC NA MODALIDADE LOCAL, EM DATA ANTERIOR A 1.º DE MARÇO DE 2007.”

Nesse sentido, qualquer decisão ou determinação que tenha como escopo modificar os aspectos regulatórios do serviço poderá ter efeito direto sobre o equilíbrio econômico-financeiro do contrato celebrado entre a prestadora de serviço e a União, representada pela Agência Nacional de Telecomunicações.

Frise-se, ainda, que o acolhimento das pretensões destas ações resultarão em decisões que irão de encontro à regulamentação específica do setor, expedida pela Anatel, único órgão responsável para tal, por força de normas constitucionais e infra-constitucionais.

Há um conflito de normas. De um lado, a Lei Geral de Telecomunicações – Lei n.º 9.472/97 – (“LGT”), instrumento que disciplina o setor de telecomunicações e se destinou a criar o órgão regulador, cuja competência legislativa deste segmento é delegada pela União através da Constituição Federal; e, do outro, o Código de Defesa do Consumidor (“CDC”), norma geral que tutela as relações de consumo. Deve-se ponderar qual terá prevalecência no conflito em tela.

Necessário frisar que a norma específica sempre se sobrepõe à norma geral, assim como a norma posterior sobrepõe-se à norma anterior. Indiscutível, portanto, que a LGT sobrepõe-se ao que reza o Código de Defesa do Consumidor, em um ambiente regulado, cuja delegação de poderes da União é tão cristalina em todos os dispositivos legais já mencionados, e por esta ser a norma específica e posterior.

Caso o consumidor entenda estar havendo prejuízo aos seus direitos de informação e afins, que questione a legalidade do Ato Administrativo Normativo no foro apropriado, mas não em sede de Justiça Estadual, quiçá de Juizado Especial Cível, menos ainda tendo como única Ré a concessionária, que vem atendendo adequadamente ao normatizado pelo Poder Concedente.

OFENSA AO EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO E ONEROSIDADE EXCESSIVA

As informações prestadas aos usuários quanto ao seu consumo estão sujeitas às limitações técnicas, legais e econômicas. Estas limitações estão consideradas e integram o delicado equilíbrio econômico-financeiro, não só na prestação dos serviços, como também, no seu desenvolvimento nos aspectos de abrangência, qualidade e modernidade.

Qualquer alteração nas expectativas das partes com relação as suas obrigações contratuais, seja com relação ao prazo, abrangência da obrigação ou a quem compete arcar com os custos, produz abalo neste sensível equilíbrio econômico-financeiro. O resultado, necessariamente, teria duas conseqüências: uma seria a ruptura do equilíbrio econômico-financeiro do Contrato de Concessão, assegurado pelo art. 37, XXI, da Constituição Federal, e a outra seria a onerosidade excessiva que decorreria para o fornecedor no contrato de prestação de serviço com o consumidor.

Analisando a primeira das conseqüências supramencionadas, tem-se que a prestadora de serviços deveria realizar vultuosos e desproporcionais investimentos para (i) antecipar as metas de bilhetagem e faturamento estabelecidas pelo Poder Concedente, (ii) gerar capacidade ociosa nas centrais telefônicas para poder detalhar 100% das ligações para 100% dos usuários, (iii) assumir o ônus do detalhamento universal de todas as contas que, pelas regras atuais, só se aplicariam para os solicitantes, e, por fim, (iv) estabelecer um arrojado plano de contingência com vistas a arcar com as pesadas multas administrativas aplicadas pela Agência Reguladora quando esta, em atividade de fiscalização regular, se deparar com um latente descumprimento da obrigação de não promover a tarifação por minutos, e, conseqüentemente, de não passar a detalhar o documento de cobrança no formato pretendido pelo Autor até que transcorram os prazos estabelecidos pela regulamentação.

