ARTIGO 100,I DO CPC E ARTIGO 5º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, COMO RESOLVER ESTA POLÊMICA?
 
ARTIGO 100,I DO CPC E ARTIGO 5º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, COMO RESOLVER ESTA POLÊMICA?
 


ARTIGO 100, i DO CPC E ARTIGO 5º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, COMO RESOLVER ESTA POLÊMICA?

Esclarecendo:

O Artigo 100 do CPC, diz que:

É competente o foro:
I - da residência da mulher, para a ação de separação dos cônjuges e a conversão desta em divórcio, e para a anulação de casamento;

O Artigo 5º; inciso I da CONSTITUIÇÃO FEDERAL/88 diz que:

I – Homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta constituição.

O Artigo 226º; § 5º  DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL/88 diz que:

Art. 226 (...)
§ 5º - Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.

Suscitada as três formas existentes na lei; surge a polêmica jurisdicional. Se mulheres e homens são iguais perante a lei, por que o domicílio da mulher tem que ser o escolhido para no caso de divórcio, anulação de casamento e separação?

As doutrinas se divergem em relação à norma ter sido ou não recepcionada pela Constituição Federal/88, quanto à exegese se deve ser restritiva ou extensiva? E se o artigo 100,I do CPC é de competência relativa ou absoluta? Seria aí a definição clara da quebra substancial do princípio da igualdade e do princípio da isonomia também instituídos em nosso ordenamento jurídico maior: a Constituição Federal /88?

São muitas as dúvidas em relação ao modo de agir diante de tal polêmica, estando às três dispostas na consolidação das leis que regem a sociedade brasileira.

O mais relevante é evitar que a decisão inconstitucional logre êxito no ordenamento jurídico. É por tal indagação ser preexistente e tornar as decisões dos relatores jurídicos a mais justa possível, coube ao STF, como “guardião da CONSTITUIÇÃO FEDERAL” abalizar a compreensão aos tribunais brasileiros.

Logo a 2ª turma do STF que o art. 100, I, do CPC foi recepcionado pela CF/88, não havendo então a preocupante incompatibilidade com o princípio da igualdade.

Segue a decisão:

O art. 100, I, do CPC (...) não afronta o princípio da igualdade entre homens e mulheres (CF, art.5º, I), tampouco a isonomia entre os cônjuges (CF, art. 226, § 5º). 
Com base nesse entendimento, a 2ª Turma desproveu recurso extraordinário por reputar que a norma processual fora recepcionada pela Constituição. 
(...) Destacou-se que a Constituição seria marco histórico no processo de proteção dos direitos e garantias individuais e, por extensão, dos direitos das mulheres. 
Ressaltou-se que, ao longo de mais de 2 décadas de vigência da Constituição, a doutrina e a jurisprudência alinhar-se-iam segundo 3 concepções distintas acerca do dispositivo em discussão, que preconizariam: 
a) a sua não recepção; 
b) a sua recepção; e 
c) a recepção condicionada às circunstâncias específicas do caso, em especial levando-se em conta o fato de a mulher se encontrar em posição efetivamente desvantajosa em relação ao marido. 
Asseverou-se não se cuidar de privilégio estabelecido em favor das mulheres, mas de norma que visaria a dar tratamento menos gravoso à parte que, em regra, se encontrava e, ainda hoje se encontraria, em situação menos favorável do ponto de vista econômico e financeiro. Assim, a propositura da ação de separação judicial no foro do domicílio da mulher seria medida que melhor atenderia ao princípio da isonomia, consistente em “tratar desigualmente os desiguais na medida em que se desigualam”. 
Ademais, a competência prevista no inciso I do art. 100 do CPC seria relativa, ou seja, se a mulher não apresentasse exceção de incompetência em tempo hábil, a competência prorrogar-se-ia; ou, a própria mulher poderia ajuizar a ação no foro do domicílio do ex-marido, de forma a inexistir óbice legal a que a ação prosseguisse. 

RE 227114/SP, rel. Min. Joaquim Barbosa, 22.11.2011

 

 

Então, percebe-se aí que o direito não é uma ciência matemática, e sim uma ciência que caminha com a evolução da sociedade. Mesmo a CF/88 ter protegido a igualdade de direitos, na sociedade atual, ainda estamos muito longe de ela ser real. Um exemplo: as mulheres mesmo, no trabalho, em muitos cargos iguais aos homens, ainda ganham subsídios menores, sem nenhuma explicação plausível para o caso. Seria realmente a aplicação do princípio da igualdade no que diz em “tratar desigualmente os desiguais na medida em que eles se desigualam”.

Todavia, é imprescindível relatar que a competência do art. 100, I DO CPC, não se trata de uma competência absoluta e sim relativa, pois o direito é o foro do domicílio da mulher, contudo, não tendo a mesma, em tempo hábil, não apresentado exceção de incompetência, à competência prorrogar-se ia; ou a própria mulher, se da vontade dela for, poderia ajuizar ação no foro do domicílio do ex-marido, de forma a inexistir óbice legal para que a ação prossiga.

Quanto à exegese restritiva ou extensiva, é majoritário que normas desta forma possuem exegese restritiva, pois a mesma traz exceções às regras gerais de competência. Se mencionasse a possibilidade de extensiva, não haveria o privilégio da mulher, então aplicar-se ia o art. 94 do CPC, que define o foro ou domicílio do réu como competente nas ações baseadas em direito pessoal. Totalmente infundado este levantamento para tal polêmica e não é a decisão majoritária do STF.

É oportuno ressaltar que, segundo o mesmo entendimento majoritário, a separação judicial acabou por força da à EC 66/2010. Logo, não mais existiria ação de separação judicial, mas tão somente a ação de conversão da separação em divórcio e a ação de divórcio direto.

É posição majoritária do STJ que o foro privativo do art. 100, I do CPC, NÃO se aplica em casos de ação de união estável, já que o mesmo não admite exegese extensiva aplicando-se somente e tão somente aos casos previstos e tipificados no art. 100, I, do CPC.

E, finalizando não poderíamos deixar de mencionar assunto de provimento unânime e cada vez mais frequente: como fica a competência no caso das uniões homoafetivas?

Aí sim, o fundamento do art. 94 do CPC é a norma. Na união homoafetiva entre duas mulheres, por exemplo, não haverá foro privativo, devendo a ação ser proposta no foro do domicílio da parte que requereu a ação de divórcio ou anulação.

POR MAYRA ANDRADE GARCIA DE PAULA

ESTUDANTE DE DIREITO ILES – ULBRA

5º PERÍODO

ITUMBIARA - GOIÁS

 
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