A segunda conseqüência, em não se verificando a primeira, resultaria da impossibilidade técnica de atender a todas as solicitações de detalhamento independentemente de solicitação, além do fato de ser o usuário dispensado de pagar as contas ou os pulsos excedentes não detalhados. Há aqui uma clara onerosidade para a Prestadora de Serviços, que, na impossibilidade de discriminar os pulsos, ficará impossibilitada de cobrá-los, outorgando-se ao usuário, a partir de então, o direito de realizar TODAS as ligações que quiser acima da sua franquia, sem que nada tenha que pagar por elas. Dúvida não pode haver da onerosidade excessiva que resultará para o fornecedor. Não haveria atendimento ao princípio da razoabilidade, dentre outros.

Demonstrada a onerosidade excessiva que resultará da eventual procedência destes pleitos, restarão inválidas as cláusulas 3.2, 4.2.1, 11.1 do Contrato de Prestação de Serviço Telefônico Fixo Comutado³. Tais cláusulas estabelecem que a cobrança, a forma de cobrança, os serviços cobráveis e a prestação de serviços em geral, se sujeitam às normas regulatórias da Anatel.

Ora, a imposição à prestadora de serviços de condições diversas daquelas a que está vinculada pelo contrato administrativo ou pelas normas da Anatel, implica em negar validade às cláusulas que comandam essa observância, em manifesta afronta aos princípios da boa-fé contratual e pacta sunt servanda. Ocorre que, afastando o magistrado a validade de uma ou mais cláusulas do contrato, impõe-se a ele a reintegração do contrato, sem que dela resulte onerosidade excessiva para qualquer das partes, sob pena de ter-se o contrato por inválido como um todo. Esse é o teor do parágrafo 2º do artigo 51 do Código de Defesa do Consumidor, abaixo transcrito:

“§ 2º - A nulidade de uma cláusula contratual abusiva não invalida o contrato, exceto quando de sua ausência, apesar dos esforços de integração, decorrer ônus excessivo a qualquer das partes.”

Visto acima, como as procedências destas demandas resultam em extrema onerosidade para a prestadora de serviços de telecomunicação, podendo, diante da generalização deste entendimento, levá-la a experimentar severas dificuldades financeiras, que afetarão a prestação do serviço essencial que ela explora, resta como conseqüência inafastável que a procedência da demanda deverá resultar, por força de lei, na invalidade total do contrato e na cessação da própria prestação do serviço.

INFORMAÇÃO SUFICIENTE E ADEQUADA

Com relação à possível falta de transparência e clareza nos documentos de cobrança da prestadora de serviços, ressalta-se que as informações prestadas eram suficientes e adequadas aos fins a que se destinavamm, atendendo plenamente as normas editadas pela Anatel. Com efeito, a conta enviada ao usuário informa sobre a quantidade de pulsos consumidos por sua linha, subdividindo-os em pulsos cobertos pela franquia e pulsos excedentes, sobre os quais é devido um determinado valor.

Esta é a informação que o usuário precisa, a que ele espera receber e a que a Agência Reguladora estipulou como cabível neste momento. Também é essa a informação que recebem os usuários dos serviços de telefonia em vários países do mundo.

Como foi dito anteriormente, as normas da Anatel só prevêem que as concessionárias detalhem as contas, de forma gradual e respeitado o cronograma e forma estabelecidos na Resolução n.º 423/2005, alterada pela Resolução n.º 432/2006, a partir de março de 2007, com prazo final estabelecido em agosto de 2007.

Note que o contrato prevê a possibilidade do usuário contestar suas contas e pedir a revisão de sua fatura. Por outro lado, o modo de fiscalização e controle do sistema de bilhetagem e faturamento da empresa não repousa no detalhamento da conta, mas na aferição do correto funcionamento de seus equipamentos, o que se comprova pelo Certificado de Conformidade nº 66.001/02.

É exatamente isto o que acontece com o taxímetro. Os usuários de táxi sabem que o valor da corrida que lhes é cobrada está correto pelo fato de ser o taxímetro periodicamente aferido pelo INMETRO. Imagine se ao final de cada corrida o passageiro exigisse do taxista um relatório indicando a quilometragem percorrida, o itinerário, o tempo utilizado e o tempo de relógio em espera, a fim de que ele pudesse conferir o valor que lhe é cobrado, sob o argumento de transparência nas relações.

Se dúvida há quanto à correção do sistema de tarifação da prestadora de serviços, então que se faça uma perícia para aferir seus sistemas, ou exija-se dela certificação como a da ABNT – Associação Brasileira de Normas Técnicas, ou do Bureau Veritas – internacionalmente respeitada.

Ademais, não pode o Poder Judiciário, ainda que em nome da defesa do consumidor, com a devida vênia, determinar como as empresas de telefonia tarifam os seus serviços, ainda mais quando de forma contrária ao determinado pela Anatel, agência responsável pela fiscalização e regulamentação do setor de telecomunicações, subvertendo as normas editadas pelo órgão competente para determinar outra forma ou prazo de desenvolvimento do setor de telefonia no país, sob pena de violação ao Princípio da Independência dos Poderes, previsto no artigo 2ª da Constituição Federal.

Decisões favoráveis ao pretenso direito do consumidor irão impactar diretamente no ambiente regulatório perpetrado pela União, impondo-se aos demais consumidores as conseqüências danosas e desastrosas que poderão advir no futuro. Até porque, assim procedendo, o Poder Judiciário estará assumindo – sem prévia perícia que alerte as conseqüências nefastas que poderão advir – a responsabilidade pelas conseqüências macro-econômicas oriundas destas decisões.

JURISPRUDÊNCIA

Vale ressaltar o recente julgado do STJ em matéria de pulsos além franquia, cuja transcrição da ementa segue abaixo alinhada:

RECURSO ESPECIAL N° 925.523 - MG (2007/0031072-4)
RECORRENTE : EFIGÊNCIA DE MORAES GOMES
ADVOGADO : PEDRO ERNESTO RACHELLO E OUTRO
RECORRIDO : TELEMAR NORTE LESTE S/A
ADVOGADO : LAURO JOSÉ BRACARENSE FILHO E OUTRO(S)
RELATÓRIO
O SR. MINISTRO JOSÉ DELGADO: Em exame recurso especial (fis. 271/280) interposto por Efigência de Moraes Gomes, com fundamento no art. 105, inciso III, alíneas “a” e “c”, da Constituição Federal/1 988, em face de acórdão proferido pelo TJMG, assim ementado (fi. 258):
AÇÃO ORDINÁRIA - CONSUMIDOR - SERVIÇO DE TELEFONIA - PULSOS - DISCRIMINAÇÃO - DETERMINAÇÃO LEGAL - AUSÊNCIA - PROCEDIMENTO - LEGALIDADE - COBRANÇA INDEVIDA - NÃO DEMONSTRAÇÃO. - Inexistindo determinação legal para discriminação das ligações locais, não se pode exigir da concessionária essa pretensão. - Média de consumo de pulsos telefônicos não é parâmetro que admita consideração isolada para definição de impropriedade de cobrança por excesso.

Os Tribunais de todo o País têm decidido pela licitude do sistema de faturamento das ligações telefônicas. Vale destacar o julgado da e. 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, no julgamento da agravo de instrumento nº 2004.05.00.007902-5/RN:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO DO CONSUMIDOR. LIGAÇÕES TELEFÔNICAS. PULSOS EXCEDENTES. DISCRIMINAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. REGULARIDADE DO MÉTODO ADOTADO PELA Anatel.

1. Descabido proclamar, em sede de tutela de urgência, a necessidade de as operadoras de telefonia discriminarem as ligações efetuadas a título de excedente da franquia, vez que o método por elas empregado encontra-se em consonância com os ditames previstos pela Anatel; 2. Ademais, a aquisição de aparelhos pela operadora demandaria o dispêndio de altos custos, os quais serão repassados ao consumidor, contrariando, assim, a finalidade de tutela dos interesses destes; 3. Agravo de instrumento improvido.” (TRF 5ª Reg., 2ª Turma, AG 2004.05.00.007902-5/RN, Rel. Des. Fed. Paulo Roberto de Oliveira Lima, DJ 25.08.04, p. 791; grifou-se)

O Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, no mesmo sentido, já decidiu que a prestadora de serviço não está obrigada a detalhar todas as ligações locais nas contas telefônicas que envia aos usuários dos seus serviços:

“AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM INDENIZATÓRIA POR DANOS MORAIS E REPETIÇÃO DE INDÉBITO. Contrato de concessão de serviço público de telefonia. Matéria regulada pela Lei 9742/97 e pela Resolução 85/98 expedida pela Anatel. A hipótese não reclama a aplicação das regras gerais do CODECON, sobrepondo-se a necessária observância das obrigações livremente pactuadas no contrato de concessão firmado pela ré e o Poder Público. As concessionárias de telefonia fixa não estão obrigadas a antecipar a discriminação dos pulsos telefônicos excedentes, uma vez que o contrato firmado com o Poder Público determinou prazo até 31.12.2005 para que estas, entre outras providências, sejam adotadas. APELO PROVIDO.” (TJERJ, Apelação Cível nº 2005.001.00389, 15ª Câmara Civil, Rel. Celso Ferreira Filho, j. em 16.03.2005; grifou-se).

“DIREITO DO CONSUMIDOR. PULSOS EXCEDENTES. NÃO APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR AO CASO EM ANÁLISE. EXISTÊNCIA DE LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA QUANTO AO TEMA. AUSÊNCIA DE DEVER DA CONCESSIONÁRIA DE INSTALAR COMPROVADOR GRÁFICO DE CONSUMO. NÃO CABIMENTO DE REPETIÇÃO DE VALORES PAGOS. REFORMA DA SENTENÇA.” (TJERJ, Apelação Cível nº 2004.001.30624, 5ª Câmara Civil, Rel. Antonio Cesar Siqueira, j. em 14.12.2004; grifou-se).

“PRETENSÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER, CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZATÓRIA DE DANOS MORAIS. Discriminação dos pulsos excedentes. Sentença de improcedência do pedido. Não podem as concessionárias ser obrigadas a apresentar contas com pulsos detalhados, pois a isso não estão obrigadas pelos contratos de concessão, que prevêem prazo para implementação de tal serviço, antes da ocorrência desse termo e por se tratar de serviço complexo. Recurso desprovido.” (TJERJ, Apelação Cível nº 2004.001.35451, 15ª Câmara Civil, Rel. Carlos Eduardo Passos, j. em 30.03.2005; grifou-se).

Leia-se, ainda, a seguinte decisão proferida pelo e. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. DISCRIMINAÇÃO DAS CHAMADAS LOCAIS. IMPOSSIBILIDADE TÉCNICA DE ATENDIMENTO DO PEDIDO. De acordo com o contrato estabelecido entre a BRASIL TELECOM e a Anatel, o sistema seguido para tarifação do Serviço Telefônico Fixo Comutado (STFC), é a medição por pulsos, registrados em função do tempo de duração da chamada. Assim, não é possível discriminar cada chamada nas faturas telefônicas, razão pela qual deve ser reformada a decisão agravada que deferiu a liminar. RECURSO PROVIDO.” (TJERS, Agravo de Instrumento nº 70010307833, 16ª Câmara Civil, Rel. Des. Claudir Fidelis Faccenda, j. em 23.02.2005; grifou-se).

Como se vê, existe na jurisprudência o entendimento no sentido de que as operadoras do serviço de telefonia não estão obrigadas a emitir faturas de forma diversa daquela determinada pela Anatel.

¹ Esta Norma tem como objetivo fixar as condições operacionais e técnicas relativas à conversão do sistema de bilhetagem por pulsos para o sistema de bilhetagem por minutos, bem como estabelecer o cronograma a ser respeitado pelas Concessionárias, prestadoras do Serviço Telefônico Fixo Comutado em Regime Público, para atendimento das premissas e detalhamento das faturas respectivas. A Resolução n.º 423/2005 foi publicada no Diário Oficial da União de 08.12.2005 – Seção I – e a Resolução n.º 432/2006, a qual adiou por 1 (um) ano o cronograma de implantação do sistema, foi publicada no Diário Oficial da União de 24.02.2006 – Seção I.

³ Contrato de prestação de serviço telefônico fixo comutado encontra-se em fase de registro junto à Anatel. Estas disposições, entretanto, sempre encontraram-se expressas nos contratos com os usuários.